Cour d'appel, 23 novembre 2023. 21/04632

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 23 NOVEMBRE 2023 N° 2023/ MS/KV Rôle N° RG 21/04632 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHGDT [T] [R] C/ S.A.S. GESTION IMMOBILERE [U] [X] Copie exécutoire délivrée le : 23/11/23 à : - Me Valérie FOATA, avocat au barreau de NICE - Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Grasse en date du 15 Mars 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00169. APPELANTE Madame [T] [R], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Valérie FOATA, avocat au barreau de NICE INTIMEE S.A.S. GESTION IMMOBILERE [U] [X], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Novembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Novembre 2023. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Mme [R] [T] a été engagée par la société Gestion immobilière [U]-[X] (ci-après la société GIDR) en qualité de secrétaire assistante de gestion à compter du 1er août 2018 par contrat à durée indéterminée. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l'immobilier, administrateur de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers. Après avoir été mise à pied à titre conservatoire et convoquée par lettre remise en main propre le 13 décembre 2018 à un entretien préalable fixé le 21 décembre 2018, auquel elle s'est présentée assistée, Mme [R], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 26 décembre 2018 a été licenciée pour faute simple. Le 15 mars 2019, Mme [R], contestant le bien-fondé de son licenciement et s'estimant victime d'un harcèlement moral, a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail. Par jugement rendu le 15 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Grasse a : - constaté le caractère réel et sérieux du motif du licenciement de Mme [R], - condamné la société GIDR à payer à Mme [R] les sommes suivantes : * 2 289, 60 euros bruts de reliquat de salaire pour heures supplémentaires, * 228, 96 euros bruts de reliquat de congés payés sur heures supplémentaires, * 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné à la société GIDR de remettre à Mme [R] un bulletin de paie récapitulatif conforme au jugement, - débouté Mme [R] de ses demandes de dommages et intérêts au titre : * du licenciement sans cause réelle et sérieuse : 15 467, 82 euros, * du harcèlement moral : 30 000 euros, * du travail dissimulé : 15 467, 82 euros, - débuté la société GIDR de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société GIDR aux dépens de l'instance, - prononcé l'exécution provisoire sur les salaires et éléments de salaires, - fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 379, 67 euros. Mme [R] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 17 août 2023. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 août 2023, Mme [R], appelante, demande à la cour de réformer le jugement, de débouter la société GIDR de ses demandes et de condamner l'intimée au paiement d'une somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Statuant à nouveau, l'appelante demande à la cour de : - débouter la société GIDR de sa demande formulée au titre de son appel incident, - 'constater' qu'elle a subi des faits répétés de harcèlement moral de la part de son directeur d'agence, M. [G], - 'constater' que le gérant de la société GIDR a été informé des faits de harcèlement bien avant la décision de la licencier, - 'constater' que l'employeur n'a procédé à aucune enquête concernant les faits relatés de harcèlement moral, - 'constater' que le licenciement est entaché d'une cause de nullité prévue au deuxième alinéa de l'article L.1235-3-1 du code du travail, en ce qu'elle a subi des faits de harcèlement moral durant toute la durée de l'exécution de son contrat de travail par son directeur, - 'dire et juger' que le cabinet [X] a commis un délit de travail dissimulé en ne déclarant pas le nombre d'heures réellement réalisé sur ses bulletins de paie. Par conséquent, condamner la société GIDR au paiement des sommes suivantes : - 15 467, 82 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 30 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 15 467, 82 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé, L'appelante fait essentiellement valoir que : - son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, les griefs qui ont motivé son licenciement n'étant pas fautifs et s'inscrivant dans un contexte de harcèlement moral, - le grief relatif à son manque d'organisation et à son retard dans le traitement des courriers a pour origine sa surcharge de travail qui n'a pas été prise en considération par sa hiérarchie, - son comportement irrespectueux envers le directeur d'agence n'est pas fautif dans la mesure où il est la conséquence du harcèlement moral exercé par ce dernier, - elle est bien-fondée à solliciter des dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral dont elle a été victime de la part du directeur d'agence et de son employeur qui s'est notamment matérialisé par un mépris, une absence de dialogue, des propos humiliants à son encontre, ainsi que par ses méthodes de gestion consistant à lui imposer une charge de travail trop importante, - malgré ses alertes auprès de son employeur, celui-ci n'a mis en place aucune mesure pour faire cesser la situation de harcèlement, - au titre des conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la situation de harcèlement moral justifie l'allocation de dommages et intérêts à hauteur de six mois de salaires dans la mesure où son licenciement est entaché d'une cause de nullité, - elle est bien-fondée à réclamer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées, ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé, dans la mesure où elle produit des éléments suffisamment précis démontrant qu'elle a réalisé des heures supplémentaires, alors que l'employeur n'apporte aucune preuve permettant de contredire les horaires allégués et les a même admises au cours de l'entretien préalable, - l'intention de dissimuler les heures effectuées résulte de l'obstination de l'employeur à ne pas les payer et les déclarer, alors qu'il a admis leur réalité au cours de l'entretien préalable, ainsi que de la quantité d'heures supplémentaires réalisées sur une courte période, ce qu'il ne pouvait ignorer. Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 juillet 2021, la société GIDR, intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il déboute Mme [R] de ses demandes au titre du harcèlement moral, du travail dissimulé et à la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société GIDR à payer à Mme [R] les sommes suivantes : * 2 289, 60 euros bruts de reliquat de salaire pour heures supplémentaires, * 288, 96 euros bruts de reliquat de congés payés sur les heures supplémentaires, * 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Statuant à nouveau, la société GIDR demande à la cour de débouter l'appelante de l'intégralité de ses demandes et de la condamner au paiement d'une somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. L'intimée et appelante à titre incident réplique que : - Mme [R] n'établi pas la matérialité de faits laissant supposer qu'elle a subi un harcèlement moral de la part de M. [G], dans la mesure où elle procède uniquement par voie d'affirmation et ne produit pas de pièces de nature à établir la matérialité de ses allégations, - les faits dénoncés ne constituent pas des agissements de harcèlement mais résultent de l'exercice normal du pouvoir de direction de son supérieur hiérarchique, - la salariée ne fait pas état d'une dégradation de ses conditions de travail ayant une répercussion sur son état de santé, sa dignité ou son avenir professionnel et ne produit aucune pièce médicale, - subsidiairement, elle ne démontre pas l'existence d'un préjudice moral pour justifier du montant de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, - l'employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité dans la mesure où Mme [R] a dénoncé les prétendus faits de harcèlement moral pour la première fois au cours de l'entretien préalable à son éventuel licenciement, - sur les heures supplémentaires, la salariée a informé l'employeur de leur prétendue réalisation pour la première fois pendant l'entretien préalable, au cours duquel l'employeur ne les a pas reconnues mais a entendu qu'il pourrait éventuellement les rémunérer, sous réserve de la vérification de leur réalisation effective, - le décompte global produit par la salariée qui n'indique pas à quel moment de la journée les heures supplémentaires ont été effectuées n'est pas suffisamment précis et n'est corroboré par aucun autre élément, - les tâches qui étaient confiées à la salariée ne nécessitaient pas la réalisation d'heures supplémentaires et elle n'a pas informé, ni sollicité l'autorisation de son supérieur hiérarchique avant de les réaliser, - la salariée ne rapporte pas la preuve de l'intention de l'employeur de dissimuler sciemment les prétendues heures supplémentaires, de sorte que l'infraction de travail dissimulé n'est pas constituée, - le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, les manquements relatifs à son retard dans l'exécution de ses tâches, son manque d'organisation et les griefs tenant à son insubordination et à son comportement irrespectueux envers le directeur d'agence étant matériellement établis et ne trouvant pas leur cause dans un comportement fautif de l'employeur, - subsidiairement, la demande d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse est disproportionnée et mal-fondée en ce que la salariée demande des sommes pour licenciement nul, alors qu'elle sollicite sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - elle ne justifie pas d'un préjudice à hauteur de la somme réclamée à ce titre. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 1- Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral Selon l'article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». En application du même texte et de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il est de principe que peuvent caractériser un harcèlement moral des méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En l'espèce, la salariée invoque un certain nombre d'agissements de son supérieur hiérarchique, M. [G] et de son employeur, M. [U]. Elle fait état d'un mépris affiché, de propos humiliants à son encontre, ainsi que des méthodes de gestion de nature à caractériser un harcèlement, celles-ci consistant en une absence de dialogue avec M. [G], des reproches professionnels injustifiés et par une absence de prise en considération de sa surcharge de travail. Mme [R] présente les éléments de faits suivants : - elle a du faire face à une surcharge de travail qui n'a pas été prise en compte par sa hiérarchie qui lui a imposé un rendement toujours plus important, - elle a subi une rétention d'informations et d'explications de la part de M. [G] qui se contentait de répondre à ses demandes par des phrases telles que 'je l'ai déjà dit', 'faites comme ça et ne posez pas de questions', 'aller vous asseoir', - des invectives de M. [G] lui demandant de 'travailler plus vite', - des propos humiliants tenus par M. [U] à son égard 'c'est le club des mamies !', - la réception de deux curriculum vitae pour un poste similaire au sien, qui démontrent que l'employeur avait l'intention de la licencier, - elle indique que cette situation l'a conduit à ressentir un mal-être au travail. Au soutien de son allégation d'un harcèlement moral elle produit : - le compte-rendu de l'entretien préalable du 21 décembre 2018, signé par le conseiller du salarié qui rapporte notamment les propos suivants tenus par Mme [R] : 'je me suis sentie seule, non comprise. J'ai essayé d'en discuter avec M. [G]. Je lui ai dit que j'avais besoin d'échanger de communiquer, d'être informée des dossiers...et que je ne comprenais pas son comportement silencieux mais le peu de fois où M. [G] me parlait c'était pour me critiquer...Sa réponse étant 'je vous l'ai déjà dit' 'faites comme ça et ne posez pas de question' (...) Pour moi je ressentais comme de la rétention d'information, ne m'expliquant pas les choses. (....)' - l'attestation de Mme [J], ancienne salariée de la société GIDR, datée du 19 février 2019, dans laquelle elle décrit sa propre charge de travail, ainsi que celle de Mme [R] : 'elle traite le quotidien et à temps perdu (en heures supplémentaires) gère et trie le volume d'arriéré', 'nous travaillons sans compter, sans souffler, même notre pause déjeuner est souvent écourtée'. L'attestante rapporte que M. [U] a tenu à son égard, ainsi qu'à celui de Mme [R] les propos suivants 'c'est le club des mamies ! En faisant référence à [T] et à moi, Monsieur [U] nous dit en souriant !', - une seconde attestation de M. [J], datée du 18 avril 2019, dans laquelle elle indique : 'Notre charge de travail est énorme ! On doit être opérationnelle immédiatement sans aucun passage d'information des précédentes assistantes et sans pratiquement aucune information ou prise de connaissance en lien avec nos postes respectifs. [T], contrairement à sa collègue qui était en réunion tous les matins avec son gestionnaire de copropriété pour faire le point des demandes et des courriers en cours, n'a jamais pu faire la même chose avec M. [G]. Je ne les ai jamais vu faire le point ensemble ! [T] se débrouiller seule, sa collègue n'était pas toujours disponible. Elle s'en plaignait régulièrement et en souffrait. C'était le silence total entre eux ! Aucune communication ! La charge de travail liée au retard accumulé plus celle que lui donnait au quotidien M. [G] était insurmontable (...)', - l'attestation de Mme [Y], copropriétaire, qui atteste des compétences et du professionnalisme de Mme [R] et qui rapporte que la salariée lui a fait part de sa surcharge de travail et des difficultés de communication avec sa direction, - l'attestation de M. [O], fils de Mme [R], qui témoigne qu'elle 'arrivait tous les jours très tard à la maison' et rapporte que sa mère lui a fait part de ses difficultés liées à sa charge de travail et au manque de communication avec son supérieur hiérarchique, - l'attestation de Mme [I], ancienne collègue de travail dans un précédent emploi, qui rapporte également le professionnalisme de la salariée, ainsi que ses difficultés au sein de la société GIDR. La matérialité de certains faits présentés par la salariée n'apparaît pas établie : - Mme [R] procède uniquement par voie d'affirmation, sans verser aucune pièce, lorsqu'elle indique avoir réceptionné deux curriculum vitae pour un projet de recrutement de la société sur un poste similaire au sien. - La salariée ne produit aucun élément pour soutenir ses allégations selon lesquelles M. [G] aurait tenu des propos inapropriés à son égard ou aurait dénigré son travail. Les attestations produites se bornent à rapporter le discours et le ressenti de la salariée, y compris celles de Mme [J] qui ne décrivent aucun fait précis s'agissant de critiques ou de propos désobligeants adressés par M. [G] directement à Mme [R]. - Mme [R] ne présente pas de faits précis et concordants pour matérialiser des méthodes de gestion anormales qui se seraient manifestées à son égard par une absence de prise en considération de sa charge de travail, ainsi qu'une absence de dialogue avec son supérieur hiérarchique. En effet, ses doléances retranscrites dans le compte-rendu de l'entretien préalable, établit unilatéralement et signé par le seul conseiller du salarié, sont formulées en des termes généraux et non circonstanciés. Bien que le compte-rendu sus-visé constituant des affirmations de sa part soit recevable, s'agissant de présenter des faits laissant supposer un harcèlement moral, il n'est pas corroboré par d'autres éléments précis. Les dénonciations de la salariée ne sont confirmées que par l'attestation de Mme [J], qui a été employée par la société durant deux mois et dont le témoignage est rédigé en des termes tout aussi généraux sans faire référence à des événements précis, tels que ' c'était le silence total entre eux ! Aucune communication ! La charge de travail liée au retard accumulé plus celle que lui donnait au quotidien M. [G] était insurmontable'. Dès lors ces pièces insuffisamment circonstanciées et précises ne peuvent établir la matérialité de faits laissant supposer une surcharge de travail ou un manque de dialogue pouvant être constitutifs d'un harcèlement moral. - Le mal-être au travail décrit par Mme [R] n'est corroboré que par les témoignages de son entourage qui sont insuffisants pour établir un lien entre l'état psychologique de la salariée et son environnement de travail. A l'examen de l'ensemble des éléments invoqués par Mme [R], la cour relève que la salariée n'établit, au-delà de ses assertions, la matérialité que d'un seul fait, en ce que M. [U] lui a adressé, ainsi qu'à Mme [J] la réflexion suivante : 'c'est le club des mamies !', ce qui est confirmé par le témoignage de Mme [J]. Toutefois, ce seul fait ne laisse pas supposer un harcèlement moral s'agissant d'un fait isolé qui ne caractérise pas des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Par ailleurs, sans formuler de demande distincte dans le dispositif de ses conclusions, Mme [R] invoque un manquement de son employeur à son obligation de sécurité au titre de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Elle fait valoir que M. [U] n'a pris aucune mesure pour faire cesser la situation de harcèlement moral malgré son alerte au cours d'un entretien qui se serait déroulé au mois de novembre 2018. De son côté, l'employeur conteste avoir été informé d'agissements de harcèlement moral avant l'entretien préalable du 21 décembre 2018. A l'examen des pièces versées au dossier de la cour, aucun élément ne démontre que la salariée a dénoncé un harcèlement moral, ni même une souffrance au travail avant l'entretien préalable. Seul le compte-rendu de l'entretien préalable relate les allégations tenant à la surcharge de travail et aux difficultés de communications avec M. [G]. Dans ces conditions, l'employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité en ne mettant pas en oeuvre de mesures pour faire cesser la prétendue situation de harcèlement moral dont il n'avait pas connaissance. Dès lors, la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a débouté Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d'agissements constitutifs d'un harcèlement moral. 2- Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement. Au cas d'espèce, il ressort du contrat de travail à durée indéterminée du 1er août 2018 que Mme [R] a été engagée pour une durée hebdomadaire de 39 heures. Il ressort des dernières conclusions de Mme [R] qu'elle allègue avoir réalisé 120 heures supplémentaires sur la période du 1er août 2018 au 13 décembre 2018, à raison d'1h ou d'1h30 d'heure supplémentaire par jour sur cette période. Elle réclame en conséquence, le paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 2 289, 60 euros bruts outre une somme au titre des congés payés y afférents de 228, 96 euros. Au soutien de son allégation, la salariée produit en particulier : - ses bulletins de salaires pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2018, sur lesquels il n'apparaît pas le paiement d'heures supplémentaires, hors celles payées au titre de sa durée de travail contractuelle de 39 heures, - un calendrier sur lequel il est noté de manière manuscrite le nombre d'heures supplémentaires réalisées par jour sur la période litigieuse, - l'attestation de Mme [J], ancienne salariée de la société GIDR, datée du 19 février 2019, dans laquelle elle décrit sa propre charge de travail, ainsi que celle de Mme [R] : 'elle traite le quotidien et à temps perdu (en heures supplémentaires) gère et trie le volume d'arriéré', 'nous travaillons sans compter, sans souffler, même notre pause déjeuner est souvent écourtée'. La salariée qui produit un décompte détaillé indiquant précisément le nombre d'heures supplémentaires réalisé pour chaque journée de travail sur l'ensemble de la période litigieuse, apporte des éléments suffisamment précis pour que l'employeur soit en mesure d'y répondre. Comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes, de son côté l'employeur se borne à arguer de manière inopérante que le décompte a été établi unilatéralement par la salariée pour les besoins de la cause, sans justifier d'un dispositif de contrôle du temps de travail et sans verser d'élément de nature à contredire les heures supplémentaires réalisées par Mme [R]. La société GIDR soutient également que la salariée a effectué ces prétendues heures sans en informer, ni solliciter l'autorisation de sa hiérarchie. Or, ces seules circonstances ne sont pas de nature à exclure son droit à paiement de ses heures supplémentaires dès lors que, même en l'absence d'autorisation expresse de l'employeur, elles se justifiaient par la nature et la quantité de travail à réaliser. L'attestation de Mme [J] communiquée par la salariée qui tend à corroborer son allégation selon laquelle la charge de travail nécessitait la réalisation d'heures supplémentaires, n'est pas utilement contredite par l'employeur qui ne démontre pas que les heures alléguées n'ont pas été rendues nécessaires par les tâches qui étaient confiées à la salariée. Ainsi, eu égard à la carence de l'employeur dans l'administration de la preuve, la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a accueilli la demande de rappel d'heures supplémentaires de Mme [R], tant dans son principe que dans son quantum et a condamné la société GIDR à lui payer de ce chef la somme 2 289, 60 euros bruts, outre une somme au titre des congés payés y afférents de 228, 96 euros. 3 - Sur le travail dissimulé Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, la cour a estimé que Mme [R] avait accompli des heures supplémentaires mais il ressort des pièces versées aux débats que la salariée n'a elle-même jamais déclaré les heures supplémentaires effectuées auprès de l'employeur ni formulée de réclamation à ce titre, avant l'entretien préalable au licenciement qui s'est déroulé le 21 décembre 2018. Contrairement à ce qu'elle allègue, le compte-rendu de l'entretien préalable ne peut s'analyser en une reconnaissance de l'employeur des heures supplémentaires effectuées et démontrer sa volonté persistante de ne pas les rémunérer, ni de les déclarer. En effet, le compte-rendu rédigé et signé par le seul conseiller du salarié, sans la contre signature de l'employeur est sans valeur probante s'agissant des propos tenus par celui-ci. Le moyen tiré de la quantité d'heures supplémentaires, équivalente à 120 heures sur une période de cinq mois, n'est pas suffisant pour établir que l'employeur ne pouvait les ignorer dans la mesure où leur exécution a été échelonnée à raison d'1h ou d'1h30 par jour de travail, sans que l'employeur en soit averti, de sorte qu'elles ont pu échapper à sa connaissance. Dès lors, il n'est pas établi que l'employeur a sciemment omis de les mentionner sur les bulletins de salaire et de payer les cotisations sociales afférentes. L'intentionnalité n'étant pas caractérisée, la décision entreprise sera par conséquent confirmée en ce qu'elle a débouté Mme [R] de sa demande de reconnaissance et d'indemnisation au titre du travail dissimulé. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail La lettre de licenciement pour faute simple du 26 décembre 2018 est ainsi motivée : « (...) Dans le cadre de vos fonctions, vous devez notamment réaliser les tâches suivantes : - secrétariat, - réception physique et téléphonique de la clientèle, - secrétarait - courriers, - gestion des envois postaux (mise sou pli, affranchissement, saisie des affranchissements...), - préparation des convocations d'assemblées générales et des réunions de conseils syndicaux, - demande d'interventions auprès des fournisseurs, - gestion des dossiers sinistres, - gestion des demandes de devis, le traitement et le suivi des demandes d'intervention. Les faits que nous vous reprochons et dont nous vous avons fait état durant l'entretien préalable sont les suivants : Retard dans le traitement des courriers / mauvaise organisation de votre travail A plusieurs reprises, Monsieur [C] [G], votre supérieur hiérarchique et le Directeur de l'agence de [Localité 3], a constaté que vous aviez beaucoup de retard dans le traitement des courriers réponse aux copropriétaires. Il vous a ainsi demandé de nombreuses fois de vous mettre à jour des courriers, certains datant des mois de septembre ou octobre 2018. Vous lui aviez répondu que vous alliez le faire. En vain, nous sommes au mois de décembre 2018 et des courriers de septembre et octobre 2018 n'ont pas été traités. Voici quelques exemples qui ne constituent pas une liste exhaustive. - BUENOS AIRES: courriel de Madame [E] du 12 septembre 2018 à 18h01. Suite à l'installation d'une borne anti-stationnement Madame [E] réclamait la mise en place d'un arceau amovible afin que le Syndicat des Copropriétaires respecte I'exercice d'une servitude de passage. Il avait été demandé à Madame [R] de répondre que le Syndicat des Copropriétaires avait mandaté une entreprise afin de remplacer l'équipement. - [Localité 7] : courriel de Madame [P] du 20 octobre 2018 à 9h29. La compagne du Président du Conseil syndical nous demande d'adresser un courrier à Madame [D] [W] afin de lui rappeler que le stationnement de son véhicule doit respecter les limites tracées au sol car cette dernière gare sa voiture de travers sur deux places. - [Localité 5]: courriel de Madame [V] du 28 octobre 2018 à 16h08 qui nous demande d'agir à l'encontre de Madame [S] [F] qui jette ses détritus par le balcon et le nettoie à grandes eaux de jour comme de nuit, - [Localité 8]: suite au Conseil Syndical du 22 septembre 2018 à 17h00 traité par mes soins le 19 octobre 2018, il avait été demandé à Madame [R] de réaliser un certain nombre de correspondances dont: Rappeler aux copropriétaires bailleurs l'obligation d'avoir une assurance tant pour le locataire que pour le copropriétaire. Demander à quatre copropriétaires la suppression de branchements « pirates '' réalisés sur les parties communes dans les sous-sols, sans autorisation - [Localité 6] :courriels de l'Agence Laurentine des 29 août, 7 septembre, 10 septembre et 12 septembre 2018 demandant la fourniture du rapport d'entreprise POUGET suite à une intervention du mois d'avriI 2018. La copie de ce document n'a jamais été transmise à l'agence. - [Localité 4] :courriels de Madame [A] du 6 septembre 2018 à 19h21. Il avait été demandé à Madame [R] de répondre que le pin situé dans le jardin privatif de Monsieur [L] a été élagué en 2026 et le serait dans les prochains mois. Par ailleurs, il devait être précisé que le Syndicat des Copropriétaires s'interrogeait sur le défaut d'entretien de son propre jardin privatif. Il ressort ainsi de ces faits une problématique manifeste de votre organisation et une inexécution des taches prévues à votre contrat de travail. Insubordination -refus d'exécuter des instructions ' irrespect envers Directeur d'Agence Le Mercredi 12 décembre 2019 dans l'après-midi, Monsieur [C] [G] vous a une nouvelle fois demandé, dans le cadre de l'organisation du travail, de prioriser les correspondances à réaliser compte tenu de l'ancienneté de certains courriers (septembre/octobre 2018). Sur un ton particulièrement agacé, vous lui avez alors rétorqué que vous ne pouviez pas tout faire en même temps et que soit vous deviez continuer votre tâche en cours, soit procéder à la frappe des correspondances. Monsieur [G] vous a alors précisé que la question n'était pas de réaliser telle ou tâche ou telle autre tâche mais de trouver une solution rapide dans votre organisation afin que des courriers qui datent de plus de trois mois soient traités dans les meilleurs délais car cette situation n'était pas favorable à une bonne gestion et aller forcément accentuer votre retard par la suite. Vous avez alors monté le ton en vous plaignant du retard accumulé avant son arrivée (1er août 2018) et qu'elle ne pouvait pas tout faire. Monsieur [G] vous a alors fait remarquer que durant l'été, afin de pallier l'absence d'une assistante avant votre embauche, nous avions pris le soin de recruter un étudiant durant l'été ce qui avait justement permis de ne pas cumuler de retard. Vous avez alors continué à monter le ton et vous êtes permise de dire à Monsieur [G] « vous avez qu'à vous le faire votre courrier à la con », qu'il vous « faisait chier », pour finir avec « tout de façon, je vais en parler à Monsieur [U]». L'ensemble de ces propos ont été entendu par d'autres salariés présentes (Mesdames [N] et [K]) qui ont été choquées par le ton employé et les termes particulièrement grossiers et ce envers votre supérieur. Monsieur [G] a gardé son calme et vous a demandé de vous calmer en vous proposant même d'en discuter téléphoniquement avec moi, ce à quoi vous avez répondu « non, non je suis plus maligne que ça, je l'appellerai toute seule ». Ces faits sont totalement inacceptables. Lors de l'entretien préalable, vous m'avez indiqué qu'il s'agit d'un problème de compatibilité avec Monsieur [G]. Vous m'avez même demandé de pouvoir changer de poste même dans une autre agence. Après mûre réflexion votre explication et votre demande ne sont absolument pas recevables. En effet, je ne peux pas accepter un tel comportement de la part d'une collaboratrice, d'autant que vous avez à peine cinq mois d'ancienneté. Vous ne m'avez jamais indiqué auparavant avoir un éventuel problème de communication avec Monsieur [G]. En tout état de cause, il est inadmissible de répondre de la sorte à son supérieur, avec un tel vocabulaire et en présence d'autres salariés. Néanmoins, tenant compte de votre situation personnelle, nous avons décidé de prononcer à votre encontre un licenciement pour faute simple et non pour faute grave, même si les faits auraient pu justifier la qualification de faute grave. (...)» 1- Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement En application de l'article L 1235-1 du code du travail le juge a pour mission d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, qui n'est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s'ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L1232-1 du code du travail à la date du licenciement, l'employeur devant fournir au juge les éléments permettant de constater le caractère réel et sérieux du licenciement. Il s'ensuit que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement du 26 décembre 2018 que l'employeur reproche à la salariée : - un retard dans le traitement des courriers et une mauvaise organisation de son travail, - une insubordination et un irrespect envers son supérieur hiérarchique, M. [G]. Au soutien de sa demande d'invalider le licenciement, Mme [R], sans contester la matérialité des faits, soutient qu'ils ne constituent pas des fautes professionnelles dans la mesure où ils découlent de carences et de manquements de l'employeur. De son côté, la société GIDR fait valoir que les faits sont matériellement établis et d'une gravité suffisante pour justifier le licenciement pour faute simple. * Sur les griefs relatifs à la mauvaise exécution des fonctions La société GIDR établit la matérialité du retard dans le traitement du courrier en produisant divers courriers et mails de copropriétés démontrant l'absence d'exécution de démarches qui devaient être entreprises à leur égard, avec un retard conséquent, parfois de plusieurs mois. Mme [R] qui ne remet pas en cause la matérialité de ces faits, allègue que le retard dans le traitement des courriers et la mauvaise organisation de son travail ont pour origine l'accumulation du retard qui existait préalablement à sa prise de fonctions et la surcharge qui a résulté du remplacement de sa collègue de travail pendant deux mois. La seule réalisation d'heures supplémentaires ne permet pas d'établir la situation de surcharge de travail résultant du retard préexistant à sa prise de fonctions. D'autant que l'employeur verse aux débats le certificat de travail de M. [M], qui démontre que le poste de Mme [R] n'était pas inoccupé avant son entrée au service de la société. Le remplacement de sa collègue de travail qui a été absente du 12 septembre 2018 au 2 novembre 2018 peut être de nature à entraîner une désorganisation dans la réalisation de ses tâches par Mme [R]. Elle explique que durant cette période, elle a dû assumer avec une autre collègue de travail les tâches d'accueil, de réception physique et téléphonique de la clientèle. Or, il ressort des termes de son contrat de travail que ces tâches entraient déjà dans ses missions. Les éléments ainsi présentés ne permettent donc pas d'identifier la charge de travail supplémentaire qu'a engendré le remplacement de la salariée absente et les répercussions sur les propres tâches de Mme [R]. En outre, la salariée soutient qu'elle a été victime de méthodes de gestion constitutives d'un harcèlement moral, qui se sont matérialisées par l'absence de prise en considération de sa charge de travail et par une absence de dialogue avec son supérieur hiérarchique M. [G]. Or, les allégations de Mme [R] à ce sujet ne peuvent être considérées comme établies. En effet, il résulte des observations au titre du harcèlement moral que Mme [R] ne matérialise pas de méthodes de gestion anormales qui se manifesteraient à son égard et qui laisseraient supposer un harcèlement moral. Il convient également de rappeler que la cour a précédemment retenu que la salariée procède uniquement par voie d'affirmation lorsqu'elle indique avoir alerté son employeur sur sa surcharge de travail et les prétendus agissements de harcèlement moral, avant l'entretien préalable au licenciement. Par ailleurs, la cour observe que les diverses attestations de l'entourage personnel de la salariée, d'anciens collègues de travail alors qu'elle était engagée par une autre société, ainsi que les divers mails d'anciens clients et fournisseurs qui attestent de ses qualités professionnelles sur un précédent poste, n'apportent aucun éclairage quant à la bonne exécution de ses fonctions au sein de la société GIDR. Il résulte de ce qui précède que la salariée n'apporte pas d'éléments suffisants pour démontrer que les faits matériellement établis sont imputables à une faute ou une carence de l'employeur. Cependant, si la défaillance de la salariée dans l'exécution de ses missions est caractérisée, l'employeur qui a choisi de se placer sur le terrain disciplinaire ne démontre pas qu'elle résulte d'une négligence fautive. Il est observé en particulier qu'il ressort des réclamations des clients que les retards dans le traitement des courriers sont manifestes dès sa prise de poste, que Mme [R] était engagée depuis seulement cinq mois à la date de notification de son licenciement et que l'employeur ne prouve pas au-delà de ses propres assertions lui avoir adressé des alertes préalables, à la suite desquelles la salariée n'aurait pas révisé son comportement. Dès lors, les fautes portant sur le retard dans le traitement du courrier et la mauvaise organisation du travail ne sont pas considérées comme établies. * Sur le grief tiré de l'insubordination et du comportement irrespectueux envers un supérieur hiérarchique La société GIDR reproche à Mme [R] d'avoir tenu le 12 décembre 2018 des propos irrespectueux envers M. [G], son supérieur hiérarchique et d'avoir refusé d'exécuter une tâche qui relevait de ses missions contractuelles. Il ressort en effet de la lettre de notification du licenciement, qui est corroborée par les attestations précises et circonstanciées de Mme [K] et de Mme [B], témoins directs des faits, que lorsque M. [G] lui a demandé de rédiger un courrier, Mme [R] a contesté l'exécution de cette tâche 'sur un ton particulièrement agacé', se plaignant de sa charge de travail, puis a haussé le ton et a dit à son supérieur « vous avez qu'à vous le faire votre courrier à la con », et qu'il la « faisait chier ». Mme [R] sans contester ces faits, soutient que son comportement est la conséquence directe de sa surcharge de travail, non prise en compte par son supérieur hiérarchique et du harcèlement moral dont elle a été victime. Or, la cour n'a retenu, ni l'existence d'un harcèlement moral, ni de méthodes de gestions répétées consistant à ne pas prendre en compte la charge de travail de la salariée. En outre, comme il a été relevé au titre de l'examen du premier grief, la salariée échoue à apporter des éléments suffisants pour démontrer une situation de surcharge de travail. Il s'ensuit que son attitude irrespectueuse et son insubordination ne trouvent pas de justification. Il est constant que toute relation de travail implique nécessairement un lien de subordination entre le salarié et l'employeur. Dès lors que le salarié refuse de se soumettre à l'autorité de l'employeur, il commet un acte d'insubordination. Ainsi, le refus d'exécuter une tâche contractuelle, aggravée par le comportement insultant de Mme [R] envers un supérieur hiérarchique constituent des fautes sérieuses, qui, appréciées à l'aune de son ancienneté de cinq mois justifient son licenciement pour faute simple. Dès lors, la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté la salariée de ses demandes indemnitaires subséquentes. En définitive, le jugement entrepris est intégralement confirmé. Sur les frais du procès En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société GIDR sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 1.500 euros. Par conséquent la société GIDR sera déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Confirme le jugement en toutes ses dispositions soumises à la cour, Condamne la société Gestion Immobilière [U]-[X] aux dépens de la procédure d'appel, Condamne la société Gestion Immobilière [U]-[X] à payer à Mme [T] [R] une somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société Gestion Immobilière [U]-[X] de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRESIDENT