Cour de cassation, 22 mai 2019. 18-14.424

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 22 mai 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10552 F Pourvoi n° A 18-14.424 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société HSBC France, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 26 janvier 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à Mme L... G..., épouse E..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Mme G... a formé un pourvoi incident et un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2019, où étaient présents : Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Salomon, conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société HSBC France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme G... ; Sur le rapport de Mme Salomon, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal, le moyen unique du pourvoi incident et le moyen unique du pourvoi incident éventuel annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société HSBC France. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme E... aux torts de la société HSBC France, jugé que la résiliation judiciaire a les effets d'un licenciement nul et d'AVOIR en conséquence condamné la société HSBC France à verser à Mme E... les sommes de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en commuant à travailler à son-service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer surie licenciement notifié par l'employeur ; qu'en conséquence, il convient d'examiner les faits allégués par L... G... E... pout justifier la rupture du contrat de travail aux torts de la SA HSBC FRANCE Sur la résiliation judiciaire Attendu que L... G... E... invoque au titre des manquements justifiant la résiliation judiciaire aux torts de son employeur A/ un harcèlement moral B/ un manquement à l'obligation de sécurité de résultat C/une exécution déloyale du contrat de travail D/ une modification unilatérale du contrat de travail E/ une discrimination à raison de son état de santé Sur le harcèlement moral Attendu qu'aux termes de l'article L.1l52-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel; Attendu qu'en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un te1 harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement; Attendu qu'à ce titre, L... G... E... fait état de 2 éléments : 1) une politique managériale et des méthodes de gestion fondées sur la culture du résultat 2) le comportement inadapté de son nouveau supérieur A... W... , directeur de groupe Provence; Attendu qu'elle verse aux débats : 1) sur la politique managériale : - des articles de journaux courant 201l faisant état que la SA HSBC FRANCE avait décidé de sabrer leurs effectifs pour préserver et augmenter leurs bénéfices ; - des mails qu'elle a adressés en 2009,2010, à sa direction pour signaler l'épuisement psychologique et physique de ses collaborateurs à l'agence de Saint Ferréol, entraînant de nombreux arrêts de maladie, résultant de la charge quotidienne de travail et le retard accumulé depuis plusieurs mois ; - des Courriers et des attestations de membres du CHSCT, de délégués syndicaux, anciens salariés ayant signalé la situation alarmante de l'agence de Saint-Ferréol, en 2009, 2010, 2011,2012, les absences étant compensées par le recours à du personnel inexpérimenté en contrat à durée déterminée ou en contrat intérimaire et faisant état de conditions de travail dégradées, -le courrier de la CARSAT demandant en décembre 2011 à la direction du groupe Marseille Provence d'affecter des ressources compétentes à la gestion et à 1'animation de la prévention durable des risques professionnels ; - le courrier du président de la CARSAT en janvier 2012 alertant la médecine du travail sur la situation préoccupante de l'agence de Saint Ferréol, la grande fatigue mentale de certaines personnes, un stress inhabituel une altération progressive de leur santé mentale et physique généralement dus au manque de moyens, (sous-effectif, pas de remplacements objectifs inadaptés, sentiment d'abandon) ; - les courriers du médecin du travail en janvier et mars 2012, s'étant déplacé à l'agence et signalant à la direction la nécessité de s'interroger sur l'organisation du travail qui génère les risques psycho-sociaux ; -le rapport du CHSCT en janvier 2012 alertant la direction sur l'augmentation très significative des risques psycho-sociaux alors que cette situation avait été, dénoncée dès 2009 par la médecine du travail qui évoquait déjà les risques psycho-sociaux en augmentation (80% de turn-over, diminution de l'effectif des salariés) ; - l'attestation du délégué syndical régional, membre du CHSCT de la région "sud Rhône Alpes" qui indique : "Je me suis rendu à l'agence de. Marseille Saint Ferréol, le 24 janvier 2012 : lors de ma visite J'ai constaté une lassitude, Un mal-être et une grande fatigue mentale de certains salariés de cette agence, j'ai été reçu par la directrice de cette agence, Mme L... E..., qui m'a apparue également dans un état de stress élevé, la larme à l'oeil, une grande fatigue mentale et un mal-être évident, elle m'a relaté son inquiétude sur l'évolution de sa santé mentale et physique du fait de la dégradation progressive des conditions de travail dans son agence (turn-over important, sous-effectif, charges anormales de travail etc. ), du manque de mise en place de moyens par l'employeur pour pallier â cette situation, ainsi que le maintien de la pression commerciale par la direction malgré cette situation critique; Mme E... m 'a également précisé qu 'elle avait alerté sa hiérarchise à plusieurs, reprises mais ceux-ci étant restés sans effets correctifs ni adaptés à cette situation, constat que j'ai fait lors de ma visite. Le cas de Mme E... n'est malheureusement pas unique, j'ai vu des directeurs de directions d'agence et des commerciaux, eux aussi dans cette situation mentale dégradée mais contrairement à Mme E... et par peur de "représailles" de leur hiérarchie ils n'ont pas voulu donner suite à leur souffrance au travail donc face à cette situation j'ai décidé d'alerter la médecine du travail le 27 janvier 2012 ... » ; -le rapport d'un cabinet d'expertise sur la situation de l'agence en mai 2012 relatant un turn-over important depuis 2009 et indiquant que "la directrice d'agence qui aurait souhaité un soutien plus affirmé de sa hiérarchie, bénéficie d'un soutien important de son équipe, certains salariés formulant quelques craintes liée au sur-engagement et un risque de burn-out" ; - une attestation d'une salariée, chargée de mission, Mme H..., ayant constaté chez l'appelante, en mars 2012, un état de fatigue intense dû à la surcharge de travail et aux menaces de A... W... ; - l'audit commandé par la SA HSBC FRANCE à la suite de ces alertes concluant en mai 2014 "les indicateurs du niveau de risque psycho-social sont dégradés, particulièrement en sud. Rhône Alpes" en raison des réorganisations successives et de l'augmentation de la charge de travail, du manque de soutien RH, de suivi individuel et personnalisé; 2) sur le comportement de son nouveau supérieur, A... W... Attendu que L... G... E... relate que depuis 2009, ses compétences et son investissement dans ses fonctions, ont été consacrées par la SA HSBC FRANCE qui lui a réservé une ascension professionnelle incontestable, son salaire ayant presque doublé en 5 années, les choses s'étant brutalement dégradées avec en supérieur en mars 2012 suite à la réception par la banque des courriers d'alerte du médecin du travail; qu'elle indique que dans un entretien le 29 mars 2012, elle a été qualifié de "mauvais manager" et menacée de rétrogradation; Attendu qu'elle communique : - l'attestation de Mme H... à laquelle l'appelante a confié les propos et les menaces reçues, de même que la pression insupportable, les humiliations lors des entretiens d'évaluation de juillet 2012 ; - un témoignage d'un employé de la banque, M. I..., qui atteste que dans un entretien de juillet 2012, L... G... E... lui a indiqué "que A... W... lui reprochait de mettre ses collaborateurs en risques psychologiques de par son management » ; - un témoignage d'un ancien sous-directeur de l'agence, M. M..., affirmant « avoir en avri1 2012, assisté à une réunion, sous la supervision d'un personne déléguée par la direction, avec tous les collaborateurs, et au cours de laquelle Mme G... E... a dû se mettre à nu" sur ses capacités de management, jugeant cette méthode dévalorisant la fonction managériale et infantilisant la direction et ce d'autant que tous les collaborateurs avaient été vus également individuellement afin de trouver des éléments à charge contre L... G... E... au cours du deuxième trimestre » ; -le témoignage de M. I...; qui atteste avoir vu en avri120J2, L... G... E... en larmes sortant d'un rendez-vous avec A... W... lequel 1ui avait indiqué qu'elle était « un mauvais manager » et en juillet 2012, à la sortie d'un entretien d'évaluation au cours duquel A... W... l'avait considérée responsable des arrêts de travail des collaborateurs de l'agence ; qu'il indique avoir vu également L... G... E... en pleurs, en mai 20 13, après un entretien avec A... W... lequel avait refusé de lui donner des informations sur sa nouvelle affectation et avoir été présent lors du malaise fait le même jour, par la salariée, les pompiers n'ayant pas été avertis en violation des règles internes et l'incident n'ayant pas été non plus acté ; -le témoignage d'un client chez lequel elle s'était rendue le 28 août 2012 et qui a été témoin de son malaise ayant entrainé une chute dans les escaliers, L... G... E... d'une pâleur extrême venant de lui confier que malgré ses congés elle est toujours très fatiguée et que son patron lui mettait une forte pression, lequel lorsqu'il a été averti de sa chute s'est borné à lui demander « si elle venait demain » ; - le courrier du 24 janvier 2013 de la direction des ressources humaines l'avisant alors qu'elle était en arrêt de travail depuis août 2012, qu'elle-était remplacée à son poste de manière pérenne ; - une attestation d'un ancien collègue de formation, M. N..., qui témoigne qu'en avril 2013, alors que sa reprise de fonctions était actée, il a été témoin d'une conversation téléphonique avec A... W... lequel avait éludé toutes les questions que lui posait L... G... E... sur sa nouvelle affectation ; - un extrait non daté d'un rapport d'audits des crédits 2013 montrant qu'en réalité; dès février 2013, la direction avait prévu d'affecter L... G... E... sur la fonction de direction de l'agence de Saint Barnabé, correspondant à un poste "fantôme'"; -la transmission le 25 juin 2013 au matin par A... W... d'une demande de rapport dans le cadre d'un contrôle anti-blanchiment à faire sur les comptes d'un client à réaliser le matin même, date butoir, alors que la direction avait été saisie de la demande depuis le 13 juin précédent ; - son mail adressé le 5 juillet 2013 à un délégué du personnel dans lequel elle indique que la situation continue à se dégrader avec A... W... qui ne répond pas à ses questions, ne communique pas; -ses mails du 6 juillet 20 13. 9 janvier 2014 adressés à A... W... demandant des précisions sur le contenu de sa mission, que le destinataire a laissés sans réponse; - l'attestation de M. I... qui certifie avoir entendu une conversation entre A... W... et L... G... E... en janvier 2014 qui avait l'air tendue, avec des échos de voix, même porte fermée et avoir vu L... G... E... sortir, en larmes et dans un état de choc émotionnel important ; - le mail de A... W... en date du 27 janvier 2014 précisant que la création d'un partenariat avec de nouvelles agences "meilleur taux" lui sera confié, l'appelante apprenant le 18 février que cette mission a été finalement confiée à un autre salarié ; - un courrier du 30 janvier 2014 du directeur des ressources humaines, qui relayant les propos oraux de A... W... selon lesquels « on ne vous aime pas, vous n 'êtes pas ce que vous pensez, vous avez une trop haute opinion de vous, vous n'avez pas les épaules assez larges » lui reprochait « vos pratiques managériales, et notamment votre trop faible disponibilité, les dérives de vos horaires de présence, votre relationnel trop autoritaire" et ajoutait : "A... W... a été le vecteur d'un message, qui était non le sien propre mais la recommandation de la DRH" ; - un courrier du 18 avri12014 de la direction dans lequel il lui est indiqué qu'elle n'aurait pas de pouvoirs de délégations en matière de crédits, ce qui constituait selon elle une rétrogradation et un déclassement professionnel ; -des certificats médicaux faisant état qu'à partir de mars 2012, elle a dû prendre des anxiolytiques et des antidépresseurs, qu'à partir d'octobre 2012, elle a développé un syndrome d'Effluvium télogêne aigu (chute importante de cheveux provoquée par un choc psychologique) pour lequel elle a dû subir de nombreuses séances de mésothérapie et plusieurs traitements toujours en cours, qu'elle a dû être suivie par un psychothérapeute en 2012, un psychologue en 2013, un psychiatre ensuite ; - une attestation d'une psychologue de l'institut d'accompagnement psychotique et de ressources en liaison avec HSBC ayant eu 5 entretiens avec L... G... E... entre mai et septembre 2013 ; -un arrêt de travail initial en date du 17 août 2014 faisant état "d'anxiété et troubles du sommeil avec sensation d'être disqualifiée de son activité professionnelle depuis novembre 2012 " l'évolution depuis laisse la place à un sentiment d'humiliation et de culpabilité, avec appréhension de se rendre au travail, l'ensemble de ces symptômes doivent être discutés et en faveur d'une souffrance au travail ; -le courrier de la CPAM des Bouches du Rhône en date du 19 février 2015 l'avisant que sa maladie était reconnue comme ayant une origine professionnelle; Attendu que L... G... E... présente ainsi des éléments, qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; Attendu que l'employeur pour sa part objecte de façon globale sur les deux moyens - que lors de la réunion du CHSCT du 25 juin 2011, le procès-verbal fait état que les lampes ont été changées dans l'agence Saint Ferréol et qu'un chargé de clientèle a rejoint l'agence de sorte que selon son président "les conditions.de travail sont désormais optimales" ; - que lors de la réunion du CHSCT du 25 novembre 201l, son président a indiqué que l'effectif était complet et même en sureffectif par rapport à la cible 2011 ; -que l'évaluation de L... G... E... en février 2012 fait état que les effectifs sont complets mêmes si des membres du CHSCT avaient pu constater en janvier que ce n'était effectivement pas le cas ; - que la société a pris en compte les alertes émises dans la mesure où elle a en 2012, sollicité une expertise confiée au cabinet PREVENTIS pour examiner la situation de l'agence Saint Ferréol ; - que L... G... E... n'a jamais fait part à la direction des difficultés de communication qu'elle rencontrait avec A... W... ; - qu'il était normal que lors de son entretien avec chacun des collaborateurs, lors de sa prise de fonction, ce nouveau directeur de groupe ait fait part à L... G... E... des "remontées" qu'il avait eues concernant son management de la part de deux collaboratrices en « situation de dépression » ; - que deux salariés, dont l'un est délégué syndical ont témoigné avoir entendu des hurlements de L... G... E... lors d'entretiens avec A... W... Sans que ce dernier hausse le ton ; - que l'autre salariée, Mme T..., a été arrêtée pendant un an lorsqu'elle était sous la subordination de L... G...-:E... laquelle ne répondait jamais à ses saluts, une autre salariée (Mme S...) ayant rencontré des difficultés également avec l'appelante ; - que le compte-rendu d'entretien d'évaluation tenu en juillet 2013, afférent à l'année 2012, établi par A... W... mentionne des appréciations élogieuses sur la direction et les résultats de l'agence par L... G... E... ; - que dans une attestation A... W... a témoigné qu'il appréhendait les entretiens avec L... G... E... laquelle déformait ses propos ; - que les attestations communiquées par L... G... E... ne font que relater ses doléances ou interpréter les propos tenus ; - que c'est parce qu'elle n'avait aucune visibilité sur la durée de l'absence de L... G... E... qu'elle a dû, après plusieurs mois pourvoir l'agence Saint-Ferréol pour garantir son bon fonctionnement, d'une nouvelle directrice ; - qu'en mai 2013, L... G... E... a été déclarée consolidée sans séquelles suite à la chute d'août 2012 ; - que la circonstance que L... G... E... ait consulté des psychologues entre mai et septembre 2013 n'a rien de surprenant dans la mesure où elle reprenait une activité après une longue absence ; -qu'en février 2014, le médecin du travail l'a déclarée apte sans commentaire particulier ; - que dans l'attestation établie le 31 janvier 2013 par le Dr R..., selon lequel " suite à l'altercation du 2 mars 2012 avec son responsable hiérarchique et du retentissement sur elle, tant physique (dont l'importante chute de cheveux) émotionnel que psychologique, Mme L... G... E... a eu effectivement besoin d'un soutien psychologique ", le médecin dépasse les devoirs qui sont les siens, en attestant d'une relation causale entre les difficultés professionnelles et l'état de santé présenté par le patient ; - que les mêmes observations peuvent être faites s'agissant d'arrêts de travail ou d'attestations délivrés par d'autres praticiens; Attendu qu'il résulte de l'examen des pièces : - qu'il est d'évidence que l'agence de Saint-Ferréol présentait un dysfonctionnement constant depuis 2009, la direction ne mettant en place qu'avec retard des situations palliatives de remplacement des agents par du personnel sans expérience ; - qu'il est inédit de constater que de multiples alertes ont été adressées à la direction d'organismes différents (CHSCT, médecin du travail, CARSAT) relatant tous les risques majeurs psycho-sociaux qui existaient précisément dans cette agence ; - que plus particulièrement le CHSCT dans le compte-rendu faisant suite à sa visite de janvier 2012 qui déplorait que son précédent rapport de 2010 soit resté sans effet, constatait à nouveau: * des conditions de travail totalement inadaptées et dégradées quant aux locaux ; * une surcharge accrue de travail au niveau du directeur de l'agence qui outre ses fonctions RH assure la gestion à plein temps du portefeuille du RM: premier en arrêt de maladie ; *une rotation du personnel anormalement élevée, situation constatée depuis 3 ans avec un changement complet de chargés de clientèle de la ligne d'accueil ; *des changements fréquents de personnel (voire le manque de personnel) qui engendrent des retards dans l'accomplissement des tâches ; * une amplitude horaire de certains collaborateurs dépassant bien souvent 10h journaliers ; * une surcharge de travail notoirement constatée depuis 2009 ; *la conjonction de ces éléments qui ont contribué à la dégradation très nette" des conditions de travail avec pour impact un stress chronique avec en arrière-plan l'augmentation significative des risques psycho-sociaux ; * nous le répétons une dernière fois, la direction du groupe, alertée par cette situation, ne semble pas avoir pris de mesures correctives et efficaces pour régler cette situation qui perdure ; * bonnes relations entre les différents collaborateurs avec une excellente implication managériale de la direction de l'agence ; - que la banque ne peut se satisfaire de la seule circonstance d'avoir confié en 2012, une mission au cabinet d'expertise PREVENTIS, dont elle ne communique d'ailleurs pas elle-même les résultats, sans indiquer au surplus les mesures qu'elle a mises en oeuvre pour remédier aux dysfonctionnements, (à part avoir changé les luminaires) pour prétendre avoir assumé ses obligations en la matière ; - que le rapport de ce cabinet, produit par la salariée, conclut à l'absence de difficultés particulières concernant les relations d'équipe ou le management opérationnel, à l'absence de contestation sur le leadership de la directrice d'agence qui bénéficie d'un soutien important auprès de l'équipe tous soulignent son implication et son engagement, certains formulent néanmoins quelques craintes liées au sur engagement lié au risque de burnout " cette dernière observation est confirmée par le psychologue qui formulera des recommandations auprès de la directrice; les coordonnées d'une psychologue spécialiste dans le traitement des pathologies liées au stress au travail lui ont été remises" ; Attendu qu'il est ainsi acté que L... G... E... exerçait ses fonctions depuis plusieurs années dans un contexte très dégradé, manifestement non perçu comme tel par la direction en dépit des alertes reçues de toutes parts ; qu'il convient de constater que les évaluations de L... G... E... étaient effectivement élogieuses quant à ses résultats personnels, ce qui prouve son implication et son investissement en dépit des difficultés quotidiennes auxquelles elle était confrontée; Attendu que par ailleurs les conclusions du CHSCT sur le comportement managérial de L... G... E... ne font pas l'objet d'une quelconque restriction sur ses capacités et qualités managériales ce qui rejoint les appréciations du cabinet PREVENTIS ; que dès lors les attestations versées par l'employeur de salariés dénigrant L... G... E... dans ses fonctions, ne sont pas considérées comme fiables dans la mesure où l'appelante avait dû mettre en cause Mme T... s'agissant de frais de déplacement abusivement sollicités, et que M. F..., délégué syndical, a défendu cette dernière; qu'il résulte également d'autres attestations, que ce dernier était animé de la volonté de "bouffer du directeur" ainsi qu'en témoigne une autre salariée Mme X... qui relate que l'arrêt de travail d'une autre personne, Mme S..., sanctionnée par la banque, mais néanmoins citée par elle, était sans rapport avec L... G... E...; que Mme X... précise dans son attestation :"M F... s'est servi des problèmes de Y... T... et B... S... sans rapport avec le management de Mme E... pour l'enfoncer personnellement auprès du nouveau directeur du groupe"; Attendu qu'à cet égard, la Cour observe qu'antérieurement à l'arrivée de A... W... , aucun Grief n'avait jamais été formulé à L... G... E... sur ses qualités managériales, bien au contraire; que les premiers reproches ont été émis avec l'arrivée de A... W... , fin mars 2012, nouveau directeur du groupe Provence, à une période où la banque était mise en cause de façon directe sur ses carences par des intervenants extérieurs et notamment le CHSCT ; que l'on ne peut que déduire de la concordance des événements que face à la pression qui pesait sur elle, la direction a chargé le nouveau directeur de groupe (là aussi A... W... ) a été le vecteur d'un message qui était, non le sien propre mais la recommandation de la DRH) qui n'avait aucun recul sur les situations individuelles, de délibérément et soudainement mettre en cause L... G... E... dans l'exercice de ses fonctions, en lui reprochant une situation dont elle n'était absolument pas à l'origine, alors que depuis des années, elle avait assuré en dépit des difficultés une direction estimable et estimée de la part de ses collaborateurs; Attendu qu'au retour de son accident de travail, eumai2013, la cour constate qu'en dépit des interrogations de la salariée, le premier courrier produit lui faisant état de son affectation à Saint Barnabé le 12 juin 2013 avec effet au 19 juin 2013 alors que la salariée avait été programmée sur ce poste dès février 2013 ; que les parties ne font pas état de la situation de L... G... E... pendant le mois de mai ; que son mail du 6 juillet 2013 à A... W... mentionne ses interrogations sur la définition même de ce poste et qu'il n'est pas justifié de réponse par la banque; Attendu que la situation s'est reproduite lors de sa nomination en janvier 2014 en tant que chargée de prospection, à la lecture de son mail demandant des clarifications sur le périmètre de ses fonctions ; que par ailleurs, l'appelante établit par des pièces, non remises en cause par la société HSBC FRANCE, que A... W... n'a manifestement pas été clair dans le cadre de nouvelles fonctions données à L... G... E..., une autre personne ayant été désignée pour assurer une part des fonctions qui avaient été antérieurement affectées par écrit à la salariée, celle-ci ayant dû faire respecter ses droits; Attendu par-ailleurs que la banque ne peut sérieusement soutenir que L... G... E... ne lui a jamais fait part de ses plaintes relatives au comportement de A... W... alors que dans un courrier de janvier 2014, D... C..., DRH, en fait expressément état dans le cadre d'entretiens s'étant tenus à l'été 2013 ; Attendu que la banque n'a pris que très tardivement en compte les doléances de L... G... E..., ne pouvant qu'avoir laissé volontairement la situation se dégrader, le changement de supérieur hiérarchique n'étant intervenu qu'en avril 2014 ; Attendu que dans ces conditions, la cour estime que l'employeur ne rapporte pas la preuve que les faits matériellement établis par L... G... sont étrangers à tout harcèlement moral et retient notamment : - que l'épuisement physique et psychologique de L... G... E... constaté médicalement est patent en 2012 et peut effectivement être relié d'une part à une surcharge de travail importante depuis plusieurs années non prise en compte et d'autre part à une déstabilisation personnelle et professionnelle indûment et brutalement provoquée; - qu'au retour de l'intéressée, en mai 2013, la banque nia absolument pas favorisé la reprise du travail et que depuis cette date, L... G... E... a été d'une part laissée dans un flou professionnel, d'autre part exposée à un supérieur hiérarchique aux méthodes managériales pour le moins sans nuances, la circonstance qu'il n'élève pas la voix lors d'entretiens n'étant pas propre à enlever toute rudesse à des propos tenus, le malaise de la salariée au sortir d'un entretien en date du 13 mai 2013 n'étant pas contesté ; - que sans être tenue par la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie retenue par la sécurité sociale, la cour constate que les certificats médicaux produits attestent d'une chute progressive inexorable et inéluctable de L... G... E... vers une grave dépression ; - qu'il importe peu devant cette juridiction, que les médecins aient dépassé ou non le cadre de leurs missions, la cour relevant le nombre de certificats émanant de praticiens sans rapport entre eux et corrèlent l'état de santé aux conditions professionnelles ; Attendu que dans ces conditions, et contrairement au conseil de prud'hommes, la Cour retient l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L 1152-1 du code du travail » ET AUX MOTIFS QUE « la cour retenant le harcèlement moral, l'exécution déloyale du contrat de travail, considère que ces manquements étaient suffisamment graves pour empêcher le maintien des relations contractuelles et rendre fondée la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail; qu'elle infirme en conséquence la décision de première instance; Sur les conséquences et l'indemnisation Attendu que lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement; Qu'en l'espèce L... G... E... ayant été licenciée par courrier du 16 février 2015, la résiliation judiciaire du contrat-de travail est prononcée à cette date; Attendu que la résiliation judiciaire en raison d'un harcèlement moral reconnu a les effets d'un licenciement nul ; Attendu que le salarié qui a fait l'objet d'un licenciement reconnu nul et qui ne demande pas sa réintégration il droit à des dommages-intérêts représentant au moins 6 mois de salaire; Attendu qu'au titre du préjudice subi, L... G... E... fait valoir les traitements médicaux qu'elle a dû suivre et les séquelles psychologiques, physiques qu'elle connaît toujours; qu'el1e explique ne pas avoir retrouvé d'emploi, être dans une situation financière précaire n'étant plus bénéficiaire de l'allocation d'aide de retour à remploi et avoir dû mettre en vente sa maison; qu'il est produit effectivement un mandat de vente à l'été 2015, la cour notant que L... G... E... apparaît toutefois toujours domiciliée à cette adresse pour cette instance et que ne sont pas produits d'éléments relatifs à une recherche d'emploi; Attendu que compte tenu de l'ancienneté de L... G... E... (9 ans), de son âge au moment du licenciement (41 ans), de son salaire (de l'ordre de 5000 €), de l'étendue de son préjudice, caractérisé notamment par les éléments médicaux produits au débat, la cour condamne la SA HSBC FRANCE à payer à L... G... E... la somme de 60.000 € au titre du préjudice résultant de la perte de l'emploi; Attendu que L... G... E... formule également une demande de dommages-intérêts au titre de la réparation du préjudice résultant du harcèlement moral, et au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ; Attendu que ces préjudices sont isolément indemnisés dès lors qu'ils sont distincts ; qu'au titre du harcèlement, L... G... E... fait valoir un préjudice constitue par la création de conditions de travail insupportables ayant généré pour elle de l'isolement, une mauvaise image d'elle-même, une perte de confiance en ses capacités; qu'au titre de la violation de l'exécution de bonne foi dans le contrat de travail. L... G... E... invoque "un préjudice moral et professionnel"; Attendu que la cour reconnaît l'existence d'un préjudice distinct tel que qualifié par la salariée au titre du harcèlement moral qu'elle indemnise par l'allocation d'une somme de 20 000 € » 1/ ALORS QUE les méthodes de management mises en oeuvre par l'employeur ne peuvent caractériser un harcèlement moral que si elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le salarié doit ainsi établir la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; qu'en prenant en considération la politique managériale de l'employeur animée par une volonté de réduire les effectifs ayant généré une surcharge de travail et une pression psychologique au détriment de l'ensemble du personnel de l'agence de Saint-Ferréol (arrêt p 8-9), pour en déduire que la salariée présentait des éléments de fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi la salariée avait été personnellement impactée par cette méthode de management, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ; 2/ ALORS QUE le salarié qui doit établir la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral ne peut se contenter de ses propres affirmations, ni même d'attestations émanant de personnes qui reprennent ses propos ; qu'en tenant majoritairement compte, soit de témoignages dans lesquels les intéressés rapportaient seulement des faits relatés et auxquels eux-mêmes n'avaient pas assisté, soit de documents et déclarations émanant de la salariée, soit d'éléments médicaux n'attestant que de l'état de santé de cette dernière (arrêt p 9-10), la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que la salariée établissait la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ; 3/ ALORS QU' interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que si le courrier du 30 janvier 2014 adressée à Mme E... par le directeur des ressources humaines de la société HSBC France énonçait : « si vos performances commerciales à St-Ferréol n'étaient pas en cause, vos pratiques managériales, et notamment votre trop faible disponibilité, les dérives de vos horaires de présence, votre relationnel trop autoritaire, devaient vous être signalés afin que vous puissiez en prendre conscience et les corriger. Là aussi A... W... a été le vecteur d'un message, qui était non le sien propre, mais la recommandation de la DRH », il ne comportait en revanche nullement les termes : « on ne vous aime pas, vous n'êtes pas ce que vous pensez, vous avez une trop haute opinion de vous, vous n'avez pas les épaules assez larges »; qu'en affirmant que ce courrier relayait « les propos oraux de A... W... selon lesquels « on ne vous aime pas, vous n'êtes pas ce que vous pensez, vous avez une trop haute opinion de vous, vous n'avez pas les épaules assez larges » et lui reprochait « vos pratiques managériales, et notamment votre trop faible disponibilité, les dérives de vos horaires de présence, votre relationnel trop autoritaire » et ajoutait « A... W... a été le vecteur d'un message, qui était non le sien propre, mais la recommandation de la DRH » (arrêt p 10 § 1er), la cour d'appel l'a dénaturé en violation du principe susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme E... aux torts de la société HSBC France, jugé que la résiliation judiciaire a les effets d'un licenciement nul et d'AVOIR en conséquence condamné la société HSBC France à verser à Mme E... les sommes de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en commuant à travailler à son-service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer surie licenciement notifié par l'employeur ; qu'en conséquence, il convient d'examiner les faits allégués par L... G... E... pout justifier la rupture du contrat de travail aux torts de la SA HSBC FRANCE Sur la résiliation judiciaire Attendu que L... G... E... invoque au titre des manquements justifiant la résiliation judiciaire aux torts de son employeur A/ un harcèlement moral B/ un manquement à l'obligation de sécurité de résultat C/une exécution déloyale du contrat de travail D/ une modification unilatérale du contrat de travail E/ une discrimination à raison de son état de santé ( ) Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Attendu que cette demande n'a pas été présentée en ces termes devant le conseil de prud'hommes; Attendu que L... G... E... reproche à la SA HSBC FRANCE d'avoir manqué à son obligation de bonne foi dans J'exécution du contrat de travail, prévue à l'article L 1222-1 du code du travail aux motifs: -qu'à sa reprise de fonctions après son accident du travail, en mai 2013, il ne lui a pas été confié la direction d'une agence aussi-importante que celle de Saint-Ferréol alors qu'était vacante la direction de la succursale de Marseille Prado, comparable en termes d'effectifs et au surplus déjà envisagée pour elle en août 201l ; - que les fonctions de direction d'agence ou de succursale sent considérées comme identiques dans le plan stratégique 2014 ; -qu'à supposer que la succursale de Marseille Prado soit considérée comme supérieure en termes de produit net bancaire ou de nombre de-clients, il appartenait à l'employeur de s'attacher à favoriser les opportunités de progression de carrière ; -qu'au contraire elle a en mai 2013 été affectée par A... W... sur l'agencé de Saint Barnabé, les éléments de comparaison avec les autres agences faisant apparaître : PNB 2012 : Saint Barnabé : 496; Saint Ferréol : 2692; Prado: 3631 Nombres de clients: avril 2012: Saint Barnabé: 754; Saint Ferréol : 3112; Prado :4182 Collaborateurs: Saint Barnabé 0: Saint Ferréol : 12; Prado: 10 -que sa fiche de poste faisait apparaître qu'elle n'avait ni collaborateurs, ni mission, ni responsabilités ; -que cette situation était due au fait que la société avait entrepris une démarche de mutualisation des agences et qu'en janvier 20I3, la fiche de poste de Z... U... révèle que celui-ci était déjà directeur des agences Marseille 5 avenues et Marseille Saint Barnabé ce que confirme un article de mai 2013 annonçant que dans la cadre du plan stratégique 2014, les deux agences ont une direction mutualisée en la personne de Z... U... s'affichant d'ailleurs dans ses mails comme directeur des deux agences (juillet2013) ; - qu'en octobre 2013, le CHSCT relevait que L... G... E... n'exerçait plus réellement ses fonctions de manager du fait de la mutualisation des agences puisqu'elle exerçait un poste qui avait été supprimé depuis la mutualisation avec Marseille cinq-avenues ; - que c'est dans ces conditions, la situation ne pouvant durer que D... C..., directeur DRH à Paris, a proposé à L... G... E... en septembre 2013, un poste de chargé de mission "dans l'attente d'une opportunité de poste correspondant à votre fonction (directeur d'agence ou directeur adjoint de succursale) dans le bassin d'emploi de Marseille" - que le dit poste s'est révélé une coquille vide, sans moyens, sans pouvoirs de crédit, et voué à l'échec en raison d'objectifs inatteignables et de la politique de la banque qui dans le plan stratégique de 2014 prévoyait l'abandon à hauteur de 40 % de cette activité ; -que dans son courrier de mars 2014 à D... C..., elle faisait état de cette situation: "mon positionnement actuel reste obscur et mal défini dans l'organisation, étant en sureffectif par rapport avec l'effectif cible et avec des attributions de tâches relevant déjà du périmètre d'une autre personne; dans cette configuration, il est difficile de trouver sa juste place dans l'organisation après 10 mois écoulés depuis mon retour, je reste, dans l'attente d'une proposition de poste équivalente et pérenne ; j'ai un besoin de visibilité et de stabilité concernant mon avenir professionnel; les carences à ce niveau provoquent chez .moi une forte anxiété et un stress permanent qui m 'épuisent » ; - que de même en 2014, alors qu'elle ni est toujours pas reclassée, la succursale d'Aix en Provence était vacante. La société a préféré l'attribuer à un nouveau directeur en juillet 2014 ; Attendu que la SA HSBC FRANCE fait valoir en réponse: -que L... G... E... ne peut se plaindre de son affectation à l'agence Saint Barnabé dans la mesure où elle a bien été affectée à un poste de direction d'agence dans son bassin d'emploi avec une rémunération identique et ce, après approbation du médecin du travail ; - qu'il lui a été indiqué en janvier 2014, que même si l'agence était plus petite, le rôle de directeur y était le même et qu'en toute hypothèse il n'existait pas d'autre solution ; - qu'elle ne pouvait prétendre à être nommée au sein de Marseille Prado car il s'agissait d'une succursale et non d'une agence et que le critère de succursale est attaché au PNB plus important, à la complexité managériale basée sur le nombre total d'employés dans l'agence pondérée par la part de personnel administratif et au nombre de clients ; - qu'il en était ainsi des succursales de Marseille Prado et de Aix en Provence (PNB 2012 : 4203 PNB 2013:4145) ; - que les fiches de poste communiquées illustrent d'ailleurs ces différences en ce que le directeur doit "assurer la représentation du groupe et véhiculer son image au niveau local" dans une succursale, mention qui ne figure pas pour un poste de direction d'agence ; - que la rémunération n'est pas la même, le directeur de succursale, étant placé dans un groupe supérieur ; - que la nomination du directeur de Marseille Prado a été annoncée le 23 mai 2013 et a fait l'objet d'un processus de recrutement antérieur au terme de l'arrêt de travail de L... G... E... (7 mai) et avant l'avis d'aptitude du 17 mai ; -que la nomination du directeur de la succursale d'Aix en Provence a été officialisée le 7 mai. 2014, la personne choisie ayant une expérience soutenue de direction de succursale ; - que lors de son évaluation au 22janvier 2014, au titre de l'année 2013, L... G... E... avait elle-même admis que son repositionnement passait par une direction d'agence ou une direction adjointe de succursale ; - que L... G... E... ne peut se plaindre du défaut de renseignements de sa fiche dans l'annuaire du groupe, la mise à jour relevant de chaque collaborateur ; - que la société a agi avec transparence avec L... G... E... l'informant dans un courrier de juin 2013 "que conformément à la mise en oeuvre de notre plan stratégique 2014, nous vous confirmons qu'à l'issue de celui-ci, l'agence de Saint Barnabé sera rattachée à l'agence Marseillc 5 avenues, et que vous serez dès lors affectée sur un autre poste équivalent dans votre bassin d'emploi et qu'au moment de la nomination, le poste de directeur de l'agence de Saint-Barnabé n'était pas-supprimé, la mutualisation étant intervenue en juin 2014 par la fermeture de l'agence Marseille 5 avenues; - que le directeur de l'agence de Marseille 5 avenues n'a été chargé de l'agence de Saint Barnabé que parce que le poste de directeur de Saint Barnabé était vacant; - qu'à la nomination de L... G... E..., le directeur de Marseille 5 Avenues s'est effacé et lui a laissé la direction de l'agence de Saint Barnabé en toute autonomie ; -que l'article de journal cité par L... G... E... en mai 2013, a été établi alors que le retour de L... G... E... était alors inconnu ; - que c'est parce que le prédécesseur de L... G... E... en qualité de chargé de mission n'avait pas rempli son office, que cette fonction a été confiée à l'appelante qui a été remplacée lors de son arrêt de maladie en mai 2014, son successeur ayant d'ailleurs réussi dans cette fonction; Attendu qu'il résulté de la confrontation des pièces communiquées par les parties que tant en 2013 qu'en 2014, L... G... E... n'avait pas de droits acquis à prétendre aux fonctions de directeur de succursales, dans la mesure où leurs titulaires relèvent d'une échelle différente que les directeurs d'agences et que la salariée ne peut critiquer utilement cette hiérarchisation interne et ce d'autant qu'effectivement dans son entretien d'évaluation, elle admettait elle-même que la progression de carrière passe une nomination préalable d'adjoint de succursale; Attendu que pour autant, la SA HSBC FRANCE n'est pas convaincante dans ses explications tendant à prouver que L... G... E... ne pouvait se plaindre de sa nomination dans l'agence de Saint Barnabé; qu'en effet: -la banque reconnaît elle-même qu'il existe une graduation entre les agences et qu'à l'évidence l'agence de Saint-Barnabé était une petite agence sans rapport avec celle de Saint-Ferréol de sorte que les fonctions du directeur ont immanquablement un niveau de responsabilité multiplié avec la taille de l'agence, le nombre de collaborateurs, la fréquence et la variété d'opérations sollicitées par les clients corrélées à leur nombre ; - elle a d'ailleurs préféré nommer la titulaire de Saint Barnabé de manière pérenne en janvier 2013 au poste de l'appelante à Saint Ferréol, et confié au directeur de Marseille 5 avenues la direction conjointe de Saint Barnabé ce qui traduisait bien pour la remplaçante de la salariée par une progression de carrière en terme de taille d'agence, l'inverse n'étant pas établi ; -elle ne peut davantage être suivie dans son raisonnement consistant à soutenir qu'à partir du moment où la rémunération, le titre et la situation géographique étaient les mêmes, L... G... E... n'était pas fondée à se plaindre, sauf à méconnaître un élément essentiel de la qualité de la vie professionnelle, consistant à trouver un intérêt à se rendre à son travail ; - que la banque ne justifie aucunement avoir en mai et juin 2013 pris soin de déminer la situation avec le directeur de Marseille 5 avenues qui assurait la direction des deux agences depuis janvier 2013 et qui se présentait toujours comme tel en juillet 2013 alors que L... G... E... avait été nommée et que manifestement tel était toujours le cas en octobre 2013 selon les déclarations du CHSCT qu'il n'y a pas lieu de mettre en cause ; qu'elle ne justifie d'aucune annonce interne au personnel ou de courtiers délimitant les fonctions respectives; - qu'il est évident que le retour de L... G... E... a posé des problèmes à la direction qui a recouru à des expédients afin de la faire patienter par cette nomination à Saint-Barnabé puis dans le cadre d'une proposition d'une création de poste de chargé de mission lequel devait être un poste à durée temporaire; que ce faisant, la société reconnaissait implicitement mais nécessairement que les conditions d'exercice de la direction de l'agence de Saint Barnabé ne correspondaient pas aux fonctions précédemment exercées par L... G... E...; que faute de poste équivalent disponible, la direction a alors proposé à L... G... E... une solution temporaire que celle-ci a acceptée; Attendu qu'il en ressort qu'en 2013, l'employeur qui a pris l'initiative de remplacer définitivement L... G... E... à son poste de Saint Ferréol, après 4 mois d'arrêt de travail, n'a pas respecté les prescriptions de l'article L 1226-8 du code du travail, aux termes desquelles il avait l'obligation de lui assurer le retour dans son poste initial ou dans un emploi similaire; qu'il existe donc bien une exécution de mauvaise foi du contrat de travail, la SA HSBC FRANCE compte-tenu-de ses moyens et notamment d'un service spécialisé de ressources humaines, ne pouvant méconnaître les impératifs qui étaient les siens » ALORS QUE lorsque, à l'issue des périodes de suspension définies à l'article L. 1226-7 du code du travail, le salarié est déclaré apte par le médecin du travail, il retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'est un emploi similaire celui comportant le même niveau de rémunération, la même qualification, et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial ; qu'en se bornant à affirmer qu' « à l'évidence » l'agence de Saint-Barnabé était une petite agence sans rapport avec celle de Saint-Ferréol de sorte que les fonctions du directeur ont « immanquablement » un niveau de responsabilité multiplié avec la taille de l'agence, le nombre de collaborateurs, la fréquence et la variété d'opérations sollicitées par les clients corrélées à leur nombre, la cour d'appel, qui s'est prononcée par voie d'affirmation générale, sans faire concrètement ressortir, au vu des caractéristiques des deux agences en cause, que la plus petite taille de l'agence de Saint-Barnabé par rapport à celle de Saint-Ferréol conférait effectivement à sa directrice des responsabilités et perspectives de carrière moindres que celles qui étaient offertes à Mme E... lorsqu'elle occupait le poste de directrice de l'agence de Saint-Ferréol, la cour d'appel qui s'est prononcée par voie d'affirmation générale, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1222-1 et L 1226-8 du code du travail sans leur version alors applicable. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme G.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de la discrimination. AUX MOTIFS QUE qu'aux termes de l'articles L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesure d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; qu'à ce titre, L... G... E... considère que la volonté manifeste de l'employeur de ne pas la reclasser conformément à ses fonctions après un accident du travail constitue un mesure de discrimination qui peut être relevée également dans la diminution de la rémunération variable depuis cet accident ; qu'elle cite également comme mesure discriminatoire le fait de ne pas avoir été reçue en entretien pour un poste de reclassement alors qu'en 2014, elle n'était toujours pas reclassée et que le poste de directeur de la succursale d'Aix en Provence était disponible ou qu'elle aurait pu occuper le poste de responsable des experts ; qu'enfin elle n'a pas reçu la prime de mobilité de 3 500 € prévue en cas de suppression de poste et que tel a été le cas lorsque le poste de directeur de l'agence de Saint Barnabé a été supprimé ; que l'appelante présente ainsi des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte que l'employeur peut discuter et à partir desquels il peut justifier que les décisions prises ont été motivées par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; que la cour considère que la diminution de la rémunération variable, n'est pas rattachable, compte-tenu de sa nature, à un acte procédant d'une discrimination à raison de l'état de santé, la salariée n'ayant d'ailleurs pas usé des moyens de recours prévus en la matière, comme le fait observer la banque ; qu'il a été jugé que L... G... E... ne pouvait prétendre du seul fait de son accident du travail à l'accession à un poste de direction en succursale ; que ses observations relatives à sa candidatures au poste de responsable de l'animation des experts, sont, comme le fait, observer la banque peu pertinentes, dans la mesure ou les candidatures pour ce poste, basé en Ile-de-France, ont été ouvertes en décembre 2013 et closes en février 2014 ; que s'il apparaît que L... G... E... a postulé le 27 janvier 2014, soit moins d'une quinzaine de jours après avoir accepté le poste de chargé de prospection, elle ne peut faire état, que la banque n'ait pas donné suite à cette candidature, en raison de son état de santé, aucun élément corroborant les faits n'étant produit en ce sens ; qu'enfin L... G... E... n'établit en rien que l'absence de perception de la prime de mobilité, à supposer qu'elle ait réuni les conditions pour y prétendre, ce qui n'est pas établi, la salariée ne formulant d'ailleurs aucune revendication salariale à cet égard, ainsi que le souligne l'employeur, procède d'un comportement discriminatoire de ce dernier à raison de l'état de santé ; qu'en conclusion, la cour déboute L... G... E... de sa demande en dommages-intérêts au titre de la discrimination prétendument subie. 1° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que la salariée présentait des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, la cour d'appel a retenu qu'elle n'établissait pas que la banque n'avait pas donné suite à sa candidature au poste de responsable des experts en raison de son état de santé, ni que l'absence de perception de la prime de mobilité procédait d'un comportement discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, en faisant peser sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination, quand il appartenait à l'employeur de justifier ses décisions, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. 2° ALORS, en outre, QUE l'exercice par l'employeur de son pouvoir discrétionnaire ne constitue pas, en soi, un élément objectif et pertinent susceptible d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que la diminution de la rémunération variable n'était pas rattachable, « compte-tenu de sa nature », à un acte procédant d'une discrimination à raison de l'état de santé, la cour d'appel, qui s'est fondée sur le caractère discrétionnaire de cette rémunération, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. 3° Et ALORS QU'en écartant la discrimination aux motifs que la salariée n'avait pas usé des moyens de recours pour contester la diminution de sa rémunération variable et qu'elle ne formulait aucune revendication salariale sur la prime de mobilité, la cour d'appel a statué par autant de motifs inopérants, en violation des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme G.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de l'exécution de bonne foi du contrat de travail. AUX MOTIFS QUE L... G... E... formule également une demande de dommages-intérêts au titre de la réparation du préjudice résultant du harcèlement moral, et au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ; que ces préjudices sont isolément indemnisables dès lors qu'ils sont distincts ; qu'au titre du harcèlement, L... G... E... fait valoir un préjudice constitué par « la création de conditions de travail insupportables ayant généré pour elle de l'isolement, une mauvaise image d'elle-même, une perte de confiance en ses capacités » ; qu'au titre de la violation de l'exécution de bonne foi dans le contrat de travail, L... G... E... invoque « un préjudice moral et professionnel » ; que la cour reconnaît l'existence d'un préjudice distinct tel que qualifié par la salariée au titre du harcèlement moral qu'elle indemnise par l'allocation d'une somme de 20 000 euros ; qu'en revanche, le préjudice invoqué au titre de la violation de l'exécution de bonne foi dans le contrat de travail n'est pas spécialement qualifié et est pris en compte par la cour au titre de la somme allouée pour réparer la rupture abusive. ALORS QUE pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de l'exécution de bonne foi du contrat de travail, l'arrêt retient que le préjudice invoqué « est pris en compte par la cour au titre de la somme allouée pour réparer la rupture abusive » ; que dès lors, si, par impossible, l'arrêt était cassé en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, cette cassation entraînerait, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif critiqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile.