Cour de cassation, 14 octobre 2020. 19-13.436

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10292 F Pourvois n° X 19-13.436 Y 19-13.437 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020 La société Soland, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé les pourvois n° X 19-13.436 et Y 19-13.437 contre deux arrêts n° RG : 17/02168 et 17/02170 rendus le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Pau (2e chambre, section 1), dans les litiges l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée ERDF, défenderesse à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites, complétées par celles du 6 août 2020, de la SCP Waquet, Farge et Hazan,avocat de la société Soland, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. Les pourvois n° X 19-13.436 et Y 19-13.437 ont fait l'objet d'une jonction par ordonnance du délégué du premier président du 29 mars 2019, sous le dossier pilote n° X 19-13.436. 2. Les moyens identiques de cassation des pourvois n° X 19-13.436 et Y 19-13.437 annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Soland aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens identiques produits aux pourvois n° X 19-13.436 et Y 19-13.437 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Soland. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté La société Soland de ses demandes ; Aux motifs que la faute de la société Erdf n'est pas contestée concernant le retard de la réponse apportée à la Sarl Soland. Toutefois, et sans avoir à examiner les autres fautes alléguées liées notamment au traitement discriminatoire des dossiers de demande de raccordement pour rachat de l'électricité, l'illicéité du préjudice revendiqué lié à ces fautes est une question préalable et dirimante. Comme le relève à bon droit la société Enedis, il a été jugé qu'une victime ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites. Contrairement aux affirmations de la Sarl Soland, le moyen de la société Enedis est recevable en dehors de toute demande d'annulation du contrat d'achat d'électricité dès lors qu'elle soulève l'illicéité du préjudice fondé sur un arrêté illicite au regard du droit européen. Le préjudice allégué est tiré du fait que la Sarl Soland n'a pas pu bénéficier des avantages tarifaires de rachat de l'électricité fixés par l'arrêté du 12 janvier 2010 voire de ceux du 10 juillet 2006 en raison du moratoire imposé par le gouvernement sur le principe du rachat de l'électricité par décret du 9 décembre 2010. Le préjudice allégué découle donc du changement du prix de rachat de l'électricité car si le gouvernement n'avait pas modifié les tarifs de rachat, le préjudice allégué serait inexistant. Contrairement aux affirmations de la Sarl Soland, il est dès lors impossible d'évaluer le préjudice allégué sans se référer aux arrêtés litigieux fixant les tarifs de rachat d'électricité. Pour écarter le moyen de l'illicéité du préjudice comme rédhibitoire, la Sarl Soland se prévaut encore de deux arrêts du Conseil d'État des 15 avril 2016 et 7 juin 2017 qui précisent d'une part que l'illégalité n'entraîne pas à elle seule le remboursement d'une aide d'État mais uniquement celui des intérêts que les producteurs auraient dû acquitter en empruntant sur le marché bancaire et d'autre part, que la remise en cause de l'action indemnitaire n'est fondée que si l'illégalité et l'incompatibilité de l'acte avec le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne sont réunies. Toutefois le caractère illicite des tarifs de rachat d'électricité pratiqués avant 2011, sans avoir respecté les dispositions du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne conduira, dans la logique du droit européen, à rembourser si ce n'est une partie des avantages indus par ses bénéficiaires, à tout le moins les intérêts qu'ils auraient dû verser en empruntant sur le marché bancaire, et ce d'autant plus que la Cour des comptes a considéré dans un rapport public de juillet 2013 « que la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 ç 2011 a été qualifiée par certains de « bulle » photovoltaïque provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts » de production, phénomène qui n'était certes pas propre à la France dans l'Union européenne mais que la Cour des comptes dénonce comme significatif. De plus, si le dispositif d'aide des producteurs d'électricité d'énergie photovoltaïque mis en place est illégal pour ne pas avoir respecté les modalités de notification préalable des aides d'État à la Commission de Bruxelles, il est nécessairement incompatible avec le fonctionnement de l'Union européenne puisque l'article 107 §1 du TFUE déclare incompatibles avec le marché intérieur les aides qui faussent ou menacent de fausser la concurrence. De surcroît, le seul fait que la Commission de Bruxelles ait eu connaissance du dispositif existant en 2010 à l'occasion de la notification de l'arrêté du 4 mars 2011 et des interrogations d'un député européen le 28 mars 2017, sans avoir déclenché d'enquête sur la période antérieure à 2011, est inopérant sur l'appréciation de la portée de l'illégalité et de l'incompatibilité du système dénoncé mis en place avant 2011, et ce même si l'intimée constate, en produisant un simple communiqué de presse du 10 février 2017, que la Commission européenne a autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique en France au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aide d'État, puisqu'elle se fondait sur les seules aides notifiées en 2011. En outre, dans ce communiqué, elle rappelle d'ailleurs qu'elle a « apprécié les trois régimes au regard des règle de l'UE en matière d'aide d'État, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation ». Elle a donc vérifié à partir de 2011 le défaut de surcompensation du dispositif d'aide. Enfin, le fait que la société Edf, qui n'engage que sa seule responsabilité au titre des contrats de rachat d'électricité souscrits auprès d'elle ait, par communiqué de presse en juillet 2018, indiqué que les contrats signés en vertu des arrêtés de 2006 et 2010 continueront d'être honorés, ne signifie pas que les bénéficiaires de ces contrats n'auront pas à rembourser une partie de l'aide consentie pour les avantages incompatibles avec le fonctionnement de l'Union européenne. De même, le fait que la société Edf ait indiqué sur son site le 23 décembre 2016 qu'elle avait cédé une quote-part de sa créance sur l'État issue de la CSPE (créance des charges de service public de l'énergie) pour 1,542 milliard d'euros à raison du déficit de compensation de la CSPE jusqu'au 31 décembre 2015 est sans incidence sur l'appréciation de l'illégalité ou de l'incompatibilité du dispositif mis en place avant 2011. S'agissant de l'illicéité du préjudice, que soulève la société Enedis, la cour doit dont répondre aux exigences posées par la CJUE. En effet, en réponse à une question préjudicielle sollicitée par la société Enedis auprès de la cour d'appel de Versailles, pour répondre à l'interrogation sur la licéité de l'arrêté du 12 janvier 2010 quant à son caractère d'aide d'État du dispositif mis en place, la CJUE par ordonnance du 15 mars 2017 a rappelé qu'une aide d'État doit répondre à 4 critères en application de l'article 107 §1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) : une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. La CJUE a précisé que le premier critère était rempli par le mécanisme mis en place et devait être analysé comme une intervention de l'État et a indiqué qu'il appartenait aux juridictions nationales de préciser si les trois autres critères étaient remplis pour caractériser une aide d'État. S'agissant de l'interprétation de l'article 108 §3 du TFUE, la CJUE a décidé qu'une aide d'État non soumise à la Commission européenne est illégale et a dit, que les juridictions nationales devaient tirer toutes les conséquences de cette illégalité notamment sur la validation des actes d'exécution de cette mesure. Il appartient à la cour de se prononcer sur les trois autres critères. Sur le 2ème critère, la société Enedis fait valoir à bon droit que la mesure en cause est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres dès lors que les producteurs d'énergie opèrent sur un marché libéralisé au niveau européen caractérisé par des échanges transfrontaliers et notamment par des contrats d'achat et de vente conclus entre Etats membres. Le 2ème critère de l'aide d'État est donc rempli. S'agissant du 3ème critère sur l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure, il est également rempli puisque les producteurs d'énergie solaire ont une activité spécifique qui est ciblée comme catégorie à avantager économiquement dans le dispositif. Enfin, le 4ème critère est logiquement rempli puisque le dispositif est une mesure d'aide accordant des avantages spécifiques et sélectifs à une catégorie d'acteurs économiques, les producteurs d'énergie solaire, dans un marché intérieur européen libéralisé ; ce dispositif est donc nécessairement de nature à fausser la concurrence à l'égard de sociétés concurrentes situées dans d'autres Etats membres et qui ne bénéficient pas d'un tel soutien. D'ailleurs, la commission de Bruxelles dans son communiqué du 10 février 2017 a bien précisé analyser un dispositif reposant sur des aides d'État ; ce qui était vrai après 2011 l'était nécessairement pour la période antérieure alors que l'avantage de compensation était plus important et a favorisé un développement excessif des centrales d'investissement photovoltaïques que le gouvernement a été dans l'obligation de réguler fin 2010. L'arrêté du 12 janvier 2010 constitue donc bien une aide d'État au sens de l'article 107 §1du TFUE. En application de l'article 108 §3, l'aide d'État est soumise à une obligation de notification préalable à la Commission européenne. Le mécanisme résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 n'avait pas été notifié à la Commission de Bruxelles comme cela ressort de la réponse ministérielle publiée au JO du 27 septembre 2016 qui précisait que l'arrêté du 12 janvier 2010 avait été remplacé par l'arrêté du 4 mars 2011, qui a été présenté en décembre 2014 à la commission européenne sans que celle-ci ait donné de suite depuis. Après cette réponse ministérielle, le communiqué de la Commission de Bruxelles sus mentionné a donc été publié le 10 février 2017. Le moyen soulevé par la société Soland selon lequel une telle aide d'État n'avait pas à être notifié à la Commission de Bruxelles en application du règlement communautaire du 6 août 2008, et précisément de l'article 23 du dit règlement, est désormais inopérant. D'une part, cet article porte sur plusieurs critères des aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables et notamment sur le seuil de 45 % des coûts administratifs à ne pas dépasser. D'autre part, le gouvernement a soumis à la Commission de Bruxelles l'arrêté du 4 mars 2011 qui porte sur des tarifs de rachat beaucoup moins favorables pour l'investisseur et sur des conditions plus strictes que l'arrêté du 12 janvier 2010, et le communiqué de presse de la Commission de Bruxelles du 10 février 2017 considère qu'il s'agissait bien d'aides d'État à notifier puisqu'elle les a examinées et qualifiées comme telles et n'a pas indiqué qu'un tel dispositif était exempté de l'obligation de notification du dispositif. Le dispositif litigieux mis en place avant le 4 mars 2011 ne relevait donc pas du régime de l'exemption de notification visé par l'article 23 du règlement européen. Dès lors, l'arrêté litigieux du 12 janvier 2010 doit être considéré comme illicite au regard du droit de l'Union européenne et le juge national, garant de l'effectivité du droit européen, doit écarter l'application de l'arrêté illicite. Le même raisonnement doit être tenu concernant l'arrêt précédent du 10 juillet 2006 qui ne peut donc servir de fondement subsidiaire à la demande d'indemnisation. La prescription décennale de toute action en remboursement des avantages consentis illégalement sur le fondement de cet arrêté n'est pas de nature à autoriser la réparation d'un préjudice fondé sur des tarifs illicites contrairement à ce qu'affirme la société Soland. Il convient d'infirmer le jugement et de débouter la Sarl Soland de ses demandes ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer qu'un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire puisque les producteurs d'énergie solaire ont une activité spécifique qui est ciblée comme catégorie à avantager économiquement dans le dispositif, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas, comme il lui incombait de le faire nonobstant l'avis rendu par la Commission européenne sur des arrêtés ultérieurs, caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage économique qui leur serait accordé constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte, pour débouter les producteurs de leur demande d'indemnisation fondée subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté La société Soland de ses demandes ; Aux motifs que la faute de la société Erdf n'est pas contestée concernant le retard de la réponse apportée à la Sarl Soland. Toutefois, et sans avoir à examiner les autres fautes alléguées liées notamment au traitement discriminatoire des dossiers de demande de raccordement pour rachat de l'électricité, l'illicéité du préjudice revendiqué lié à ces fautes est une question préalable et dirimante. Comme le relève à bon droit la société Enedis, il a été jugé qu'une victime ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites. Contrairement aux affirmations de la Sarl Soland, le moyen de la société Enedis est recevable en dehors de toute demande d'annulation du contrat d'achat d'électricité dès lors qu'elle soulève l'illicéité du préjudice fondé sur un arrêté illicite au regard du droit européen. Le préjudice allégué est tiré du fait que la Sarl Soland n'a pas pu bénéficier des avantages tarifaires de rachat de l'électricité fixés par l'arrêté du 12 janvier 2010 voire de ceux du 10 juillet 2006 en raison du moratoire imposé par le gouvernement sur le principe du rachat de l'électricité par décret du 9 décembre 2010. Le préjudice allégué découle donc du changement du prix de rachat de l'électricité car si le gouvernement n'avait pas modifié les tarifs de rachat, le préjudice allégué serait inexistant. Contrairement aux affirmations de la Sarl Soland, il est dès lors impossible d'évaluer le préjudice allégué sans se référer aux arrêtés litigieux fixant les tarifs de rachat d'électricité. Pour écarter le moyen de l'illicéité du préjudice comme rédhibitoire, la Sarl Soland se prévaut encore de deux arrêts du Conseil d'État des 15 avril 2016 et 7 juin 2017 qui précisent d'une part que l'illégalité n'entraîne pas à elle seule le remboursement d'une aide d'État mais uniquement celui des intérêts que les producteurs auraient dû acquitter en empruntant sur le marché bancaire et d'autre part, que la remise en cause de l'action indemnitaire n'est fondée que si l'illégalité et l'incompatibilité de l'acte avec le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne sont réunies. Toutefois le caractère illicite des tarifs de rachat d'électricité pratiqués avant 2011, sans avoir respecté les dispositions du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne conduira, dans la logique du droit européen, à rembourser si ce n'est une partie des avantages indus par ses bénéficiaires, à tout le moins les intérêts qu'ils auraient dû verser en empruntant sur le marché bancaire, et ce d'autant plus que la Cour des comptes a considéré dans un rapport public de juillet 2013 « que la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 ç 2011 a été qualifiée par certains de « bulle » photovoltaïque provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts » de production, phénomène qui n'était certes pas propre à la France dans l'Union européenne mais que la Cour des comptes dénonce comme significatif. De plus, si le dispositif d'aide des producteurs d'électricité d'énergie photovoltaïque mis en place est illégal pour ne pas avoir respecté les modalités de notification préalable des aides d'État à la Commission de Bruxelles, il est nécessairement incompatible avec le fonctionnement de l'Union européenne puisque l'article 107 §1 du TFUE déclare incompatibles avec le marché intérieur les aides qui faussent ou menacent de fausser la concurrence. De surcroît, le seul fait que la Commission de Bruxelles ait eu connaissance du dispositif existant en 2010 à l'occasion de la notification de l'arrêté du 4 mars 2011 et des interrogations d'un député européen le 28 mars 2017, sans avoir déclenché d'enquête sur la période antérieure à 2011, est inopérant sur l'appréciation de la portée de l'illégalité et de l'incompatibilité du système dénoncé mis en place avant 2011, et ce même si l'intimée constate, en produisant un simple communiqué de presse du 10 février 2017, que la Commission européenne a autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique en France au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aide d'État, puisqu'elle se fondait sur les seules aides notifiées en 2011. En outre, dans ce communiqué, elle rappelle d'ailleurs qu'elle a « apprécié les trois régimes au regard des règle de l'UE en matière d'aide d'État, qui garantisse nt un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation ». Elle a donc vérifié à partir de 2011 le défaut de surcompensation du dispositif d'aide. Enfin, le fait que la société Edf, qui n'engage que sa seule responsabilité au titre des contrats de rachat d'électricité souscrits auprès d'elle ait, par communiqué de presse en juillet 2018, indiqué que les contrats signés en vertu des arrêtés de 2006 et 2010 continueront d'être honorés, ne signifie pas que les bénéficiaires de ces contrats n'auront pas à rembourser une partie de l'aide consentie pour les avantages incompatibles avec le fonctionnement de l'Union européenne. De même, le fait que la société Edf ait indiqué sur son site le 23 décembre 2016 qu'elle avait cédé une quote-part de sa créance sur l'État issue de la CSPE (créance des charges de service public de l'énergie) pour 1,542 milliard d'euros à raison du déficit de compensation de la CSPE jusqu'au 31 décembre 2015 est sans incidence sur l'appréciation de l'illégalité ou de l'incompatibilité du dispositif mis en place avant 2011. S'agissant de l'illicéité du préjudice, que soulève la société Enedis, la cour doit dont répondre aux exigences posées par la CJUE. En effet, en réponse à une question préjudicielle sollicitée par la société Enedis auprès de la cour d'appel de Versailles, pour répondre à l'interrogation sur la licéité de l'arrêté du 12 janvier 2010 quant à son caractère d'aide d'État du dispositif mis en place, la CJUE par ordonnance du 15 mars 2017 a rappelé qu'une aide d'État doit répondre à 4 critères en application de l'article 107 §1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) : une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. La CJUE a précisé que le premier critère était rempli par le mécanisme mis en place et devait être analysé comme une intervention de l'État et a indiqué qu'il appartenait aux juridictions nationales de préciser si les trois autres critères étaient remplis pour caractériser une aide d'État. S'agissant de l'interprétation de l'article 108 §3 du TFUE, la CJUE a décidé qu'une aide d'État non soumise à la Commission européenne est illégale et a dit, que les juridictions nationales devaient tirer toutes les conséquences de cette illégalité notamment sur la validation des actes d'exécution de cette mesure. Il appartient à la cour de se prononcer sur les trois autres critères. Sur le 2ème critère, la société Enedis fait valoir à bon droit que la mesure en cause est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres dès lors que les producteurs d'énergie opèrent sur un marché libéralisé au niveau européen caractérisé par des échanges transfrontaliers et notamment par des contrats d'achat et de vente conclus entre Etats membres. Le 2ème critère de l'aide d'État est donc rempli. S'agissant du 3ème critère sur l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure, il est également rempli puisque les producteurs d'énergie solaire ont une activité spécifique qui est ciblée comme catégorie à avantager économiquement dans le dispositif. Enfin, le 4ème critère est logiquement rempli puisque le dispositif est une mesure d'aide accordant des avantages spécifiques et sélectifs à une catégorie d'acteurs économiques, les producteurs d'énergie solaire, dans un marché intérieur européen libéralisé ; ce dispositif est donc nécessairement de nature à fausser la concurrence à l'égard de sociétés concurrentes situées dans d'autres Etats membres et qui ne bénéficient pas d'un tel soutien. D'ailleurs, la commission de Bruxelles dans son communiqué du 10 février 2017 a bien précisé analyser un dispositif reposant sur des aides d'État ; ce qui était vrai après 2011 l'était nécessairement pour la période antérieure alors que l'avantage de compensation était plus important et a favorisé un développement excessif des centrales d'investissement photovoltaïques que le gouvernement a été dans l'obligation de réguler fin 2010. L'arrêté du 12 janvier 2010 constitue donc bien une aide d'État au sens de l'article 107 §1du TFUE. En application de l'article 108 §3, l'aide d'État est soumise à une obligation de notification préalable à la Commission européenne. Le mécanisme résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 n'avait pas été notifié à la Commission de Bruxelles comme cela ressort de la réponse ministérielle publiée au JO du 27 septembre 2016 qui précisait que l'arrêté du 12 janvier 2010 avait été remplacé par l'arrêté du 4 mars 2011, qui a été présenté en décembre 2014 à la commission européenne sans que celle-ci ait donné de suite depuis. Après cette réponse ministérielle, le communiqué de la Commission de Bruxelles sus mentionné a donc été publié le 10 février 2017. Le moyen soulevé par la société Soland selon lequel une telle aide d'État n'avait pas à être notifié à la Commission de Bruxelles en application du règlement communautaire du 6 août 2008, et précisément de l'article 23 du dit règlement, est désormais inopérant. D'une part, cet article porte sur plusieurs critères des aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables et notamment sur le seuil de 45 % des coûts administratifs à ne pas dépasser. D'autre part, le gouvernement a soumis à la Commission de Bruxelles l'arrêté du 4 mars 2011 qui porte sur des tarifs de rachat beaucoup moins favorables pour l'investisseur et sur des conditions plus strictes que l'arrêté du 12 janvier 2010, et le communiqué de presse de la Commission de Bruxelles du 10 février 2017 considère qu'il s'agissait bien d'aides d'État à notifier puisqu'elle les a examinées et qualifiées comme telles et n'a pas indiqué qu'un tel dispositif était exempté de l'obligation de notification du dispositif. Le dispositif litigieux mis en place avant le 4 mars 2011 ne relevait donc pas du régime de l'exemption de notification visé par l'article 23 du règlement européen. Dès lors, l'arrêté litigieux du 12 janvier 2010 doit être considéré comme illicite au regard du droit de l'Union européenne et le juge national, garant de l'effectivité du droit européen, doit écarter l'application de l'arrêté illicite. Le même raisonnement doit être tenu concernant l'arrêt précédent du 10 juillet 2006 qui ne peut donc servir de fondement subsidiaire à la demande d'indemnisation. La prescription décennale de toute action en remboursement des avantages consentis illégalement sur le fondement de cet arrêté n'est pas de nature à autoriser la réparation d'un préjudice fondé sur des tarifs illicites contrairement à ce qu'affirme la société Soland. Il convient d'infirmer le jugement et de débouter la Sarl Soland de ses demandes ; 1. ALORS QUE seule la Commission a compétence et qualité pour se prononcer sur la compatibilité d'une aide avec le marché intérieur, à l'exclusion des juridictions nationales dont la décision ne peut être que fonction de celle que prendra la Commission à cet égard ; que la cour d'appel qui, pour refuser de réparer le préjudice subi par la société Soland, a affirmé que le dispositif d'aide des producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque était incompatible avec le fonctionnement de l'Union européenne, a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité, qui ne peut être le fait que de la Commission européenne, que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité prononcée par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable des producteurs de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Soland faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Erdf, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en rejetant l'action en responsabilité formée par la société productrice à l'encontre de la société Erdf, sans rechercher quelle serait leur situation sans la faute du gestionnaire du réseau ni s'expliquer sur le sort des contrats en cours d'exécution, la cour d'appel a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Soland, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en refusant toutefois d'indemniser le préjudice subi par la société Soland parce que l'arrêté fixant ce tarif serait illicite faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation de la société Soland sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.