Cour d'appel, 30 novembre 2023. 23/02027

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 30/11/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 23/02027 - N° Portalis DBVT-V-B7H-U4BQ Jugement (N° 2021003650) rendu le 07 avril 2023 par le tribunal de commerce de Boulogne- sur- Mer APPELANT Monsieur [C] [S] né le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 4] de nationalité française demeurant [Adresse 3] représenté par Me Alex Dewattine, avocat au barreau de Boulogne-sur-Mer, avocat constitué INTIMÉE SELAS MJS Partners représentée par Me [J] [Z] en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Diximat, fonctions auxquelles il a été désigné par jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer du 29 novembre 2018. ayant son siège social, [Adresse 1] représentée par Me Tania Normand, avocat au barreau de Boulogne-sur-Mer, avocat constitué En présence du Ministère public représentée par Mme Dorothée Coudevylle, substitut général DÉBATS à l'audience publique du 03 octobre 2023 tenue par Agnès Fallenot magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Stéphanie Barbot, présidente de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 novembre 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 14 septembre 2023 ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 26 septembre 2023 **** FAITS ET PROCEDURE   La SARL Diximat, spécialisée dans les travaux publics et agricoles, les travaux de démolition, de rénovation et de construction de bâtiments, a été constituée le 3 décembre 2012 par M. [C] [S], qui en est l'unique associé et gérant. Sur assignation de l'URSSAF, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Diximat par jugement du 25 janvier 2018. La date de cessation des paiements a été fixée au 25 juillet 2016. Par jugement du 29 novembre 2018, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire. La SELAS MJS Partners, représentée par M. [J] [Z], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par acte d'huissier du 26 novembre 2021, cette dernière a attrait M. [S] devant le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer pour obtenir sa condamnation au paiement d'une somme de 106 004,07 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société Diximat. Par jugement rendu le 7 avril 2023, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a notamment : -condamné M. [S] à verser à la société MJS Partners, ès qualités, la somme de 106 004,07 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif ; - accordé à M. [S] le droit de s'acquitter de cette somme en 24 mensualités d'égal montant, le premier versement devant intervenir dans les 30 jours de la signification ; -dit qu'à défaut de paiement d'une seule mensualité, la totalité de la somme restant due deviendra immédiatement exigible ; - condamné M. [S] à verser à la société MJS Partners, ès qualités, la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - prononcé l'exécution provisoire ; - passé les dépens en frais privilégiés de procédure. Par déclaration du 28 avril 2023, M. [S] a relevé appel de l'ensemble des chefs de cette décision. PRETENTIONS DES PARTIES Par conclusions transmises par le RPVA le 22 septembre 2023, M. [S] demande à la cour de : Vu l'article 901 du code de procédure civile ; Vu l'article L.651-2 du code de commerce ; Vu l'article L.651-2 du code de commerce ; Vu l'article L651-4 du code de commerce ; Vu l'article 1343-5 du code civil ; Vu la jurisprudence ; A titre liminaire : - DECLARER irrecevables les conclusions d'intimé déposées par la SELAS MJS Partners le 6 septembre 2023. A titre principal : - INFIRMER le jugement rendu le 7 avril 2023 par le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer ; - DEBOUTER la SELAS MJS Partners de l'ensemble de ses demandes ; A titre subsidiaire : En tout état de cause : - RAMENER à de plus justes proportions la condamnation pécuniaire prononcée à l'encontre de M. [S] à titre de contribution du dirigeant au passif social. - CONDAMNER la SELAS MJS Partners aux entiers dépens, ainsi qu'au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par avis transmis par le RPVA le 14 septembre 2023, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement du 7 avril 2023, sauf à limiter le quantum de la condamnation à 50 000 euros. Les conclusions transmises par la société MJS Partners le 6 septembre 2023 ont été déclarées irrecevables par ordonnance du 21 septembre 2023. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions précitées des parties pour l'exposé de leurs moyens. SUR CE A titre préliminaire, il sera observé que les conclusions transmises par la société MJS Partners le 6 septembre 2023 ont été irrecevables par ordonnance du 21 septembre 2023. Il ne sera donc pas répondu à la demande de M. [S] de ce chef, qui est sans objet. I - Sur la demande en condamnation à l'insuffisance d'actif M. [S] fait valoir qu'au 30 septembre 2016, le résultat de la société Diximat était bénéficiaire de 28 316 euros. Cette somme a été affectée au report à nouveau, qui s'établissait, à la clôture de l'exercice 2017, à la somme de 46 351 euros. La société n'était donc pas en état de cessation des paiements. La dégradation de sa situation en décembre 2017 est principalement liée à des difficultés de recouvrement de créances clients. Compte tenu des résultats de la société Diximat avant la fin d'année 2017, il n'est pas démontré que l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours ayant suivi la date du 25 juillet 2016 serait à l'origine de l'augmentation du passif social. Le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer s'est basé sur des créances nées après la cessation des paiements et avant le redressement judiciaire d'un montant de 227 705,90 euros. Or ce montant est composé à hauteur de 155 452,44 euros de factures fournisseurs, dont la plupart ont été émises en 2017 et 2018. Ce sont les difficultés de recouvrement rencontrées en 2017 qui ont généré ce défaut de règlement. En effet, face à l'augmentation du nombre de ses chantiers, la société Diximat a dû embaucher davantage de personnel au début de l'année 2017, ce qui coïncide avec l'augmentation des cotisations URSSAF et PRO BTP. Le recouvrement des créances clients à échéance aurait dû lui permettre de procéder au règlement de ses différentes dettes et de faire face au coût de l'augmentation de sa masse salariale. L'omission de déclarer l'état de cessation des paiements peut constituer une simple négligence du dirigeant, même lorsque celui-ci n'a pas ignoré cet état. C'est le cas en l'espèce, M. [S] ayant simplement été négligent dans l'anticipation des difficultés et dans celle de leurs conséquences. Il a pris toutes les mesures possibles pour maintenir la situation financière de la société Diximat. Il a régulièrement injecté des fonds personnels. Il a également tout mis en 'uvre pour obtenir le règlement des créances clients. Le simple fait d'avoir été anciennement gérant de deux sociétés ayant été en état de cessation des paiements n'est pas un motif suffisant pour écarter sa simple négligence dans le cadre de la présente procédure. Le liquidateur est lui-même parvenu à recouvrer, dans le cadre de la liquidation, un actif de 152 947,11 euros pour un passif évalué à 288 849,77 euros. Le tribunal de commerce ne pouvait donc valablement soutenir que « l'entreprise n'avait manifestement pas de capacités à générer des bénéfices » et qu'elle a poursuivi abusivement une activité déficitaire. M. [S] n'a pas de patrimoine. Il n'est pas en mesure de procéder au règlement d'une somme de 106 004,07 euros, ce qui correspond à 24 échéances mensuelles de 4 416 euros. Le montant réclamé par le mandataire liquidateur est manifestement disproportionné par rapport à sa situation patrimoniale et financière. En réponse à cet argumentaire, le ministère public rappelle que le tribunal de commerce, dans son jugement du 25 janvier 2018, a fixé la cessation des paiements au 25 juillet 2016. Cette date est définitive et ne peut plus être remise en cause. Il ne saurait y avoir le moindre débat sur ce point en appel. Il ajoute que le dirigeant ne pouvait ignorer, au regard des éléments remis par le liquidateur, que l'entreprise n'était plus en capacité de régler ses charges courantes d'exploitation depuis de nombreux mois. De multiples contraintes ont été délivrées et des saisies ont été pratiquées par ce créancier social, sans que l'appelant n'ait cherché à négocier un accord de paiement pour régulariser la situation de l'entreprise. L'ouverture de la procédure collective relève d'une assignation en redressement judiciaire de l'URSSAF. Ces éléments démontrent que la faute de gestion ne relève pas d'une simple négligence mais d'une volonté consciente de poursuivre l'activité. Cependant, faute de diligences du liquidateur, le ministère public n'est pas en capacité de donner un avis et de statuer correctement au visa du principe de proportionnalité. Pour autant, cela n'interdit en rien la condamnation du dirigeant poursuivi, sauf à limiter, en l'espèce, le quantum de la contribution à 50 000 euros. Réponse de la cour Aux termes des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa version issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée . A la différence des sanctions civiles et pénales pour lesquelles la loi énumère dans le détail les faits susceptibles d'être retenus, toutes les fautes de gestion peuvent être prises en considération, sous la réserve que, s'agissant d'une action en responsabilité civile délictuelle, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés, outre l'existence au moins d'une telle faute, celle d'un préjudice consistant en une insuffisance d'actif et un lien de causalité entre eux. L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif déroge cependant au droit commun de la responsabilité en ce que, même si les conditions de fond de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif sont réunies, les juges du fond apprécient souverainement le montant et la nécessité de la sanction, et peuvent même, en cas de faute établie, décider de ne prononcer aucune condamnation à ce titre. En outre, le dirigeant peut être condamné à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif, même si sa ou ses fautes ne sont à l'origine que d'une partie de celle-ci. Les fautes doivent avoir été commises antérieurement à l'ouverture de la procédure. Sont retenus aussi bien des actes positifs que des abstentions, à l'exclusion de la faute de simple négligence, depuis la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, laquelle est applicable aux instances en responsabilité en cours. Il appartient à celui qui poursuit la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif de rapporter la preuve d'une faute qui ne soit pas de simple négligence et non à celui qui défend à une telle action d'établir qu'il n'a été que négligent. 1) Sur l'insuffisance d'actif L'insuffisance d'actif, qui est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice, doit être certaine, sans pour autant qu'actif et passif aient à être exactement chiffrés. En l'espèce, M. [S] ne conteste nullement les mentions du jugement de première instance qui indiquent que les opérations de liquidation judiciaire de la société ont mis en évidence une insuffisance d'actif de 135 902,66 euros se décomposant comme suit : actif recouvré : 152 947,11 euros ; passif définitif échu : 288 849,77 euros. L'insuffisance d'actif est donc certaine en son principe. 2) Sur les fautes reprochées à M. [S] Le ministère public retient comme caractérisées deux fautes de gestion, à savoir une déclaration de cessation des paiements tardive et la poursuite d'une activité déficitaire. Il convient de les examiner successivement. a - Sur l'omission de déclarer l'état de cessation des paiements Aux termes des dispositions de l'article L. 631-4 du code de commerce, en sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2014, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. La date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report. La faute tenant à une déclaration tardive de cessation des paiements ne pouvant exister avant l'expiration du délai de 45 jours, elle ne peut contribuer à accroître qu'une insuffisance d'actif née postérieurement à ce délai. En l'espèce, il n'est fait état d'aucune contestation du jugement du 25 janvier 2018 ayant prononcé le redressement judiciaire et arrêté la date de cessation des paiements au 25 juillet 2016. Il doit donc être recherché si l'omission de déclarer l'état de cessation des paiements a accru l'insuffisance d'actif à compter du 9 septembre 2016. En l'espèce, il résulte des mentions non contestées du jugement de première instance que la société Diximat est redevable : - de l'impôt sur les sociétés pour l'exercice clos le 30 septembre 2017 à hauteur de 4 950 euros envers la direction générale des finances publiques; - de la TVA impayée du 1er juin 2017 au 30 juin 2017 à hauteur de 4 194 euros ; du 1er juillet 2017 au 31 juillet 2017 à hauteur de 1 074 euros ; et du 1er décembre 2017 au 31 décembre 2017 à hauteur de 2 425 euros envers la direction générale des finances publiques - de ses cotisations retraite/prévoyance ouvrier impayées courues de la date cessation des paiements jusqu'en janvier 2018 à hauteur de 9 579 euros envers la caisse ProBTP ; - de ses cotisations OPCA impayées courues de la cessation des paiements jusqu'en janvier 2018 envers la caisse ProBTP ; - de ses cotisations patronales et salariales entre le 3ème trimestre 2016 et janvier 2018 à hauteur de 44 575, 60 euros envers l'URSSAF ; - de la somme de 4 666, 86 euros, représentant 'la créance globale issue d'un titre exécutoire du 24 mai 2017' envers la société Adecco : - de la somme de 9 433,13 euros représentant le solde impayé de factures émises par la société Bigot matériaux à une date non précisée ; - de la somme de 33 209,74 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 par la société Carrières de la vallée heureuse ; - de la somme de 23 547,01 euros représentant le solde impayé de factures émises en décembre 2016 et février 2017 par la société CBI ; - de la somme de 2 303, 04 euros représentant le solde impayé de factures émises 'en 2017 et janvier' par la société CGL ; - de la somme de 1 431,16 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 et janvier 2018 par la société Delestrez ; - de la somme de 12 063,19 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 par la société Desenfans ; - de la somme de 21 562 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 et janvier 2018 par la société Distribution sanitaire chauffage ; - de la somme de 15 049,78 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 et janvier 2018 par la société Docks de l'Oise ; - de la somme de 750,65 euros représentant le solde impayé d'une facture émise en 2017 par la société Hochart matériaux ; - de la somme de 16 346,15 euros représentant le solde impayé d'une facture émise en 2017 par la société Travaux publics Lefrancois ; - de la somme de 11 062, 27 euros représentant la créance globale issue d'une ordonnance d'injonction de payer du 27 décembre 2017 au bénéfice de la société Les Enrobés de Marquise : - de la somme de 1 673,40 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 par la société Pum plastiques ; - de la somme de 7 020,92 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 et janvier 2018 par la société Trenois Descamps; - de la somme de 484 euros représentant le solde impayé de factures émises en 2017 par la Trésorerie municipale de Dunkerque. La multiplicité et le montant de ces dettes, lequel excède largement la somme portée au report à nouveau par la société, établissent que l'omission reprochée ne consiste pas en une simple négligence, mais en un comportement volontaire, ayant contribué à l'insuffisance d'actif, étant souligné que M. [S] ne conteste pas leur exigibilité postérieurement au 9 septembre 2016. Ainsi, cette faute est caractérisée. b - Sur la poursuite d'une activité déficitaire L'exploitation déficitaire consiste pour l'entreprise à ne plus faire de bénéfices et au contraire à enregistrer des pertes. Les dettes de la société Diximat ont été précédemment rappelées. M. [S] reconnaît d'ailleurs un passif constitué de 155 452,44 euros de factures fournisseurs, 'dont la plupart ont été émises en 2017 et 2018'. S'il l'explique par une difficulté à recouvrer d'importantes créances clients, il se contente de produire : - un échange de courriels avec l'agence d'architectes Noël en date du mois de janvier 2018, sollicitant le paiement de deux situations, lequel lui a été refusé au motif que tous les postes facturés n'avaient pas été réalisés ; - trois factures adressées à la SCI Laloux : - une facture n°2017-1181 en date du 16 novembre 2017 d'un montant de 18 873,90 euros ; - une facture n°2017-1186 en date du 20 décembre 2017 d'un montant de 11 097,62 euros ; - une facture n°2017-1191 en date du 29 décembre 2017 d'un montant de 3 782 euros ; - huit factures adressées à la société CN BAT : - une facture n°2018-1193 du 6 février 2018 d'un montant de 2 097,27 euros ; - une facturen°2018-1195 du 9 mars 2018 d'un montant de 34 103,30 euros ; - une facture n°2018-1196 du 19 mars 2018 d'un montant de 9 029 euros ; - une facture n°2018-1201 du 15 mai 2018 d'un montant de 5 634 euros ; - une facture n°2018-1212 du 28 novembre 2018 d'un montant de 5 000 euros ; - une facture n°2018-1213 du 28 novembre 2018 d'un montant de 5 000 euros ; - une facture n°2018-1214 du 28 novembre 2018 d'un montant de 16 885 euros ; - une facture n°2018-1215 du 28 novembre 2018 d'un montant de 7 172 euros. Il doit être observé que le montant des situations adressées à l'agence Noël n'est pas communiqué et que la société Diximat ne justifie pas suffisamment d'une contestation du bien-fondé du refus de paiement qui lui a été opposé. Ni le défaut de paiement allégué, ni la moindre démarche de recouvrement des factures adressées à la SCI Laloux ne sont par ailleurs démontrés. Cependant, à les supposer dues, il est patent que ces sommes n'étaient pas suffisantes pour solder l'ensemble des dettes de la société Diximat. Quant aux factures adressées à la société CN BAT, dont le placement de liquidation judiciaire le 11 février 2020 est affirmé de manière péremptoire, elles sont, à l'exception de la première, postérieures à l'ouverture de la procédure collective de la société Diximat. Il reste que les projets de comptes annuels versés aux débats, qui ne font l'objet d'aucune contestation, mettent effectivement en évidence que les créances clients de la société ont considérablement augmenté, passant de 61 358 euros au 30 septembre 2015, à 110 112 euros au 30 septembre 2016 et à 201 929 euros au 30 septembre 2017. Ils démontrent également un accroissement important de la masse salariale de la société entre le 30 septembre 2016 et le 30 septembre 2017, les salaires et traitements payés s'étant élevés à 35 915 euros au 30 septembre 2016 contre 130 484 euros au 30 septembre 2017, et les charges sociales à 12 201 euros au 30 septembre 2016 contre 52 007 euros au 2017. Parallèlement, il convient de noter que la rémunération de la gérance est restée stable, à hauteur de 12 000 euros au total sur chacun de ces exercices. Les augmentations des créances clients et de la masse salariale sont ainsi incontestablement concocomitants à l'accroissement des dettes fournisseurs, passées de 33 666 euros au 30 septembre 2016 à 138 286 euros au 30 septembre 2017, et des dettes sociales, passées de 14 087 euros au 30 septembre 2016 à 90 156 euros au 30 septembre 2017. M. [S] ayant déjà, comme il le reconnaît lui-même, géré deux sociétés ensuite placées en liquidation judiciaire, il ne pouvait légitimement ignorer la gravité de la situation, étant rappelé que l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Diximat a été sollicitée par l'URSSAF pour des cotisations patronales et salariales impayées entre le 3ème trimestre 2016 et janvier 2018 à hauteur de 44 575, 60 euros. Cette faute est également caractérisée. 3) Sur le lien de causalité et la demande en condamnation Si les deux fautes reprochées à M. [S] sont établies, il convient de noter la rapidité avec laquelle la situation de la société Diximat s'est dégradée. Il doit par ailleurs être tenu compte du fait que le compte courant d'associé de M. [S] est passé de 86 226 euros au 30 septembre 2016 à 100 563 euros au 30 septembre 2017, alors même que la société Diximat a fini l'exercice 2016 avec un résultat excédentaire de 28 316 euros qui a été affecté au report à nouveau. En conséquence, bien que la carence de M. [S] dans la déclaration de la cessation des paiement et dans la prise de mesures de nature à résoudre les difficultés de la société Diximat, notamment de recouvrement, ait entraîné l'accroissement des dettes sociales et des dettes fournisseurs, et que son comportement ne résulte pas d'une simple négligence, il sera retenu que ces fautes ne justifient pas le prononcé d'une condamnation à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Diximat. La décision entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a condamné M. [S] à verser à la société MJS Partners, ès qualités, la somme de 106 004,07 euros. II - Sur les demandes accessoires 1) Sur les dépens En application de l'article 696 du code de procédure civile, il convient de condamner la société MJS Partners, ès qualités, aux dépens d'appel et de première instance. La décision entreprise sera réformée de ce chef. 2) Sur les frais irrépétibles En application de l'article 700 du code de procédure civile, la décision entreprise sera infirmée du chef des frais irrépétibles de première instance. L'équité commande de débouter M. [S] de sa demande au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement querellé en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Déboute la SELAS MJS Partners, es qualités, de sa demande de condamnation de M. [C] [S] à l'insuffisance d'actif de la société Diximat ; Condamne la SELAS MJS Partners, es qualités, aux dépens de première instance d'appel et d'appel ; Déboute M. [C] [S] de sa demande au titre de ses frais irrépétibles. Le greffier Marlène Tocco Le président Stéphanie Barbot