Cour de cassation, 19 novembre 2014. 13-22.048

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., directeur commercial de la société MD2I depuis 1998, a saisi la juridiction prud'homale le 18 juillet 2011 afin de demander la résiliation de son contrat de travail ; qu'il a été licencié le 27 juillet suivant ; Sur le deuxième moyen, pris en ses trois dernières branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche, et sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à obtenir le paiement de rappels de salaire au titre des commissions internet VPC et des commissions internet leads, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; que l'avenant du 26 mai 1999 prévoyait que le salarié serait rémunéré à hauteur de 15 % du chiffre d'affaires de toute activité du site internet ; qu'en jugeant que le salarié ne pouvait prétendre au paiement des commissions générées par la vente par correspondance par le truchement du site internet au motif qu'aucun nouvel avenant ne prévoyait un tel commissionnement, quand l'avenant de 1999 n'indiquait nullement l'exclusion d'un commissionnement sur les ventes par correspondance, la cour d'appel a violé le principe ci-dessus rappelé ; 2°/ que le juge ne peut pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en considérant que le salarié ne pouvait prétendre au paiement des commissions générées par la vente par correspondance par le truchement du site internet au motif que cet avenant ne prévoyait pas la rémunération de la vente par correspondance et qu'aucun avenant ne serait venu modifier l'assiette de ses commissions, quand l'avenant du 26 mai 1999 se bornait à prévoir sans autre précision que le salarié serait rémunéré à hauteur de 15 % du chiffre d'affaires du site internet, la cour d'appel a violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; Mais attendu qu'ayant retenu que la commune intention des parties était bien de commissionner le salarié sur la seule activité générée par le site Internet mais traitée par lui, c'est à dire la vente d'espaces publicitaires, puis de « leads », sans pour autant pouvoir prétendre à un droit à commissionnement de 15 % sur tout ce qui pouvait être vendu à partir du site internet, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; Mais sur le premier moyen, pris en ses autres branches, et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 30 de la convention collective nationale de la vente à distance ; Attendu que ce texte prévoit au profit de certains salariés une prime annuelle, précisant que cette gratification ne peut en aucun cas s'interpréter comme s'ajoutant aux avantages déjà accordés pour un objet analogue dans certaines entreprises ; Attendu que pour rejeter les demandes du salarié en paiement d'un rappel de prime annuelle et en résiliation judiciaire du contrat de travail, l'arrêt retient que le salarié avait été rempli de ses droits pour avoir perçu certaines sommes à titre de primes exceptionnelles ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ces primes avaient un objet analogue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le troisième moyen : Vu les articles L. 1221-1, L. 1232-6 et L. 1235-1du code du travail ; Attendu que pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt énonce que le salarié, à plusieurs reprises, notamment à travers trois documents repris dans la lettre de licenciement, a critiqué le management de la société MD2I en des termes tels que la confiance a été gravement mise en cause ; que malgré la mise en garde adressée par son employeur dans une lettre du 20 mai 2011 lui reprochant un non-respect d'actions commerciales quotidiennes, voire une absence de comptes rendus sur les résultats obtenus, il est manifeste que le salarié, en persistant dans son attitude critique dépassant la simple liberté d'expression, a fait preuve d'un manque caractérisé de loyauté ; que son attitude confinant au dénigrement de l'entreprise justifiait en retour une perte légitime de confiance ; Qu'en statuant ainsi, alors que le licenciement doit être fondé sur les faits objectifs imputables au salarié, que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne faisait pas référence à ce qui lui était reproché dans le courrier du 20 mai 2011, et qu'une attitude critique lui était imputée sans qu'un abus dans l'exercice de sa liberté d'expression ne soit caractérisé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société MD2I à payer à M. X... la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 25 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société MD2I aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Emmanuel X... de sa demande tendant à faire prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande tendant à obtenir la condamnation de l'employeur à lui verser diverses indemnités de rupture outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QUE s'il est toujours possible à un salarié de demander au juge la résiliation, en application des dispositions de l'article 1184 du code civil, de son contrat de travail du fait de l'inexécution supposée des obligations par son employeur, cette demande de résiliation judiciaire n'a cependant pas pour effet de rompre ledit contrat de travail au jour où elle a été formulée et la relation de travail se poursuivant dans l'attente du jugement, il en résulte que si ce salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, il est de jurisprudence bien établie que le juge a d'abord à se prononcer sur le bien-fondé de cette résiliation judiciaire, ne pouvant se prononcer sur la validité du licenciement que s'il devait être jugé que ladite résiliation n'était pas justifiée ; que sur la demande de résiliation judiciaire formulée auprès de son employeur le 18 juillet 2011 par Monsieur Emmanuel X..., il appartient au juge saisi d'avoir à apprécier les manquements qui pourraient être commis par un employeur et selon leur gravité d'avoir alors à les sanctionner par la résiliation judiciaire du contrat de travail, la jurisprudence exigeant toutefois à cet égard que pour justifier cette résiliation ainsi réclamée, il faut que l'inexécution de certaines des obligations résultant du contrat de travail par nature synallagmatique, d'une part, soit bien établie, et d'autre part, présente une gravité suffisante ; qu'à ce titre, Monsieur Emmanuel X... soutient qu'il est constant que le défaut de paiement de la prime annuelle de 2006 à 2010 et celui des commissions Internet, tant au titre de la commission vente par correspondance Internet que des commissions "Leads" Internet, sont autant de manquements fautifs et graves pour défaut de paiement intégral de la rémunération justifiant à eux seuls la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que sur le premier grief articulé par l'appelant d'un non-paiement de la prime annuelle de 2006 à 2010, il convient tout d'abord de relever que le fondement juridique de cette prime résultant de l'assujettissement à compter du mois de novembre 2007 de la société MD21 à la convention collective nationale de la vente à domicile à la suite d'un changement de code Naf ne donne vocation à ce salarié à prétendre au bénéfice de cette prime prévue par l'article 30 de ladite convention qu'à compter de l'exercice 2008 ; qu'au titre de l'exercice 2008. Monsieur Emmanuel X... a perçu une prime dite "exceptionnelle" d'un montant brut de 10.000 €, soit d'un montant très largement supérieur aux minima conventionnels, tandis qu'en septembre 2009 et en octobre 2010 l'appelant a perçu des primes dites "exceptionnelles" d'un montant brut de 5.000 € puis de 5.202,67 €, avant de percevoir en mai 2011 une prime dite "annuelle" de 6.602,82 € ; qu'il résulte du tableau produit par Monsieur Emmanuel X... et nullement contesté par l'intimée, que si la prime annuelle égale aux deux tiers de salaire mensuel auquel le salarié a droit est, pour 2008 de 4.923 €, pour 2009 de 5.058 €, pour 2010 de 6.049 € et pour 2011 de 8.003 €, soit la somme totale de 24.033 € outre 2.403,30 € de congés payés y afférents, soit la somme globale de 26.436,30 €, il est de fait que celui-ci a déjà perçu à ce titre la somme totale de 26 805,49 € pour avoir été réglé des primes dites "exceptionnelles" ou "annuelles" de 10.000 € en 2008, 5.000 € en 2009, 5.202,67 en 2010 et 6.602,82 € en 2011 ; que dans ces conditions, largement rempli de ses droits au titre de la prime annuelle, Monsieur Emmanuel X... doit être débouté de cette demande à ce titre, le jugement devant être réformé à ce titre, ce grief ainsi formulé ne pouvant davantage justifier de sa part une demande de résiliation judiciaire ; que sur le second grief formulé d'un non-paiement des commissions Internet, il convient de considérer que si Monsieur Emmanuel X... a commencé à être commissionné en 1996 sur le nombre de pages vendues selon les avenants des 12 avril 1996 et 21 mai 1997, à compter de l'année 1998, la société Md21 a décidé de la mise en ligne progressive d'un site Internet afin de commercialiser ses espaces publicitaires par le biais de ce nouveau media et, c'est donc aux termes d'un avenant en date du 26 mai 1999, que Monsieur Emmanuel X... s'est vu attribuer une commission de 15% sur le chiffre d'affaires de "l'activité Internet" ; que si l'article 1156 du code civil impose de "rechercher dans les conventions quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des ternies" il doit en être déduit que par "activité Internet", au sens de l'avenant du 26 mai 1999 il doit être par définition nécessairement entendu la vente d'espaces publicitaires puis la commercialisation des "leads" à savoir les ventes de contacts ou prospects aux clients professionnels puisque de 1999 à 2003 seuls des espaces publicitaires sur le site étaient vendus pour une parution annuelle et un paiement au forfait, alors que ce n'est qu'à compter de fin 2004 que Monsieur Emmanuel X... a commercialisé la vente de "leads" auprès des fournisseurs, cette commercialisation ne pouvant être mise en place auparavant, le site Internet n'étant alors pas conçu pour cela ; que par ailleurs, il est de jurisprudence que l'assiette d'un commissionnement ne peut être modifiée unilatéralement par le salarié dès lors qu'elle n'a jamais été appliquée au contrat de travail, tandis que Monsieur Emmanuel X... ne saurait contester que la commune intention des parties était bien de le commissionner sur la seule activité générée par le site Internet mais traitée par lui, c'est à dire la vente d'espaces publicitaires, puis de "leads", sans pour autant pouvoir prétendre à un droit à commissionnement de 15% sur tout ce qui pouvait être vendu à partir du site Internet, alors surtout qu'il est parfaitement attesté qu'il n'a jamais participé à l'activité de vente par correspondance et qu'en 2005, lorsque la vente par correspondance a été mise en ligne, aucun avenant au contrat de travail n'est venu intégrer cette activité à l'assiette de ses commissions ; que de plus, Monsieur Emmanuel X... a reconnu dans ses écritures d'appel qu'à compter de novembre 2006 ses bulletins de paie détaillaient les commissions catalogues et "leads" Internet versées, sans jamais réclamer de commissions sur la vente par correspondance, pour ne la formuler pour la première fois que le 6 octobre 2010, soit quelques mois avant la rupture de son contrat de travail ; que l'appelant est si convaincu qu'il n'existe aucun engagement contractuel de la société MD21 d'avoir à le rémunérer sur le chiffre d'affaires des ventes à distance qu'il l'a explicitement reconnu dans son courrier en date du 18 novembre 2010 lorsqu' il écrit : "Là encore aucun contrat n'a été mis en place entre nous à ce sujet ;je n'ai reçu aucune commission ni salaire pour cela" tandis que la jurisprudence a pu considérer dans un cas similaire que l'absence de réclamation du directeur commercial sur l'assiette de ses commission équivalait à un respect des dispositions contractuelles en la matière ; qu'au regard des documents produits par la société MD21 et de l'attestation de l'expert-comptable faisant foi, sauf à ce que soit rapportée la preuve contraire, au demeurant nullement offerte à cet égard, il y a lieu de considérer que les pièces produites par Monsieur Emmanuel X... pour revendiquer des chiffres d'affaires supérieurs ne sont pas probantes ; qu'il ressort clairement de l'attestation de l'expert-comptable que Monsieur Emmanuel X... a généré 1.364.707 € de chiffre d'affaires entre 2006 et 2010 et avait donc vocation à recevoir à titre de commission 15% de cette somme, soit 204.706 € sur laquelle il a déjà reçu 104.618 € conformément aux bulletins de paie versés aux débats ne pouvant donc prétendre à plus que celle de 100.088 €, outre les congés payés y afférents, somme qui lui a déjà été allouée par la formation des référés et depuis réglée ; que pour la période postérieure à 2010 jusqu'à son licenciement, Monsieur Emmanuel X... ayant perçu les commissions exactes auxquelles il pouvait prétendre, ainsi qu'en attestent ses bulletins de paie, il en résulte dès lors qu'aucune somme ne lui reste due au titre de ses commissions Internet, et que ce défaut très partiel de commissions Internet ne revêtait pas une gravité suffisante pour encore justifier la résiliation judiciaire formulée ; que Monsieur Emmanuel X... doit donc être débouté de sa demande mal fondée de résiliation judiciaire, ALORS, D'UNE PART, QUE le défaut de paiement au salarié durant plusieurs années d'une partie importante de sa rémunération constitue un manquement à l'une des obligations essentielles de l'employeur justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande en résiliation judiciaire, cependant qu'elle avait constaté qu'il avait été contraint de saisir en référé la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir le paiement d'une partie de ses salaires impayés, laquelle lui avait accordé une somme provisionnelle de 100.000 € au titre des rappels de commission, la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et partant a violé l'article 1184 du code civil, ALORS, D'AUTRE PART, QUE le montant des salaires impayés et donc du préjudice subi par le salarié importe peu, il suffit que le juge constate l'existence du manquement de l'employeur ; qu'en énonçant que pour la période postérieure à 2010 jusqu'à son licenciement, il ne subsistait qu'un défaut très partiel de commissions internet ne revêtant pas une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, ALORS, EN OUTRE, QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de l'employeur lorsque l'employeur commet un manquement suffisamment grave à ses obligations contractuelles ; que le défaut de versement intégral de la rémunération contractuellement convenue caractérise un tel manquement ; que le versement d'une prime exceptionnelle ne libère pas l'employeur de son obligation de payer la prime de fin d'année ; qu'en considérant que l'employeur avait respecté ses obligations de paiement de la prime annuelle en relevant qu'il ressortait des bulletins de paie que Monsieur X... avait bénéficié du versement de primes exceptionnelles, cependant que la prime exceptionnelle n'avait pas le même objet que la prime annuelle, et que le versement d'une prime exceptionnelle ne pouvait avoir libéré l'employeur de son obligation de payer la prime de fin d'année, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil, ALORS ENFIN QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; que l'avenant du 26 mai 1999 prévoyait que le salarié serait rémunéré à hauteur de 15% du chiffre d'affaires de toute activité du site internet ; qu'en jugeant que le salarié ne pouvait prétendre au paiement des commissions générées par la vente par correspondance par le truchement du site internet au motif qu'aucun nouvel avenant ne prévoyait un tel commissionnement, quand l'avenant de 1999 n'indiquait nullement l'exclusion d'un commissionnement sur les ventes par correspondance, la cour d'appel a violé le principe ci-dessus rappelé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur Emmanuel X... de ses demandes tendant à obtenir le paiement de rappels de salaires au titre des commission, internet VPC, outre les congés payés y afférents et au titre de la prime annuelle et des commission dite internet leads, AUX MOTIFS QUE s'il est toujours possible à un salarié de demander au juge la résiliation, en application des dispositions de l'article 1184 du code civil, de son contrat de travail du fait de l'inexécution supposée des obligations par son employeur, cette demande de résiliation judiciaire n'a cependant pas pour effet de rompre ledit contrat de travail au jour où elle a été formulée et la relation de travail se poursuivant dans l'attente du jugement, il en résulte que si ce salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, il est de jurisprudence bien établie que le juge a d'abord à se prononcer sur le bien-fondé de cette résiliation judiciaire, ne pouvant se prononcer sur la validité du licenciement que s'il devait être jugé que ladite résiliation n'était pas justifiée ; que sur la demande de résiliation judiciaire formulée auprès de son employeur le 18 juillet 2011 par Monsieur Emmanuel X..., il appartient au juge saisi d'avoir à apprécier les manquements qui pourraient être commis par un employeur et selon leur gravité d'avoir alors à les sanctionner par la résiliation judiciaire du contrat de travail, la jurisprudence exigeant toutefois à cet égard que pour justifier cette résiliation ainsi réclamée, il faut que l'inexécution de certaines des obligations résultant du contrat de travail par nature synallagmatique, d'une part, soit bien établie, et d'autre part, présente une gravité suffisante ; qu'à ce titre, Monsieur Emmanuel X... soutient qu'il est constant que le défaut de paiement de la prime annuelle de 2006 à 2010 et celui des commissions Internet, tant au titre de la commission vente par correspondance Internet que des commissions "Leads" Internet, sont autant de manquements fautifs et graves pour défaut de paiement intégral de la rémunération justifiant à eux seuls la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que sur le premier grief articulé par l'appelant d'un non-paiement de la prime annuelle de 2006 à 2010, il convient tout d'abord de relever que le fondement juridique de cette prime résultant de l'assujettissement à compter du mois de novembre 2007 de la société MD21 à la convention collective nationale de la vente à domicile à la suite d'un changement de code Naf ne donne vocation à ce salarié à prétendre au bénéfice de cette prime prévue par l'article 30 de ladite convention qu'à compter de l'exercice 2008 ; qu'au titre de l'exercice 2008. Monsieur Emmanuel X... a perçu une prime dite "exceptionnelle" d'un montant brut de 10 000 €, soit d'un montant très largement supérieur aux minima conventionnels, tandis qu'en septembre 2009 et en octobre 2010 l'appelant a perçu des primes dites "exceptionnelles" d'un montant brut de 5.000 € puis de 5.202,67 €, avant de percevoir en mai 2011 une prime dite "annuelle" de 6.602,82 € ; qu'il résulte du tableau produit par Monsieur Emmanuel X... et nullement contesté par l'intimée, que si la prime annuelle égale aux deux tiers de salaire mensuel auquel le salarié a droit est, pour 2008 de 4.923 €, pour 2009 de 5.058 €, pour 2010 de 6.049 € et pour 2011 de 8.003 €, soit la somme totale de 24.033 € outre 2.403,30 € de congés payés y afférents, soit la somme globale de 26.436,30 €, il est de fait que celui-ci a déjà perçu à ce titre la somme totale de 26.805,49 € pour avoir été réglé des primes dites "exceptionnelles" ou "annuelles" de 10.000 € en 2008, 5.000 € en 2009, 5.202,67 en 2010 et 6.602,82 € en 2011 ; que dans ces conditions, largement rempli de ses droits au titre de la prime annuelle, Monsieur Emmanuel X... doit être débouté de cette demande à ce titre, le jugement devant être réformé à ce titre, ce grief ainsi formulé ne pouvant davantage justifier de sa part une demande de résiliation judiciaire ; que sur le second grief formulé d'un non-paiement des commissions Internet, il convient de considérer que si Monsieur Emmanuel X... a commencé à être commissionné en 1996 sur le nombre de pages vendues selon les avenants des 12 avril 1996 et 21 mai 1997, à compter de l'année 1998, la société MD21 a décidé de la mise en ligne progressive d'un site Internet afin de commercialiser ses espaces publicitaires par le biais de ce nouveau media et, c'est donc aux termes d'un avenant en date du 26 mai 1999, que Monsieur Emmanuel X... s'est vu attribuer une commission de 15% sur le chiffre d'affaires de "l'activité Internet" ; que si l'article 1156 du code civil impose de "rechercher dans les conventions quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des ternies" il doit en être déduit que par "activité Internet", au sens de l'avenant du 26 mai 1999 il doit être par définition nécessairement entendu la vente d'espaces publicitaires puis la commercialisation des "leads" à savoir les ventes de contacts ou prospects aux clients professionnels puisque de 1999 à 2003 seuls des espaces publicitaires sur le site étaient vendus pour une parution annuelle et un paiement au forfait, alors que ce n'est qu'à compter de fin 2004 que Monsieur Emmanuel X... a commercialisé la vente de "leads" auprès des fournisseurs, cette commercialisation ne pouvant être mise en place auparavant, le site Internet n'étant alors pas conçu pour cela ; que par ailleurs, il est de jurisprudence que l'assiette d'un commissionnement ne peut être modifiée unilatéralement par le salarié dès lors qu'elle n'a jamais été appliquée au contrat de travail, tandis que Monsieur Emmanuel X... ne saurait contester que la commune intention des parties était bien de le commissionner sur la seule activité générée par le site Internet mais traitée par lui, c'est à dire la vente d'espaces publicitaires, puis de "leads", sans pour autant pouvoir prétendre à un droit à commissionnement de 15% sur tout ce qui pouvait être vendu à partir du site Internet, alors surtout qu'il est parfaitement attesté qu'il n'a jamais participé à l'activité de vente par correspondance et qu'en 2005, lorsque la vente par correspondance a été mise en ligne, aucun avenant au contrat de travail n'est venu intégrer cette activité à l'assiette de ses commissions ; que de plus, Monsieur Emmanuel X... a reconnu dans ses écritures d'appel qu'à compter de novembre 2006 ses bulletins de paie détaillaient les commissions catalogues et "leads" Internet versées, sans jamais réclamer de commissions sur la vente par correspondance, pour ne la formuler pour la première fois que le 6 octobre 2010, soit quelques mois avant la rupture de son contrat de travail ; que l'appelant est si convaincu qu'il n'existe aucun engagement contractuel de la société MD21 d'avoir à le rémunérer sur le chiffre d'affaires des ventes à distance qu'il l'a explicitement reconnu dans son courrier en date du 18 novembre 2010 lorsqu' il écrit : "Là encore aucun contrat n'a été mis en place entre nous à ce sujet ; je n'ai reçu aucune commission ni salaire pour cela" tandis que la jurisprudence a pu considérer dans un cas similaire que l'absence de réclamation du directeur commercial sur l'assiette de ses commission équivalait à un respect des dispositions contractuelles en la matière ; qu'au regard des documents produits par la société MD21 et de l'attestation de l'expert-comptable faisant foi, sauf à ce que soit rapportée la preuve contraire, au demeurant nullement offerte à cet égard, il y a lieu de considérer que les pièces produites par Monsieur Emmanuel X... pour revendiquer des chiffres d'affaires supérieurs ne sont pas probantes ; qu'il ressort clairement de l'attestation de l'expert-comptable que Monsieur Emmanuel X... a généré 1.364.707 € de chiffre d'affaires entre 2006 et 2010 et avait donc vocation à recevoir à titre de commission 15% de cette somme, soit 204.706 € sur laquelle il a déjà reçu 104.618 € conformément aux bulletins de paie versés aux débats ne pouvant donc prétendre à plus que celle de 100 088 €, outre les congés payés y afférents, somme qui lui a déjà été allouée par la formation des référés et depuis réglée ; que pour la période postérieure à 2010 jusqu'à son licenciement, Monsieur Emmanuel X... ayant perçu les commissions exactes auxquelles il pouvait prétendre, ainsi qu'en attestent ses bulletins de paie, il en résulte dès lors qu'aucune somme ne lui reste due au titre de ses commissions Internet, et que ce défaut très partiel de commissions Internet ne revêtait pas une gravité suffisante pour encore justifier la résiliation judiciaire formulée ; que Monsieur Emmanuel X... doit donc être débouté de sa demande mal fondée de résiliation judiciaire, ALORS, D'UNE PART, QUE le versement d'une prime exceptionnelle ne libère pas l'employeur de son obligation de payer la prime de fin d'année stipulée dans la convention collective dès lors que ces primes n'ont pas le même objet ; qu'en considérant que l'employeur avait respecté ses obligations de paiement de la prime annuelle en relevant qu'il ressortait des bulletins de paie que Monsieur X... avait bénéficié du versement de primes exceptionnelles, cependant qu'en versant une prime exceptionnelle, l'employeur ne s'était pas libéré de son obligation de verser la prime de fin d'année conventionnelle qui n'avait pas le même objet, la cour d'appel a violé l'article 30 de la convention collective de la vente à distance ensemble l'article 1134 du code civil, ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en considérant que le salarié ne pouvait prétendre au paiement des commissions générées par la vente par correspondance par le truchement du site internet au motif que cet avenant ne prévoyait pas la rémunération de la vente par correspondance et qu'aucun avenant ne serait venu modifier l'assiette de ses commissions, quand l'avenant du 26 mai 1999 se bornait à prévoir sans autre précision que le salarié serait rémunéré à hauteur de 15% du chiffre d'affaires du site internet, la cour d'appel a violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause, ALORS, AU SURPLUS, QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en considérant, pour débouter le salarié de sa demande, que Monsieur X... avait lui-même admis dans son courrier en date du 18 novembre 2010 qu'"aucun contrat n'a été mis en place entre nous à ce sujet ; je n'ai reçu aucune commission ni salaire pour cela", quand ce courrier ne venait en réalité que rappeler qu'il n'existait aucun contrat spécifique à la vente par correspondance internet dérogeant au précédent avenant de 1999 organisant les commissions sur le site internet, la cour d'appel a dénaturé la lettre du 18 novembre 2010 et violé le principe susvisé, ALORS, EN OUTRE, QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; qu'en se fondant sur l'absence de réclamation du salarié de son droit à commissionnement sur les ventes à distance pour en déduire qu'il n'était pas fondé à réclamer le paiement de ces commissions, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ALORS ENFIN QUE les juges du fond sont tenus de procéder à l'analyse des documents régulièrement soumis à leur examen ; qu'en énonçant que Monsieur X... ne pouvait prétendre au commissionnement de tout ce qui pouvait être vendu sur le site internet dès lorsqu'il était attesté qu'il n'avait jamais participé à l'activité de vente par correspondance sans même examiner la pièce n° 78 régulièrement produite aux débats par le salarié de laquelle il ressortait que le fichier de la base prospection de la vente par correspondance était géré par Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Emmanuel X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QUE sur la rupture du contrat de travail de Monsieur Emmanuel X... qui a été licencié le 27 juillet 2011 pour motif de "perte de confiance", il convient de constater que la lettre de licenciement qui par ses motifs fixe les limites du litige est ainsi rédigée : " A la suite de l'entretien préalable qui s'est déroulé le 21 juillet 2011, au cours duquel vous vous êtes présenté seul, nous avons pris la décision de procéder à votre licenciement pour perte de confiance, et plus précisément pour les motifs suivants : vous avez initié il y a quelques mois une réclamation portant sur vos commissions, considérant que vous ne les aviez perçues que partiellement (votre mail du 6 octobre 2010, votre courrier du 18 novembre 2010) ; ceci est bien évidemment votre droit le plus strict ; nous vous avons demandé à ce sujet de nous communiquer le détail chiffré de vos réclamations pour nous permettre de procéder aux vérifications comptables, ce que vous n'avez jamais fut ; vous avez ensuite saisi le conseil de prud'hommes, ce qui est également votre droit absolu, même s'il aurait été plus judicieux d'explorer la voie amiable compte tenu de l'ancienneté de nos relations et des fonctions que vous exercez ; par contre, à partir de ce moment, votre comportement, tant à l'égard de Monsieur Y... que de la société s'est largement dégradé : ainsi, vous mettez régulièrement en cause la politique commerciale de l'entreprise et les méthodes de prospection de manière infondée; de même, vous émettez des critiques gratuites à l'égard du dirigeant (votre mail du 17 février 2011) ; vous immiscez dans la gestion de l'entreprise, outrepassant très largement vos fonctions de directeur commercial (votre courrier du 7 juin 2011) ; bien que vous ayez solennellement été mis en garde sur votre comportement récent, notamment à l'égard du dirigeant, vous persistez à refuser toute remise en cause personnelle (votre courrier du 7 juin 2011) ; votre comportement traduit une défiance caractérisée à l'égard de l'entreprise et une volonté nette de vous inscrire dans un contexte conflictuel que vous alimentez au quotidien ; une telle attitude nous conduit à considérer que nous ne pouvons plus vous accorder la confiance nécessaire pour mener à bien votre mission dans l'intérêt de l'entreprise ; nous voyons donc contraints de procéder à la rupture de votre contrat de travail" ; qu'il doit être relevé qu'auparavant, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 20 mai 2011, la société MD21 a clairement interpellé Monsieur Emmanuel X... sur son changement de comportement dans son travail, se traduisant par le fait qu'il ne communiquait plus ses actions commerciales quotidiennes et permanentes, ainsi que les résultats qui en ressortait, son absence d'initiative concernant le développement commercial de la société engendrant une baisse du chiffre d'affaires ; qu'il est patent que, nonobstant l'obligation de loyauté et l'impératif de bonne foi pesant sur Monsieur Emmanuel X..., surtout en sa qualité de membre de l'encadrement, ce salarié a, à plusieurs reprises, notamment à travers trois documents qu'il a écrits et repris dans la lettre de licenciement, dans lesquels il met sérieusement en cause le "management" de la société MD21 en des termes tels que la confiance a été gravement mise en cause ; que malgré la mise en garde adressée au salarié par la société MD21 dans son courrier du 20 mai 2011 au regard du préjudice que son attitude non constructive par suite d'un changement observé de comportement, un nonrespect d'actions commerciales quotidiennes, voire une absence de comptes rendus sur les résultats obtenus, portait "au bon fonctionnement de la société", il est manifeste que Monsieur Emmanuel X..., en persistant dans son attitude critique dépassant la simple liberté d'expression, a fait preuve d'un manque caractérisé de loyauté envers son employeur ;que cette attitude blâmable est d'autant plus critiquable qu'elle émane d'un membre du personnel d'encadrement assujetti à une obligation de loyauté et de discrétion renforcée qui confine au dénigrement de l'entreprise justifiant en retour sa perte légitime de confiance s'agissant surtout d'un cadre de haut niveau, ce licenciement apparaissant donc parfaitement fondé sur une cause réelle et sérieuse, Monsieur Emmanuel X... devant donc être débouté de sa demande mal fondée de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en droit, il convient de rappeler que la première obligation qui s'impose au salarié est d'exécuter la prestation de travail convenue et pour laquelle il est rémunéré, dans le respect des directives de l'employeur ; que le salarié doit, en outre, s'acquitter de son travail en respectant l'obligation de loyauté ou de bonne foi à laquelle sont tenues les deux parties au contrat de travail ; que l'article du code du travail L. 1222-1 précise :" Le contrat de travail est exécuté de bonne foi" ; que l'impératif de bonne foi et l'obligation de loyauté imposent au salarié de se garder de tout comportement qui pourrait être dommageable pour son employeur ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces fournies par la société MD21, et qui ne sont pas contestées par Monsieur Emmanuel X..., que : la lettre de licenciement fait référence à trois documents écrits par Monsieur Emmanuel X... mettant en cause le management de la société MD21, en des termes tels, que la confiance a été gravement mise en cause ; la société MD21 a clairement prévenu Monsieur Emmanuel X..., dans son courrier du 20 mai 2011, du préjudice que son attitude non constructive portait « au bon fonctionnement de la société" ; dans ce même courrier, la société constatait des changements de comportement et le non-respect d'actions commerciales quotidiennes, et l'absence de comptes rendus sur les résultats obtenus ; qu'en l'espèce, le conseil considère que la société MD21, dès le mois de mai, a clairement exprimé le caractère inadmissible du manque de loyauté de Monsieur X... ; qu'il s'avère que Monsieur Emmanuel X... n'en a pas tenu compte ; qu'en conséquence, le conseil considère que le licenciement est causé par des motifs réels et sérieux ; qu'il déboutera donc Monsieur Emmanuel X... de sa demande sur ce point, ALORS, D'UNE PART, QUE la perte de confiance de l'employeur ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement même quand elle repose sur des éléments objectifs, que seuls ces éléments objectifs peuvent, le cas échéant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l'employeur ; que pour retenir la cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a énoncé que malgré la mise en garde adressée au salarié par la société MD21 dans son courrier du 20 mai 2011 au regard du préjudice que son attitude non constructive par suite d'un changement observé de comportement, un non-respect d'actions commerciales quotidiennes, voire une absence de comptes rendus sur les résultats obtenus, portait "au bon fonctionnement de la société", il était manifeste que Monsieur Emmanuel X..., avait persisté dans son attitude critique dépassant la simple liberté d'expression ; qu'en se fondant sur des faits qui n'étaient pas énoncés dans la lettre de licenciement pour en déduire que l'employeur était fondé à se prévaloir d'un motif tiré de la perte de confiance, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, ALORS, D'AUTRE PART, QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que les appréciations qu'un salarié est amené à émettre, même si elles dénotent un désaccord quant aux implications d'une politique sur les conditions et l'organisation du travail, ne sauraient légitimer un licenciement fondé sur l'attitude critique du salarié au regard de la direction qu'à la condition que les propos soient injurieux, excessifs ou diffamatoires ; qu'en considérant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse au motif que le salarié aurait par trois écrits mis en cause le management de la société Md21 en des termes tels que la confiance aurait été gravement mise en cause sans même caractériser des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs dans les écrits incriminés, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1, L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme, ALORS, ENFIN , QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simples affirmations ou de considérations générales et abstraites et doivent apprécier concrètement les faits nécessaires à la solution du litige ; qu'en se bornant à énoncer que les trois écrits étaient de nature à mettre en cause le management de la société MD21 et que l'attitude critique du salarié dépassait la simple liberté d'expression, sans même donner aucun exemple précis des propos qu'elle reprochait au salarié, la cour d'appel, qui s'est déterminée par voie de considérations générales et abstraites, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 123 5-1 du code du travail.