Cour d'appel, 09 novembre 2023. 20/02145

AFFAIRE : N° RG 20/02145 N° Portalis DBVC-V-B7E-GT5V  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CAEN en date du 18 Janvier 2016 - RG n° 2013.0235 COUR D'APPEL DE CAEN 2ème chambre sociale ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2023 APPELANT : Monsieur [S] [I] [O] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Gervais MARIE-DOUTRESSOULLE, avocat au barreau de CAEN INTIMEE : CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU CALVADOS [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 5] Représentée par Mme [Z], mandatée COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme CHAUX, Présidente de chambre, M. LE BOURVELLEC, Conseiller, M. GANCE, Conseiller, DEBATS : A l'audience publique du 28 septembre 2023 GREFFIER : Mme GOULARD ARRÊT prononcé publiquement le 09 novembre 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme CHAUX, présidente, et Mme GOULARD, greffier La cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par M. [I] [O] d'un jugement rendu le 18 janvier 2016 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Caen dans un litige l'opposant à la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados. FAITS et PROCEDURE M. [I] [O] est pharmacien. Il exploitait l'officine dénommée [7], sise [Adresse 3]. Le service du contrôle médical de la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados (la caisse) a effectué une analyse des facturations transmises par cette pharmacie et remboursées par la caisse sur l'année 2009. Par courrier du 23 septembre 2011 recommandé avec accusé de réception, le service du contrôle médical de la caisse a informé M. [I] [O] qu'il avait procédé à l'étude d'une partie de son activité de l'année 2009 et qu'à l'issue de cette analyse et pour les dossiers étudiés, un certain nombre d'anomalies avaient été mises en évidence concernant la dispensiation et / ou la facturation: 1- des stupéfiants et médicaments classés comme stupéfiants ( Annexe I) 2- des médicaments inscrits sur les listes I et II des substances vénéneuses, des médicaments non listés et des produits et prestations ( Annexe II). Par lettre recommandée du 30 septembre 2011, avec accusé de réception, la caisse a avisé M. [I] [O] de la mise en oeuvre de l'article L 315-1 du code de la sécurité sociale et lui a notifié les griefs retenus à son encontre à la suite du contrôle de son activité, à savoir des anomalies concernant la dispensiation et / ou la facturation : 1- des stupéfiants et médicaments classés comme stupéfiants 2-des médicaments inscrits sur les listes I et II des substances vénéneuses, des médicaments non listés et des produits et prestations. Il lui était rappelé qu'il disposait d'un délai d'un mois à dater de la réception de cette lettre pour faire ses observations ou demander à être entendu . Par courrier recommandé AR du 15 décembre 2011, la caisse a informé M. [I] [O] que suite à sa lettre du 30 septembre 2011, elle lui notifiait les griefs retenus et l'informait des suites qu'elle entendait donner aux griefs notifiés: - récupération d'indus dont le montant lui sera précisément notifié dans les prochaines semaines, - saisine de la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance. Le 19 avril 2012, la caisse lui a notifié , au titre de l'article L 133-4 du code de la sécurité sociale, un indu de 29 389,74 euros, portant d'une part, sur les produits stupéfiants et assimilés pour un montant de 8 707,96 euros ( cf tableau 1 joint au courrier ) et d'autre part, sur les produits listés, non listés et LPP pour un montant de 20 681,78 euros ( cf tableau 2 joint également au courrier). Le 24 juillet 2012, la caisse a adressé à M. [I] [O] une mise en demeure de payer la somme de 29 389,74 euros, dont il a accusé réception le 27 juillet 2012. Le 22 août 2012, M. [I] [O] a saisi la commission de recours amiable pour contester la notification d'indu et la mise en demeure. Par décision du 20 septembre 2012, la section des assurances sociales du conseil régional de l'Ordre des pharmaciens a prononcé à l'encontre de M. [I] [O] une interdiction de servir des prestations aux assurés sociaux pendant 18 mois dont 6 mois avec sursis , suite à la plainte déposée par le médecin- conseil, chef de service de l'échelon local du service médical de l'assurance maladie du Calvados. Par décision du 19 février 2013, la commission de recours amiable a, eu égard aux avis du service médical, confirmé l'indu notifié le 19 avril 2012 et la mise en demeure du 24 juillet 2012. Le 26 avril 2013, M. [I] [O] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Calvados aux fins de contester la décision de la commission de recours amiable. Par jugement du 18 janvier 2016, ce tribunal a : - condamné M. [I] [O] à payer à la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados la somme de 29 389,74 euros correspondant à des anomalies de dispensiation et de facturation lors de la délivrance de médicaments au cours de l'année 2009, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, - débouté la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rappelé que la présente procédure est sans frais conformément au principe énoncé à l'article R 144-10 du code de la sécurité sociale. Par déclaration du 11 février 2016, M. [I] [O] a interjeté appel de ce jugement. Aux termes de ses conclusions reçues au greffe le 28 septembre 2023, M. [I] [O] demande à la cour de: - le recevoir en son appel et de le déclarer bien fondé, - réformer le jugement déféré, - accorder au concluant l'entier bénéfice de son recours du 26 avril 2013, Quoi faisant, Vu l'article L 133 - 4 du code de la sécurité sociale dans ses dispositions alors en vigueur prévoyant que l'action en recouvrement se prescrit par trois ans, - constater que toute reprise concernant la période du 1er janvier au 28 avril 2009 est prescrite avec toutes suites et conséquences de droit, Pour le reste, - constater que M. [I] [O] a délivré les médicaments dans le respect des prescriptions des médecins, ce que 4 médecins attestent par écrit , et M. [I] [O] s'étant livré à la rédaction d'un mémoire pour expliquer la situation patient par patient, - mettre à néant la décision de la commission de recours amiable de la caisse primaire d'assurance maladie du 19 février 2013 avec toutes suites et conséquences de droit, - rejeter les demandes de la caisse visant à condamner le concluant à titre de répétition d'indus pour 8607,96 euros et 20 681,78 euros pour les causes sus énoncées, l'en débouter, - subsidiairement, ordonner une expertise afin qu'un examen contradictoire de la situation patient par patient puisse avoir lieu, la caisse ayant calculé la répétition de ce qu'elle considère être un indu à partir d'un examen non contradictoire ayant contraint M. [I] [O] à l'élaboration du mémoire complet qu'il a déposé contenant ces explications patient par patient - dans cette hypothèse, surseoir à statuer dans l'attente du rapport d'expertise qui devra être déposé dans le délai imparti par la cour. Aux termes de ses écritures reçues au greffe le 14 septembre 2023 et soutenues oralement à l'audience par sa représentante, la caisse demande à la cour de rejeter le moyen avancé par M. [I] [O] tendant à obtenir la réduction d'une partie de l'indu en se retranchant derrière une prétendue prescription de celui - ci , notamment pour la période du 1er janvier 2012 au 19 avril 2012. Par conclusions reçues au greffe le 2 octobre 2022, soutenues oralement à l'audience par sa représentante, la caisse demande à la cour de : - constater que M. [I] [O] a manqué à ses obligations professionnelles : ces divers manquements ont été relevés et sanctionnés par la section des assurances sociales du conseil régional de l'ordre des pharmaciens, ayant généré un indu d'un montant de 29 389, 74 euros au détriment de la caisse, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [I] [O] au remboursement de cet indu à la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados, - condamner M. [I] [O] au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir. Il est expressément référé aux écritures pour l'exposé des moyens développés par chacune des parties. SUR CE, LA COUR L'article L 133 - 4 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose : ' En cas d'inobservation des règles de tarification ou de facturation : 1°) Des actes, prestations et produits figurant sur les listes mentionnées aux articles L 162-1-7, L 162-17, L 165-1, L 162-22-7 ou relevant des dispositions des articles L 162-22- 1 et L 162-22 -6; 2° Des frais de transports mentionnés à l'article L 321-1, l'organisme de prise en charge recouvre l'indu correspondant auprès du professionnel ou de l'établissement à l'origine du non - respect de ces règles et ce, que le paiement ait été effectué à l'assuré, à un autre professionnel de santé ou à un établissement. Il en est de même en cas de facturation en vue du remboursement, par les organismes d'assurance maladie, d'un acte non effectué ou de prestations ou produits non délivrés. Lorsque le professionnel ou l'établissement faisant l'objet de la notification de l'indu est également débiteur à l'égard de l'assuré ou de son organisme complémentaire, l'organisme de prise en charge peut récupérer la totalité de l'indu. Il restitue à l'assuré et, le cas échéant, à son organisme complémentaire les montants qu'ils ont versés à tort. L'action en recouvrement, qui se prescrit par trois ans, sauf en cas de fraude, à compter de la date de paiement de la somme indue, s'ouvre par l'envoi au professionnel ou à l'établissement d'une notification de payer le montant réclamé ou de produire le cas échéant, leurs observations. En cas de rejet total ou partiel des observations de l'intéressé, le directeur de l'organisme d'assurance maladie adresse par lettre recommandée, une mise en demeure à l'intéressé de payer dans le délai d'un mois. La mise en demeure ne peut concerner que des sommes portées sur la notification. Lorsque la mise en demeure reste sans effet, le directeur de l'organisme peut délivrer une contrainte qui, à défaut d'opposition du débiteur devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, comporte tous les effets d'un jugement et confère notamment le bénéfice de l'hypothèque judiciaire. Une majoration de 10% est applicable aux sommes réclamées qui n'ont pas été réglées aux dates d'exigibilité mentionnées dans la mise en demeure . Cette majoration peut faire l'objet d'une remise. Un décret en Conseil d'Etat définit les modalités d'application des trois alinéas qui précèdent'. - Sur la prescription En application de ces dispositions, le délai de trois ans pour engager l'action en recouvrement court à compter de l'envoi d'une notification de payer le montant réclamé ou de produire le cas échéant des observations. Les anomalies constatées portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2009, la notification de payer ou de produire des observations devait être envoyée par la caisse avant le 1er janvier 2012. Le courrier du 23 septembre 2011 par lequel l'échelon local du service médical du Calvados a informé M. [I] [O] des anomalies relevées à son encontre, que la caisse lui notifierait les griefs et qu'à compter de cette notification, il disposerait d'un délai d'un délai d'un mois pour demander à être entendu par le service du contrôle médical de la caisse, ne peut constituer le point de départ du délai de prescription dans la mesure où il ne porte pas mention d'une notification de payer ou de produire des observations. En revanche, par courrier du 30 septembre 2011, la caisse lui a notifié les griefs retenus à son encontre, l'a avisé qu'il pouvait solliciter un entretien auprès du pharmacien conseil de l'Echelon local du service médical qui a effectué le contrôle de son activité et que conformément à l'article R 315-1-2 du code de la sécurité sociale, il disposait d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette lettre pour faire état de ses observations ou demander à être entendu par lui et qu'à défaut de demande d'entretien , les procédures contentieuses pourront être mises en oeuvre. M. [I] [O] a accusé réception de ce courrier le 5 octobre 2011. C'est à compter de la réception de ce courrier le 5 octobre 2011, par lequel un délai d'un mois lui était imparti pour présenter des observations, que le délai de prescription de l'action en recouvrement a commencé à courir. La prescription n'est donc pas acquise. Il convient en conséquence de rejeter la fin de non - recevoir tirée de la prescription. - Sur le fond La caisse expose qu'à l'issue du contrôle, portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2009 (dates de facturations),839 anomalies réglementaires concernant 123 patients ont été relevées: - 386 anomalies de délivrances concernant la réglementation des stupéfiants et spécialités relevant de la réglementation des stupéfiants, - 453 anomalies de délivrances concernant la réglementation des spécialités relevant des listes I et II , des spécialités non listées et des produits de santé. Pour les stupéfiants et spécialités relevant de la réglementation des stupéfiants, l'étude des délivrances et facturations a été exhaustive. Elle a concerné 78 patients: - 9 traités par Méthadone, - 46 traités par Subutex ou génériques - 23 traités par Skenan. Ont été relevés: des chevauchements de délivrances ( simples,doubles, triples ou quadruples) - le non respect du délai de carence, - délivrances sur des ordonnances non recevables, - délivrances en l'absence de prescription, - délivrances supérieures à la prescription - double délivrance sur deux factures différentes - autres anomalies: non respect du NR ( non remboursable ) - délivrance non fractionnée Pour les spécialités relevant des listes I et II, spécialités non listées et produits de santé, l'étude n'a pas été exhaustive sur 2009. Ont été relevés: - des chevauchements de délivrance - délivrances supérieures à la prescription - facturations en l'absence de posologie - facturations sur ordonnance non renouvelable - renouvellement au -delà du nombre de fois prescrit - facturations en absence de prescription - facturation de médicament non prescrit Autres anomalies: - non respect de l'ordonnancier bizone - non respect de la procédure de délivrance exceptionnelle - prescription surchargée et délivrance du princeps et du générique. La caisse produit les tableaux relatifs aux indus concernant les stupéfiants et assimilés ( tableau 1) et les indus concernant les produits listés , non listés et LPP ( tableau 2), lesquels détaillent les dispensiations ou facturations de médicaments et le motif précis pour chacune d'elles ainsi que les anomalies relevées, ainsi que les tomes 1 à 7 regroupant les ordonnances et les facturations litigieuses. Il doit être relevé, à l'instar des premiers juges, qu'à partir de ces anomalies relevées par le service médical de la caisse, la section des assurances sociales du conseil régional de l'Ordre des pharmaciens a sanctionné M. [I] [O] par décision du 20 septembre 2012 devenue définitive. Pour démontrer que les griefs, relatifs notamment au chevauchement d'ordonnances, qui lui sont reprochés ne sont pas fondés, M. [I] [O] produit des attestations : - par écrit du 27 janvier 2012, le docteur [M] [E], généraliste à [Localité 8], certifie que les chevauchements d'ordonnances effectués par la pharmacie [4] ont toujours été validés par lui - même après appel téléphonique du pharmacien,entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2009, - le 25 octobre 2012, M. [H] [Y], médecin généraliste, certifie que les chevauchements d'ordonnances concernant la liste des patients mentionnés ci - dessus , effectués par la pharmacie [4] ont toujours été validés par lui -même après appel téléphonique du pharmacien . Il précise la liste des patients concernés du 1/01/2009 au 31/12/2009 : [T] [F], [K] [D], [U] [TN] , [B] [G] , [A] [C] , [X] [L] , [R] [J] , [V] [W], - le 31 janvier 2012, le docteur A. [P] , médecin généraliste à [Localité 5], certifie avoir autorisé et validé les chevauchements de médicaments pour l'année 2009 après appel téléphonique - le 3 décembre 2012, le docteur [N], médecin généraliste à [Localité 5], certifie avoir donné son accord par téléphone à la pharmacie [4] pendant l'année 2009 pour des chevauchements de traitement, type Subutex - Bupérarphine. Ces attestations ne permettent pas d'identifier les délivrances de médicaments concernées, en ce que les médecins indiquent, sans précisions particulières, avoir autorisé les chevauchements d'ordonnances par téléphone. L'attestation de M. [Y], médecin généraliste, qui nomme des patients, ne précise pas les ordonnances concernées. En application de l'article R 5132-33 du code de la santé publique, le pharmacien peut délivrer une ordonnance qui chevauche la précédente uniquement lorsque la mention ' chevauchement autorisé' est notée . Force est de constater que les attestations rédigées en termes très généraux par les médecins, ne peuvent suppléer ces prescriptions légales. En outre, au cours de l'étude d'activité qui a été effectuée, il a été observé 167 chevauchements non prescrits mais réalisés par la pharmacie, ce qui tend à démontrer qu'il s'agissait d'une pratique courante de la part de M. [I] [O]. Comme le relève à juste titre la caisse, ces chevauchements ont fourni aux patients concernés des jours complets de traitement excédentaire, en infraction avec les dispositions de l'article R 5132-33 du code de la santé publique qui impose au pharmacien de ne pas exécuter une nouvelle ordonnance comportant une prescription de médicaments classés comme stupéfiants ou soumis à la réglementation des stupéfiants pendant la période déjà couverte par une précédente ordonnance prescrivant de tels médicaments. S'agissant des autres anomalies relatives aux produits stupéfiants et assimilés, M. [I] [O] explique qu'il y a eu un décalage entre la date de délivrance et la date de facturation ce qui explique que des dates de délivrances aient été postérieures ou antérieures aux dates de facturations, selon l'anomalie reprochée. Cependant, la caisse rétorque que la dispensiation doit être le reflet de la facturation et inversement, que les entrées et sorties des registres des stupéfiants doivent être en totale adéquation avec les dispensiations et facturations des stupéfiants et assimilés et qu'en outre, M. [I] [O] n'a pas produit le registre des stupéfiants. Enfin, il convient de souligner que ces anomalies portant sur les stupéfiants et assimilés ont été confirmées par la section des assurances sociales du Conseil régional de l'ordre des pharmaciens dans sa décision du 20 septembre 2012 qui relève notamment, que M. [I] [O] exécutait des ordonnances non recevables compte tenu des falsifications ou des ratures alors qu'il lui appartenait en application de l'article R 4235-12 le cas échéant de refuser de les honorer,que les délivrances supérieures à la prescription ont été constatées pour 18 anomalies concernant 8 patients en méconnaissance de l'article R 5132 -33 du même code et qu'il n'a pas respecté la règle des 14 jours et qu'il a exécuté des ordonnances en l'absence de prescription en toutes lettres. S'agissant des anomalies relevées concernant les spécialités relevant des listes I et II , spécialités non listées et produits de santé, la section sociale des assurances sociales du Conseil régional de l'ordre des pharmaciens a retenu , outre les chevauchements d'ordonnances, que M. [I] [O] a procédé à la délivrance supérieure à la prescription pour 141 anomalies concernant 48 patients en méconnaissance des articles R 5132-12 et R 5123-2 du code de la santé publique, que des ordonnances non renouvelables ont été exécutées pour 40 anomalies concernant 9 patients, que des médicaments non prescrits par ordonnance ont été délivrés pour 22 anomalies concernant 13 patients en méconnaissance des articles R 5123-1 et R 4235- 63 du code de la santé publique et L 165 -1 et R 165 -1 du code de la sécurité sociale, qu'il est constaté le non respect de la procédure de délivrance exceptionnelle pour 2 anomalies concernant 2 patients en méconnaissance de l'article R 5123-2-1 du code de la santé publique et le défaut d'analyse pharmaceutique des ordonnances définie par l'article R 4235-48 du code de la santé publique, que la pratique de M. [I] [O] démontre une facturation sans réserve des ordonnances présentées mêmes si elles ne sont pas recevables au regard des dispositions des articles R 5121-78 et R 5132-22 du code de la santé publique et R 165-1 du code de la sécurité sociale. M. [I] [O] fait valoir qu'en dépit des chevauchements simples ou multiples, il a au final délivré une quantité adaptée de boîtes de médicaments sur la période concernée. Cependant, ainsi que le souligne la caisse, le code de la santé publique impose au pharmacien de délivrer les médicaments mensuellement, sauf pour les conditionnements trimestriels, et il n'est pas possible d'anticiper des délivrances futures . En effet, les traitements ne peuvent être fournis pour 2 ou 3 mois au motif que les patients travaillent ou partent en vacances, la seule exception concerne la procédure dérogatoire pour les départs à l'étranger de plus de quatre semaines. Par ailleurs, la posologie est obligatoire sur une prescription de produits listés, quel que soit l'avis téléphonique du prescripteur. Une première délivrance doit intervenir dans les trois mois qui suivent la date d'établissement de l'ordonnance. La procédure de délivrance exceptionnelle impose au pharmacien de dispenser le plus petit conditionnement qui existe. En conséquence, les explications invoquées par M. [I] [O] ne peuvent être retenues. Il en résulte, comme le souligne la caisse, que toutes ces anomalies établissent que M. [I] [O] a mis à la disposition des patients des quantités de médicaments supérieures à celles prescrites par les médecins et a ainsi facturé à l'assurance maladie des montants indus, qu'il a manqué à ses obligations professionnelles et que ses agissements ont généré pour la caisse un indu d'un montant de 29 389,74 euros. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné M. [I] [O] à rembourser cette somme à la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados. M. [I] [O] qui succombe sera condamné aux dépens d'appel et débouté de sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande d'allouer à la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Rejette la fin de non - recevoir tirée de la prescription, Confirme le jugement déféré, Condamne M. [I] [O] aux dépens d'appel, Condamne M. [I] [O] à payer la somme de 2 000 euros à la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. [I] [O] de sa demande présentée en application de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT E. GOULARD C. CHAUX