Cour d'appel, 25 septembre 2024. 21/02258

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024 (n° 2024/ , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02258 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDJJW Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Février 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° 19/00250 APPELANT Monsieur [T] [K] [Adresse 1] [Localité 5] né le 14 Décembre 1968 à Maroc Représenté et assisté par Me Tamara LOWY, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 141 INTIMES Monsieur SELARL ASTEREN en la personne de Me [H] [Z] Es qualité de mandataire ad litem de la « société TELEMARKET » SELAFA MJA [Adresse 2] [Localité 4] Association AGS CGEA IDF EST UNEDIC, Délégation AGS CGEA IDF EST, Association déclarée dont le siège est sis [Adresse 3] à [Localité 6] (Hauts de Seine) représentée par ses dirigeants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. [Adresse 3] [Localité 6] Représentée par Me Christian GUILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0474 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 18 Juin 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : M. Christophe BACONNIER, Président de chambre et de formation M. Didier LE CORRE, Président de chambre M. Stéphane THERME, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Christophe BACONNIER dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Gisèle MBOLLO ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Gisèle MBOLLO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE La société Télémarket (SA) a engagé M. [T] [K] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 septembre 2000 en qualité de télé-commercial. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des grands magasins et magasins populaires. Le 26 novembre 2001, il a été désigné représentant syndical de la CGT au comité d'entreprise. Il a ensuite été élu suppléant aux élections du comité d'entreprise lors des élections de juin 2002, 2004, 2006 et 2008. Le 2 décembre 2009, il a signé un avenant à son contrat de travail en qualité de chargé du développement Télémarket pro. M. [K] a été licencié pour motif économique par lettre notifiée le 6 avril 2011. A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [K] avait une ancienneté de 10 ans et 6 mois. Le 16 mars 2012, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny pour contester son licenciement. Par jugement du 28 mai 2013, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société Télémarket et a désigné la SELAFA MJA prise en la personne de Me [H] [Z]. L'affaire a été radiée à deux reprises pour défaut de diligences les 9 juillet 2014 et 11 janvier 2017, et a été à chaque fois réintroduite par M. [K]. En dernier lieu, il a formé les demandes suivantes : « - Fixer au passif de la société TELEMARKET les sommes suivantes : - Indemnité pour licenciement nul : 78 864 € - A titre subsidiaire : Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 78 864 € - Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de mettre en 'uvre la portabilité de la mutuelle : 218 € - Dommages et intérêts pour harcèlement moral : 20 000 € - Rappel de salaires au titre des heures supplémentaires : 3 636 € - Congés payés afférents : 363 € - Prime sur objectifs : 1 050 € - Congés payés afférents : 105 € - Remboursement des frais : 491,63 € - Indemnité forfaitaire de travail dissimulé : 19 716 € - Dire ces créances opposables à l'AGS - Article 700 du Code de Procédure Civile : 1 500 € - Remise des bulletins de salaire conformes - Remise d'un certificat de travail conforme - Remise d'une attestation Pôle Emploi conforme - Astreinte par jour de retard à compter du jugement à intervenir : 50 € - Le Conseil se réservant la liquidation de l'astreinte - Intérêts au taux légal - Exécution provisoire (article 515 du Code de procédure civile) - Entiers dépens » Par jugement du 10 février 2021, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « DIT que l'instance n'est pas périmée ; DEBOUTE M. [T] [K] de l'ensemble de ses demandes ; CONDAMNE le demandeur et qui succombe aux entiers dépens. » M. [K] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 1er mars 2021. La constitution d'intimée de la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Télémarket, a été transmise par voie électronique le 31 mars 2021. La constitution d'intimée de l'Unedic délégation AGS, CGEA d'Île-de-France Est a été transmise par voie électronique le 2 avril 2021. Par conclusions transmises par voie électronique le 28 mai 2021, l'Unedic délégation AGS, CGEA d'Île-de-France Est a formé un appel incident contre le jugement du conseil de prud'hommes. Par conclusions transmises par voie électronique le 16 juillet 2021, la SELAFA MJA a formé un appel incident contre le jugement du conseil de prud'hommes. Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 20 mars 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, M. [K] demande à la cour de : « Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bobigny en ce qu'il a constaté qu'aucune péremption d'instance ou prescription ne pouvait être opposée à M. [K]. En revanche, infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bobigny du 10 février 2021 en ce qu'il a débouté M. [K] de toutes ses demandes. La Cour fixera donc au passif de la société TELEMARKET les sommes suivantes : - Dommages-intérêts pour harcèlement moral : 20.000 euros - Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 3.636 euros - Congés-payés afférents : 363 euros - Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 19.716 euros - Prime d'objectif : 1.050 euros - Congés-payés afférents : 105 euros - Remboursement de frais : 491,63 euros - Dommages-intérêts pour violation de l'obligation de mettre en 'uvre la portabilité de la mutuelle : 218 euros - Indemnité pour licenciement nul, et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse : 78.864 euros Elle dira et jugera les condamnations opposables aux AGS. Elle ordonnera la délivrance des bulletins de salaires, d'un certificat de travail et d'une attestation POLE EMPLOI conformes, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, la Cour se réservant la liquidation de l'astreinte. Elle condamnera aux entiers dépens Elle condamnera à régler les intérêts au taux légal. » Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 28 mai 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, l'Unedic délégation AGS, CGEA d'Île-de-France Est demande à la cour de : « CONSTATER que plus de deux ans se sont écoulés entre la saisine initiale de la juridiction prud'homale en janvier 2012 et janvier 2019, de telle sorte que la péremption d'instance est en tout état de cause acquise au visa des dispositions de l'article 386 du CPC. Infiniment subsidiairement, DIRE irrecevable et mal fondé Monsieur [K] [T] en son appel ainsi qu'en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Dès lors, CONFIRMER purement et simplement le jugement dont appel. Très subsidiairement, DIRE que si la garantie de l'AGS devait être mobilisée, elle sera limitée à ses plafonds et aux dispositions conjointes des articles L.3253-6 à L.3253-17 du code du travail. STATUER ce que de droit quant aux dépens » Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 16 juillet 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Télémarket , demande à la cour de : « IN LIMINE LITIS Vu l'article 386 du code de procédure civile - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré que l'instance n'était pas périmée, - En conséquence, dire et juger que l'instance est périmée et Monsieur [K] irrecevable en son appel, AU FOND - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [K] de l'ensemble des demandes, fins et prétentions, - Statuer ce que de droit en matière de dépens. » L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 30 avril 2024. L'affaire a été appelée à l'audience du 18 juin 2024. MOTIFS Sur la péremption L'article R. 1452-8 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date des faits dispose « En matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction. » L'article 386 du code de procédure civile dispose « L'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. » A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la SELAFA MJA et l'AGS sont mal fondées à soutenir que l'instance est périmée faute de diligences entre le 25 juin 2012 et le 11 septembre 2020 au motif que les intimées ne démontrent pas que M. [K] s'est abstenu d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, des diligences qui auraient été expressément mises à sa charge par le conseil de prud'hommes ; en effet les intimés ne produisent pas les décisions de radiation et/ou toute autre acte du conseil de prud'hommes qui auraient expressément mis à la charge de M. [K] des diligences qu'il se serait abstenu d'accomplir pendant le délai de deux ans précité. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a dit que l'instance n'est pas périmée. Sur les heures supplémentaires M. [K] demande par infirmation du jugement les sommes de 3 636 € au titre des heures supplémentaires et de 363 € au titre des congés payés afférents. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, M. [K] expose que du 18 mai 2009 au 11 juillet 2010, il a effectué 175 heures supplémentaires comme cela ressort de son décompte hebdomadaire (pièce salarié n° 36), qu'il a réclamé le paiement des sommes dues au titre des heures supplémentaires à 2 reprises le 27 septembre 2010 (pièce salarié n° 35) et le 17 février 2011 (pièce salarié n° 26). M. [K] produit en plus des pièces précitées les éléments de preuve suivants : - des courriers électroniques établissant les horaires tardifs auxquels il était contraint de travailler (pièces salarié n° 38 à 48). - des captures d'écran permettant de constater l'heure à laquelle il saisissait les commandes ou les modifiait (pièce salarié n° 49). - le témoignage de Mme [U], qui a été sa collègue du service Télémarket pro ; elle indique : « l'activité était soutenue et à cause de différents problèmes de logistique, nous étions amenés à dépasser nos horaires de travail avec l'accord et à la demande de notre responsable hiérarchique. M. [K] effectuait souvent des horaires jusqu'à tard le soir, 22 h, 23 h, car il s'occupait de presque toutes les problématiques du service : prospections, commandes, partenariats, SAV et même des fois des livraisons. Nous faisions le débriefing le lendemain et M. [Y] était systématiquement informé de nos horaires qu'il a toujours approuvés et encouragés verbalement. D'ailleurs, l'entreprise dispose de pointeuse pour enregistrer les heures d'entrée et de sortie. » (pièce salarié n° 21). - le témoignage de M. [R] (pièce salarié n° 25). M. [K] produit ainsi des éléments suffisamment précis afin de permettre à la société Télémarket, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En l'occurrence, la SELAFA MJA et l'AGS ne versent aux débats aucun élément (relevé de badgeage/pointeuse, récapitulatif hebdomadaire des horaires du salarié contresigné par celui-ci, etc.) justifiant des heures de travail exacts qui ont été effectuées par M. [K], et invoquent la carence probatoire de M. [K] et des erreurs dans son décompte comme le conseil de prud'hommes les a retenues. Comme le conseil des prud'hommes l'a relevé sans que cela ne soit critiqué par M. [K] dans ses conclusions d'appel, la cour retient que l'examen des bulletins de salaire de novembre 2009 à avril 2011 démontre l'existence d'erreurs dans le décompte fourni par l'appelant, dès lors que certains jours d'absence mentionnés dans les bulletins de salaire que le salarié produit, sont pourtant mentionnés comme des jours travaillés dans le décompte dont certains avec des heures supplémentaires, comme c'est le cas des 6 et 23 novembre 2009, 20 janvier 2010, 14 avril 2010, 14 mai 2010, 17 et 18 juin 2010, sans que cela ne soit contestée par M. [K]. En considération de l'ensemble des pièces versées aux débats par chacune des parties, la cour a la conviction que M. [K], qui avait une charge de travail importante ne pouvant être réalisée dans la durée de travail prévue au contrat de travail, a bien réalisé des heures supplémentaires mais dans des proportions moindres que celles énoncées par lui. Il est ainsi retenu l'existence d'heures supplémentaires dont l'importance est évaluée à la somme de 1 744 € pour la période du 18 mai 2019 au 11 juillet 2010. Par suite, le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, et statuant à nouveau de ce chef, la cour fixe la créance de M. [K] sur le passif de la société Télémarket aux sommes de : - 1 744 € au titre des heures supplémentaires, - 174 € au titre de l'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé Il résulte des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en se soustrayant intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche, à la délivrance d'un bulletin de paie ou en mentionnant sur celui-ci un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cependant, en l'espèce, au-delà du constat de l'absence de mention des heures supplémentaires, dont l'existence a été retenue, sur les bulletins de paie de M. [K], le caractère intentionnel du travail dissimulé n'est pas établi. La demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est donc rejetée. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur la prime sur objectifs M. [K] demande par infirmation du jugement la somme de 1 050 € au titre de la prime sur objectifs outre 105 € au titre des congés payés afférents ; il produit les tableaux récapitulant toutes ses nouvelles affaires afférentes à ces deux mois et qu'il avait transmis à son employeur (pièces salarié n° 26, 50 et 51) et soutient qu'à raison de 15 € par nouvelle affaire (cf. l'article 2 de l'avenant du 2 décembre 2009), il lui était dû pour 95 clients la somme de 1 425 € pour le mois de décembre 2010, et celle de 300 € pour le mois de mars 2011 (20 nouvelles affaires) ; or la société Télémarket lui a réglé seulement la somme de 675 € au mois de décembre 2010 à ce titre (pièce salarié n° 61) ; il lui reste donc dû pour le reliquat de décembre 2010 et le mois de mars 2011, la somme totale de 1 050 € (1 425-675 + 300). En défense, la SELAFA MJA qui ne conteste pas le principe de la créance relative à la prime sur objectifs, soutient que les pièces communiquées par l'appelant ne justifient pas du quantum réclamé, ni qui sont les clients nouveaux de ceux réactivés et qu'il n'est donc pas possible de vérifier les calculs à partir des listings fournis pour décembre 2010 et mars 2011 ; l'AGS « s'en remet au jugement ». La cour rappelle qu'il appartient à l'employeur de démontrer que le salarié a été rempli de ses droits au titre des éléments de salaire comme les primes et commissions qui se calculent sur la base des contrats conclus dès lors qu'il est détenteur des données comptables utiles. Il appartient aussi à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation de payer les sommes dues au titre des primes de rapporter la preuve que le salarié a été effectivement rempli de ses droits. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [K] est bien fondé dans ses demandes relatives à la prime sur objectifs au motif que la SELAFA MJA ne rapporte pas la preuve que M. [K] a été rempli de ses droits à la prime sur objectifs par le seul versement de la somme de 675 € pour les contrats conclus par lui en décembre 2010 et en mars 2011. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes relatives à la prime sur objectifs et statuant à nouveau de ce chef, la cour fixe la créance de M. [K] au passif de la société Télémarket aux sommes de 1 050 € au titre de la prime sur objectifs et 105 € au titre des congés payés afférents. Sur le remboursement des frais professionnels M. [K] demande par infirmation du jugement la somme de 491,63 € en remboursement des frais professionnels ; il produit sa note de frais de mars 2009 à novembre 2010, ainsi que les justificatifs à l'appui (pièce salarié n° 51-3) qu'il réclamait par courriel du 6 avril 2011 (pièce salarié n° 51-1). En défense, la SELAFA MJA soutient que les pièces communiquées par l'appelant ne démontrent pas que les frais de restaurant et de parking litigieux ont été engagés dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ; l'AGS soutient que M. [K] ne justifie pas de la réalité de ses déplacements. Il est de jurisprudence constante que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [K] est bien fondé dans sa demande de remboursement des frais professionnels au motif que les pièces produites démontrent que les frais litigieux ont été exposés par M. [K] pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de la société Télémarket. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de remboursement des frais professionnels et statuant à nouveau de ce chef, la cour fixe la créance de M. [K] au passif de la société Télémarket à la somme de 491,63 € en remboursement des frais professionnels. Sur le harcèlement moral M. [K] demande par infirmation du jugement la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [K] invoque notamment les faits suivants survenus à compter de l'été 2010 par son supérieur hiérarchique, M. [Y] : mise à l'écart, isolement, rétrogradation par le retrait des tâches les plus importantes, et les conséquences sur son salaire et ses conditions de travail, critiques injustes et systématiques de son travail, dénigrement, injures et non-paiement d'une partie de son salaire : heures supplémentaires, primes, et remboursement des frais. La cour a retenu plus haut que M. [K] n'avait pas été payé intégralement d'une partie de son salaire : heures supplémentaires, primes, et remboursement des frais. Ce fait est établi. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient aussi que sa mise à l'écart et le retrait de ses tâches les plus importantes sont établis du fait qu'à compter de l'été 2010, il se voyait cantonner à des tâches de prise de rendez-vous commerciaux pour son supérieur hiérarchique, de gestion des commandes et diverses tâches de secrétariat et de manutention comme cela ressort des pièces salarié n° 14 à 16 ; la cour retient que ces faits sont établis. Et la cour retient enfin que les reproches injustifiés et les propos insultants sont établis comme cela ressort des pièces salarié n° 21, 15, 17 à 20) dont il ressort par exemple que deux témoins ont entendu M. [Y] lui dire le 3 décembre 2010: « ça me casse les couilles, t'es là à rien branler, bouges ton cul » (pièces salarié n° 19 et 20)  ; la cour retient que ces faits sont en effet établis. M. [K] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. En défense, la SELAFA MJA et l'AGS font valoir que le harcèlement moral n'est pas prouvé. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la société Télémarket échoue à démontrer que les faits matériellement établis par M. [K] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; le harcèlement moral est établi. Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus, compte tenu du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour M. [K], que l'indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 3 000 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et statuant à nouveau de ce chef, la cour fixe la créance de M. [K] au passif de la société Télémarket à la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Sur le licenciement M. [K] soutient à titre principal que son licenciement économique survenu le 6 avril 2011 est nul sur le fondement de l'article L.1152-3 du code du travail, du fait que son licenciement est la mesure ultime de harcèlement dont il a été victime. En défense, la SELAFA MJA et l'AGS contestent tout lien entre son licenciement et ses mandats passés. II résulte des articles L.1152-1, L.1152-3 et L.1154-1 du code du travail que, lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient au salarié de démontrer qu'il existe un lien entre son licenciement et les faits de harcèlement moral. Dans le cas contraire, il appartient à l'employeur de démontrer l'absence de lien entre le harcèlement moral et son licenciement. Il convient donc dans un premier temps de vérifier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il ressort de la lettre de licenciement que M. [K] a fait l'objet d'un licenciement économique motivé par la suppression de son poste de travail que l'employeur a décidé face aux difficultés économiques de l'entreprise qu'il énonce dans la lettre et par l'absence de réponse par M. [K] aux propositions de reclassement qui lui ont été faites (pièce salarié n° 27) M. [K] soutient que son licenciement économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que son poste n'a pas été supprimé du fait qu'il a été remplacé par un chargé de développement engagé juste après son licenciement économique. En défense, la SELAFA MJA et l'AGS soutiennent que le licenciement est justifié, l'AGS précisant « les premiers juges, à juste raison, ont encore constaté que les éléments extérieurs produits par l'appelant ne permettent pas de vérifier de manière probante les activités réelles de la personne qui, selon lui, l'aurait remplacé alors que la suppression réelle du poste de Monsieur [K] a été posée par les délégués du personnel dès le mois de mai 2011. » A l'examen des pièces produites (pièces salarié n° 21, 30 et 75) et des moyens débattus, la cour retient que M. [K] établit que son poste n'a pas été supprimé dès lors que deux salariés attestent que M. [K] a été remplacé par M. [C] [S] à son poste et que les délégués du personnel ont interrogé l'employeur pour savoir pourquoi il avait licencié M. [K] et l'avait remplacé par un nouveau salarié. De surcroît la SELAFA MJA et l'AGS ne contredisent pas ce fait et ne produisent pas des éléments de preuve permettant de le contredire. Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que les faits invoqués dans la lettre de licenciement ne caractérisent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il appartient donc aux intimées de démontrer l'absence de lien entre le licenciement de M. [K] et les faits de harcèlement moral qu'il a subis comme la cour l'a retenu plus haut et qui sont concomitants à son licenciement. La cour a relevé plus haut que la SELAFA MJA et l'AGS contestent tout lien entre son licenciement et ses mandats passés pour s'opposer à la demande nullité du licenciement. Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le licenciement économique de M. [K] est nul sur le fondement des articles L.1152-1, L.1152-3 et L.1154-1 du code du travail dès lors que M. [K] démontre que son licenciement économique survenu le 6 avril 2011 est intervenu dans le contexte du harcèlement moral qu'il subissait depuis l'été 2010 et que la SELAFA MJA et l'AGS ne démontrent pas l'absence de lien entre les faits de harcèlement moral retenus plus haut et son licenciement. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [K] n'est pas nul, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le licenciement de M. [K] est nul sur le fondement de l'article L.1152-3 du code du travail. Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul M. [K] demande la somme de 78 864 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; la SELAFA MJA et l'AGS s'opposent à cette demande. Tout salarié victime d'un licenciement nul qui ne réclame pas sa réintégration a droit, quelle que soit son ancienneté dans l'entreprise, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [K], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [K] doit être évaluée à la somme de 20 000 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et statuant à nouveau de ce chef, la cour fixe la créance de M. [K] au passif de la société Télémarket à la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Sur les dommages et intérêts pour violation de l'obligation relative à la portabilité de la mutuelle M. [K] demande par infirmation du jugement la somme de 218 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation relative à la portabilité de la mutuelle ; il soutient que : - le PSE établi par la société Télémarket prévoit que les salariés pourraient conserver le bénéfice de la mutuelle après leur licenciement, pendant neuf mois. - le financement serait assuré conjointement par la société Télémarket et par les salariés dans les mêmes proportions qu'antérieurement. - la société Télémarket n'a pas fait le nécessaire auprès de la mutuelle, le CPMS (pièce salarié n° 32), alors même qu'il avait bien demandé la portabilité (pièce salarié n° 71). - il a donc dû régler 32 euros par mois à ce titre (pièce salarié n° 33) alors qu'il n'aurait dû régler que 7,73 euros (cf. bulletins de salaire, pièce 61). - il réclame donc la somme de 218 euros [(32 - 7,73 x 9 mois] à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de mettre en 'uvre la portabilité de la mutuelle. En défense, la SELAFA MJA et l'AGS s'opposent à cette demande et soutiennent que la société Télémarket n'a pas manqué à son obligation relative à la portabilité de la mutuelle qui a bien été prévu par le PSE. En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute. Il résulte de l'examen des pièces précitées que M. [K] ne démontre pas que le financement de la mutuelle devait être assuré après la rupture du contrat de travail conjointement par la société Télémarket et par les salariés dans les mêmes proportions qu'antérieurement et que la société Télémarket a donc commis un manquement à cet égard. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation relative à la portabilité de la mutuelle. Sur la délivrance de documents M. [K] demande la remise de documents (certificat de travail, bulletin de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte. Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu'ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par M. [K]. Rien ne permet de présumer que la société Télémarket va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n'y a donc pas lieu d'ordonner une astreinte. Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point, et statuant à nouveau, la cour ordonne à la SELAFA MJA en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Télémarket de remettre à M. [K] le certificat de travail, le bulletin de paie et l'attestation destinée à Pôle Emploi, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, Sur les autres demandes La cour dit que les intérêts moratoires sont dus pour les rappels de salaire et les créances salariales (indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents et indemnité de licenciement) à compter de la date de réception par la société Télémarket de la convocation devant le bureau de conciliation et qu'en application des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, le cours des intérêts moratoires a été interrompu à la date d'ouverture de la procédure collective. La cour rejette en revanche la demande d'intérêts moratoires en ce qui concerne les dommages et intérêts. La cour condamne la SELAFA MJA aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile. Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a dit que l'instance n'est pas périmée et en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour violation de l'obligation relative à la portabilité de la mutuelle et d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant, Dit que le licenciement de M. [K] est nul. Fixe la créance de M. [K] sur le passif de la société Télémarket, représentée par la SELAFA MJA aux sommes de : - 1 744 € au titre des heures supplémentaires et 174 € au titre de l'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires. - 1 050 € au titre de la prime sur objectifs et 105 € au titre des congés payés afférents sur la prime sur objectifs. - 491,63 € en remboursement des frais professionnels. - 3 000 à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. - 20 000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul. Dit que les intérêts moratoires sont dus pour les rappels de salaire et les créances salariales à compter de la date de réception par la société Télémarket de la convocation devant le bureau de conciliation et dit qu'en application des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, le cours des intérêts moratoires a été interrompu à la date d'ouverture de la procédure collective. Rejette la demande d'intérêts moratoires en ce qui concerne les dommages et intérêts. Ordonne à la SELAFA MJA en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Télémarket, de remettre à M. [K] le certificat de travail, le dernier bulletin de salaire, et l'attestation destinée à Pôle Emploi, rectifiés conformément à la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision. Déclare le présent arrêt commun à l'Unedic délégation AGS, CGEA d'Île-de-France Est. Dit que les sommes allouées à M. [K] seront garanties par l'Unedic délégation AGS, CGEA d'Île-de-France Est dans les limites légales du plafond applicable à la date de la rupture. Déboute M. [K] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SELAFA MJA en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Télémarket aux dépens. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT