Cour de cassation, 12 novembre 2020. 18-19.656

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 novembre 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1025 F-D Pourvoi n° N 18-19.656 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 NOVEMBRE 2020 M. Q... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 18-19.656 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2018 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur de la société Transports Frigo 7- Locatex, prise en la personne de Mme V... F..., 2°/ à M. I... T..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Transports H... J..., 3°/ à l'AGS Centre Ouest-CGEA de Rennes, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. R..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...] , ès qualités, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 16 mai 2018), M. R... a été engagé en qualité de chauffeur routier le 25 avril 2000 par la société des Transports [...] . Son contrat a été transféré à la société Transports Frigo 7 locatex (la société) le 1er octobre 2011. 2. La société des Transports H... J... a été placée en liquidation judiciaire par jugement en date du 30 novembre 2011 et M. T..., désigné en qualité de liquidateur. 3. Le 4 avril 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement d'heures supplémentaires non rémunérées, de repos compensateurs et des congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé ainsi que diverses demandes au titre de la rupture du contrat de travail. 4. La société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce le 22 mai 2013 et la société [...], désignée en qualité de liquidateur. 5. M. T..., liquidateur de la société [...] , a été appelé à l'instance. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à la fixation au passif de la société d'une créance de rappel de salaires à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents, alors : « 1°/ que la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne doit pas peser exclusivement sur le salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'au soutien de sa demande tendant à voir inscrite au passif de la société transports Frigo Locatex 7 la somme de 24 791,19 euros à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période du 28 juin 2007 au 30 septembre 2011, le salarié, qui n'était pas en possession pour cette période des relevés d'activité établis par son employeur, versait aux débats d'autres relevés d'activité afférents à quatre semaines en 2006 et au dernier trimestre de l'année 2011, dont il résultait qu'il avait effectué de nombreuses heures supplémentaires au-delà des 210 heures mensuelles rémunérées forfaitairement, et se fondait en conséquence, pour le calcul de sa créance, sur une extrapolation de son temps de travail à partir de celui constaté sur la base de ces relevés d'activité, dès lors qu'il était constant qu'il avait toujours effectué le même travail ; que la cour d'appel a relevé qu'au vu des pièces de la procédure « il apparaît vraisemblable que le salarié a réalisé des heures supplémentaires entre le 28 juin 2007 et le 30 septembre 2011 » soit pour toute la période considérée ; qu'en jugeant néanmoins que M. R... n'étayait pas sa demande et en refusant de procéder par extrapolation, la cour d'appel a fait exclusivement peser la charge de la preuve sur le salarié, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ qu'il appartient au juge d'examiner tous les éléments versés aux débats par le salarié pour étayer sa demande d'heures supplémentaires ; que M. R... produisait outre ses relevés d'activité afférents à quatre semaines en 2006 et au dernier trimestre de l'année 2011, les relevés d'activité de M. L..., chauffeur qui faisait le même travail de livraison de carcasses de viande, dont il résultait que sur la période 2007-2011, sa durée mensuelle de travail était de 258, 16 heures soit 59,57 heures hebdomadaires ; qu'en affirmant qu'en « l'absence de tout autre élément » que ses propres relevés d'activité ne concernant pas la période visée par sa demande, M. R... n'étayait pas sa demande, sans examiner les relevés d'activité de M. L..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que M. R... faisait valoir que contrairement aux autres chauffeurs, il n'avait pas été destinataire de relevés d'activité de son employeur parce qu'il conduisait un véhicule avec disques, outre qu'il avait demandé, lors de l'audience de conciliation, la production en justice de ses disques, sans succès ; qu'en reprochant au salarié de ne pas produire les relevés d'activité annexés aux bulletins de salaires qu'il aurait dû conserver ou réclamer à son employeur, sans répondre à ce moyen pris de l'impossibilité de produire les pièces litigieuses, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 7. Ayant constaté, sans être tenue de s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, que le salarié ne produisait à l'appui de ses dires aucun relevé d'heures relatif à la période sur laquelle il affirmait avoir effectué des heures supplémentaires, mais des relevés d'activité afférents à quatre semaines de 2006, alors que la période considérée était l'année 2011, et des relevés 2011 afférents à une période correspondant à un autre employeur, la cour d'appel, qui a fait ressortir, sans avoir à répondre à une allégation dépourvue d'offre de preuve, que ces éléments n'étaient pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, a légalement justifié sa décision. 8. Le moyen, qui critique des motifs surabondants en sa première branche, n'est donc pas fondé. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 9. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la fixation au passif de la société d'une créance indemnitaire pour travail dissimulé, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance à titre d'heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 10. Le rejet du premier moyen rend sans portée le troisième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence. Sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 11. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la fixation au passif de la société de créances à titre d'indemnités de rupture, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors : « 1°/ que l'imputabilité à l'employeur de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de ce dernier n'est pas subordonnée à une réclamation préalable du salarié ; qu'en retenant que M. R... n'avait jamais fait état auprès de l'employeur des manquements qu'il lui imputait avant la lettre de rupture, ne le mettant ainsi pas en mesure d'y remédier, la cour d'appel s'est fondée sur un motif impropre à justifier la requalification de la prise d'acte en démission, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les manquements commis par l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en affirmant que « les pièces produites ne permettent pas de considérer qu'ils constituaient des manquements graves empêchant la poursuite du contrat de travail », sans même rechercher si ces manquements étaient ou non établis ni en préciser la teneur et les circonstances, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ qu'il appartient à l'employeur, tenu de décompter le temps de travail de ses salariés au moyen d'un système d'enregistrement fiable et infalsifiable, de justifier des modifications qu'il apporte unilatéralement aux données extraites d'un tel système d'enregistrement; qu'en retenant qu'il n'était pas établi que les réductions de la carte chauffeur opérées par l'employeur avaient été injustifiées et opérées sans concertation avec le salarié, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 4°/ qu'il appartient à l'employeur débiteur d'un délai de prévenance, de rapporter la preuve qu'il l'a observé ; qu'en retenant qu'il n'est pas établi que les changements de planning ou de tournée avaient été imposés au salarié sans respect d'un délai de prévenance, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 5°/ que constituent un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail les retenues sur salaires illicites pratiquées par l'employeur et l'atteinte injustifiée portée à la vie personnelle du salarié par l'organisation de son temps de travail ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié s'analysait en une démission à défaut de manquements suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail après avoir relevé que M. R... avait fait l'objet de retenues sur salaires illicites, lesquelles venaient s'ajouter à un abus de l'employeur dans l'organisation des tournées du salarié tenu d'observer quatre fois par semaine des coupures de 15 heures sur un parking, lequel abus portait atteinte à sa vie personnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 12. La cour d'appel a, d'abord, constaté, par motifs adoptés, sans inverser la charge de la preuve, qu'il n'était établi par aucun document, ni par aucun témoignage, que les réductions de la carte chauffeur étaient injustifiées et opérées sans concertation avec le salarié et que les changements de planning ou de tournée avaient été imposés à l'intéressé sans respect d'un délai de prévenance. 13. Ayant estimé, ensuite, que l'employeur ne pouvait opérer de retenues intitulées « dépassement téléphone » sur les salaires des mois de décembre 2011 et janvier 2012 et qu'il avait instauré des coupures d'une durée de douze à quinze heures quatre fois par semaine, sur un parking, rendant plus désagréable les conditions de travail du salarié, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a pu en déduire, que ces manquements n'étaient cependant pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. 14. Le moyen, qui critique des motifs surabondants en sa première branche, n'est donc pas fondé. Sur le cinquième moyen Enoncé du moyen 15. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la confirmation du jugement en son chef de dispositif lui ayant accordé une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour exécution abusive du contrat de travail, alors « que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que M. R... demandait à la Cour de ''confirmer le jugement sur la condamnation à dommages-intérêts pour exécution abusive du contrat de travail par l'employeur'' ; qu'en le déboutant de cette demande ''en l'absence de demande spécifique au titre de l'exécution du contrat de travail'', la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 16. Ayant constaté l'absence de demande spécifique du salarié au titre de l'exécution abusive du contrat de travail, c'est sans méconnaître les termes du litige que la cour d'appel, qui a fait ressortir que le conseil de prud'hommes avait statué ultra petita, a débouté le salarié de sa demande. 17. Le moyen n'est donc pas fondé. Mais sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 18. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la fixation au passif de la société d'une créance au titre des repos compensateurs non pris, alors « que le contrat de travail prévoyait que les heures effectuées au-delà du plafond généraient un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà du plafond de 200 heures ; que M. R... faisait valoir qu'ayant toujours travaillé au moins 210 heures pour lesquelles il avait été rémunéré, soit 10 heures au-delà du plafond de 200 heures, il avait à tout le moins acquis 15 heures de repos compensateur par mois ; qu'en le déboutant de sa demande d'indemnité pour repos compensateurs non pris après avoir estimé qu'il n'établissait pas avoir effectué d'heures supplémentaires au-delà du forfait mensuel de 210 heures, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne pouvait pas en tout état de cause prétendre au repos compensateur prévu par son contrat de travail pour les 10 heures mensuelles effectuées au-delà du plafond de 200 heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil. » Réponse de la Cour Vu l'article 1134, devenu 1103, du code civil : 19. Selon ce texte, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. 20. Pour débouter le salarié de sa demande tendant à la fixation au passif de la société d'une créance au titre des repos compensateurs non pris, l'arrêt retient que le salarié ne produit à l'appui de ses dires aucun relevé d'heures relatif à la période sur laquelle il affirme avoir effectué des heures supplémentaires, mais des relevés d'activité afférents à quatre semaines de 2006, alors que la période considérée est l'année 2011, et des relevés 2011 afférents à une période correspondant à un autre employeur, dont il ne peut être déduit, en l'absence de tout autre élément, des conditions d'organisation identiques, induisant une même moyenne d'heures, et l'existence d'heures supplémentaires, qu'il n'étaye donc pas sa demande. 21. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le salarié ne pouvait pas, en tout état de cause, prétendre au repos compensateur prévu par son contrat de travail pour les dix heures mensuelles effectuées au-delà du plafond de deux cents heures, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. R... de sa demande tendant à la fixation au passif de la société Frigo 7 Locatex d'une créance au titre des repos compensateurs non pris, l'arrêt rendu le 16 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; Condamne la société [...] , en sa qualité de liquidateur de la société Frigo 7 Locatex, aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [...] , ès qualités, à payer à M. R... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. R.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de ses demandes tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance de rappel salaires à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents et une créance au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. R... soutient que, alors qu'il était rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois, comme les autres chauffeurs de l'entreprise, il avait en réalité une durée de travail bien supérieure liée notamment à la nature de son emploi car il effectuait un travail de livraison de carcasses de viande, nécessitant un travail important hors conduite ; que les copies de ses disques pour les semaines 4 à 7 de 2006 font ressortir des horaires hebdomadaires excédant les limites légales, que, s'il s'agit d'une période prescrite, ils sont une indication fiable de ses horaires habituels, que la durée qui ressort des relevés d'activité après la reprise par Frigo 7 fait ressortir une moyenne hebdomadaire de 54,75 heures, conforme à la durée du travail de 2006. Il reproche au premier juge d'avoir rejeté ses demandes en considérant qu'il n'étayait pas ses demandes, en ce qu'il ne produisait pas les relevés d'activité annexés à ses bulletins de salaires qu'il aurait dû conserver, alors qu'il ne les recevait pas, qu'il appartient à l'employeur de les produire, et qu'il a fait droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé, reconnaissant ainsi le principe de la créance de salaire, mais en ne retenant pas dans son calcul les heures supplémentaires effectuées. Il reproche également au premier juge d'avoir rejeté sa demande au titre des repos compensateurs et il objecte au liquidateur de la société Frigo 7 Locatex que les règles contractuelles sur le repos compensateur, plus favorables que les règles légales, doivent s'appliquer. Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. R..., qui prétend qu'il effectuait une durée de travail supérieure à son forfait de 210 heures mensuelles comprenant un forfait d'heures supplémentaires, considère qu'il lui est possible, à partir des disques de 4 semaines en 2006 et des relevés d'activité pour le dernier semestre 2011, d'établir une moyenne de temps de travail effectué pour la société [...] , que ce raisonnement ne peut cependant aboutir et est très abusif, comme l'a très légitimement retenu le conseil, car le temps était très variable après la cession en fonction des missions confiées, de l'organisation de l'exploitation, de la saisonnalité de l'activité, d'autant que la société frigo 7 est en difficulté pour justifier du temps de travail des salariés repris puisqu'elle n'a récupéré aucun disque ni les relevés d'activité adressés aux salariés par l'ex employeur. Sur les repos compensateurs, il fait valoir que, les dispositions contractuelles prévoyant un droit à repos compensateur de 150% des heures effectuées au-delà d'un plafond de 200 heures étant indissociables de la première partie de l'article 5 du contrat de travail qui déroge de manière totalement illégitime aux dispositions d'ordre public applicables en matière de décompte de temps de travail, puisqu'il plafonne la rémunération en dehors de la réalité de heures effectuées par les salariés, comme le soutient le salarié lui-même, celui-ci ne peut se prévaloir d'une partie seulement de cette disposition contractuelle, relative au repos compensateur, et en rejeter l'application s'agissant du décompte du temps de travail et du calcul de la rémunération. Il ajoute que les décomptes sont opérés avec un calcul à la semaine et que ce mode de calcul n'est pas acceptable car il ne correspond pas aux prescriptions légales résultant du décret 83-40 préconisant un calcul au trimestre, qu'en outre les nouveaux calculs opérés en réponse prennent en compte pour le calcul des repos compensateurs les congés payés, repos compensateurs pris, jours fériés rémunérés, arrêts pour accidents du travail, et doivent être rejetés. Le CGEA fait également valoir que les demandes de M. R..., fondées sur aucun élément sérieux, tels que les relevés d'activité et disques de la période afférente, ne sauraient être accueillies. Sur ce: Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux tournis par la salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, M. R... ne produit à l'appui de ses dires aucun relevé d'heures relatif à la période sur laquelle il affirme avoir effectué des heures supplémentaires, mais des relevés d'activité afférents à 4 semaines de 2006, alors que la période considérée est l'année 201l, et des relevés 2011 afférents à une période correspondant à un autre employeur, dont il ne peut être déduit, en l'absence de tout autre élément, des conditions d'organisation identiques, induisant une même moyenne d'heures, et l'existence d'heures supplémentaires, il n'étaye donc pas sa demande et le premier juge doit être confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu' « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. ». Il en résulte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Il appartient donc au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires et il incombe ensuite à l'employeur de démontrer que les heures alléguées n'ont pas été effectuées. En l'espèce, il est stipulé dans le contrat de travail signé le 25 avril 2010 par l'employeur et le salarié que, pour faire face aux situations imprévisibles qui provoqueraient un dépassement de plafond, le temps de service rémunéré étant plafonné à 200 heures, il est instauré un repos compensateur de récupération en remplacement du paiement des heures effectuées au-delà; les heures effectuées au-delà du plafond génèrent un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà de 200 heures; Monsieur R... est informé de ces droits sur annexe au bulletin de salaire; Toutefois, il résulte des pièces de la procédure que, de 2006 à septembre 2011, Monsieur R... a été rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois. Par ailleurs, Monsieur Q... R... prétend que, au cours de la période susvisée, il a effectué un grand nombre d'heures supplémentaires. A l'appui de ses allégations, il verse aux débats des relevés d'activité se rapportant aux semaines 4 à 7 de l'année 2006 et 40 à 52 de l'année 2011. Néanmoins, il appartient au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires pour la période considérée, soit entre le 28 juin 2007 et le 30 septembre 2011. En l'occurrence, le demandeur ne produit aucun indice sérieux, en particulier, il ne produit pas les relevés d'activité annexés aux bulletins de salaires qu'il aurait dû conserver ou réclamer à son employeur. Si, au regard des pièces versées à la procédure, il apparaît vraisemblable que le salarié a réalisé des heures supplémentaires entre le 28 juin 2007 et le 30 septembre 2011, il ne peut pour autant être retenu, pour la période susvisée, la même moyenne mensuelle que celle qui a été constatée pour la période du 23 janvier au 19 février 2006 et du 1 er octobre au 31 décembre 2011: en effet, il incombe au Conseil de Prud'hommes de vérifier avec exactitude quelles ont été les heures supplémentaires effectivement réalisées par Monsieur R... et non d'appliquer un forfait. En conséquence, le requérant sera débouté de ses prétentions afférentes aux rappels de de salaire, de congés payés et des droits à repos » 1/ ALORS QUE la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne doit pas peser exclusivement sur le salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'au soutien de sa demande tendant à voir inscrite au passif de la société transports Frigo Locatex 7 la somme de 24 791,19 euros à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période du 28 juin 2007 au 30 septembre 2011, le salarié, qui n'était pas en possession pour cette période des relevés d'activité établis par son employeur, versait aux débats d'autres relevés d'activité afférents à quatre semaines en 2006 et au dernier trimestre de l'année 2011, dont il résultait qu'il avait effectué de nombreuses heures supplémentaires au-delà des 210 heures mensuelles rémunérées forfaitairement, et se fondait en conséquence, pour le calcul de sa créance, sur une extrapolation de son temps de travail à partir de celui constaté sur la base de ces relevés d'activité, dès lors qu'il était constant qu'il avait toujours effectué le même travail; que la cour d'appel a relevé qu'au vu des pièces de la procédure « il apparaît vraisemblable que le salarié a réalisé des heures supplémentaires entre le 28 juin 2007 et le 30 septembre 2011 » soit pour toute la période considérée ; qu'en jugeant néanmoins que M. R... n'étayait pas sa demande et en refusant de procéder par extrapolation, la cour d'appel a fait exclusivement peser la charge de la preuve sur le salarié, en violation de l'article L 3171-4 du code du travail ; 2/ ALORS QU'il appartient au juge d'examiner tous les éléments versés aux débats par le salarié pour étayer sa demande d'heures supplémentaires ; que M. R... produisait outre ses relevés d'activité afférents à quatre semaines en 2006 et au dernier trimestre de l'année 2011, les relevés d'activité de M. L..., chauffeur qui faisait le même travail de livraison de carcasses de viande, dont il résultait que sur la période 2007-2011, sa durée mensuelle de travail était de 258, 16 heures soit 59, 57 heures hebdomadaires ; qu'en affirmant qu'en « l'absence de tout autre élément » que ses propres relevés d'activité ne concernant pas la période visée par sa demande, M. R... n'étayait pas sa demande, sans examiner les relevés d'activité de M. L..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; 3/ ALORS QUE M. R... faisait valoir que contrairement aux autres chauffeurs, il n'avait pas été destinataire de relevés d'activité de son employeur parce qu'il conduisait un véhicule avec disques, outre qu'il avait demandé, lors de l'audience de conciliation, la production en justice de ses disques, sans succès (conclusions d'appel de l'exposant p 10) ; qu'en reprochant au salarié de ne pas produire les relevés d'activité annexés aux bulletins de salaires qu'il aurait dû conserver ou réclamer à son employeur, sans répondre à ce moyen pris de l'impossibilité de produire les pièces litigieuses, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de ses demandes tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance au titre des repos compensateurs non pris et une créance au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. R... soutient que, alors qu'il était rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois, comme les autres chauffeurs de l'entreprise, il avait en réalité une durée de travail bien supérieure liée notamment à la nature de son emploi car il effectuait un travail de livraison de carcasses de viande, nécessitant un travail important hors conduite ; que les copies de ses disques pour les semaines 4 à 7 de 2006 font ressortir des horaires hebdomadaires excédant les limites légales, que, s'il s'agit d'une période prescrite, ils sont une indication fiable de ses horaires habituels, que la durée qui ressort des relevés d'activité après la reprise par Frigo 7 fait ressortir une moyenne hebdomadaire de 54,75 heures, conforme à la durée du travail de 2006. Il reproche au premier juge d'avoir rejeté ses demandes en considérant qu'il n'étayait pas ses demandes, en ce qu'il ne produisait pas les relevés d'activité annexés à ses bulletins de salaires qu'il aurait dû conserver, alors qu'il ne les recevait pas, qu'il appartient à l'employeur de les produire, et qu'il a fait droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé, reconnaissant ainsi le principe de la créance de salaire, mais en ne retenant pas dans son calcul les heures supplémentaires effectuées. Il reproche également au premier juge d'avoir rejeté sa demande au titre des repos compensateurs et il objecte au liquidateur de la société Frigo 7 Locatex que les règles contractuelles sur le repos compensateur, plus favorables que les règles légales, doivent s'appliquer. Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. R..., qui prétend qu'il effectuait une durée de travail supérieure à son forfait de 210 heures mensuelles comprenant un forfait d'heures supplémentaires, considère qu'il lui est possible, à partir des disques de 4 semaines en 2006 et des relevés d'activité pour le dernier semestre 2011, d'établir une moyenne de temps de travail effectué pour la société [...] , que ce raisonnement ne peut cependant aboutir et est très abusif, comme l'a très légitimement retenu le conseil, car le temps était très variable après la cession en fonction des missions confiées, de l'organisation de l'exploitation, de la saisonnalité de l'activité, d'autant que la société frigo 7 est en difficulté pour justifier du temps de travail des salariés repris puisqu'elle n'a récupéré aucun disque ni les relevés d'activité adressés aux salariés par l'ex employeur. Sur les repos compensateurs, il fait valoir que, les dispositions contractuelles prévoyant un droit à repos compensateur de 150% des heures effectuées au-delà d'un plafond de 200 heures étant indissociables de la première partie de l'article 5 du contrat de travail qui déroge de manière totalement illégitime aux dispositions d'ordre public applicables en matière de décompte de temps de travail, puisqu'il plafonne la rémunération en dehors de la réalité de heures effectuées par les salariés, comme le soutient le salarié lui-même, celui-ci ne peut se prévaloir d'une partie seulement de cette disposition contractuelle, relative au repos compensateur, et en rejeter l'application s'agissant du décompte du temps de travail et du calcul de la rémunération. Il ajoute que les décomptes sont opérés avec un calcul à la semaine et que ce mode de calcul n'est pas acceptable car il ne correspond pas aux prescriptions légales résultant du décret 83-40 préconisant un calcul au trimestre, qu'en outre les nouveaux calculs opérés en réponse prennent en compte pour le calcul des repos compensateurs les congés payés, repos compensateurs pris, jours fériés rémunérés, arrêts pour accidents du travail, et doivent être rejetés. Le CGEA fait également valoir que les demandes de M. R..., fondées sur aucun élément sérieux, tels que les relevés d'activité et disques de la période afférente, ne sauraient être accueillies. Sur ce: Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux tournis par la salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, M. R... ne produit à l'appui de ses dires aucun relevé d'heures relatif à la période sur laquelle il affirme avoir effectué des heures supplémentaires, mais des relevés d'activité afférents à 4 semaines de 2006, alors que la période considérée est l'année 201l, et des relevés 2011 afférents à une période correspondant à un autre employeur, dont il ne peut être déduit, en l'absence de tout autre élément, des conditions d'organisation identiques, induisant une même moyenne d'heures, et l'existence d'heures supplémentaires, il n'étaye donc pas sa demande et le premier juge doit être confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu' « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. ». Il en résulte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Il appartient donc au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires et il incombe ensuite à l'employeur de démontrer que les heures alléguées n'ont pas été effectuées. En l'espèce, il est stipulé dans le contrat de travail signé le 25 avril 2010 par l'employeur et le salarié que, pour faire face aux situations imprévisibles qui provoqueraient un dépassement de plafond, le temps de service rémunéré étant plafonné à 200 heures, il est instauré un repos compensateur de récupération en remplacement du paiement des heures effectuées au-delà; les heures effectuées au-delà du plafond génèrent un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà de 200 heures; Monsieur R... est informé de ces droits sur annexe au bulletin de salaire; Toutefois, il résulte des pièces de la procédure que, de 2006 à septembre 2011, Monsieur R... a été rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois. Par ailleurs, Monsieur Q... R... prétend que, au cours de la période susvisée, il a effectué un grand nombre d'heures supplémentaires. A l'appui de ses allégations, il verse aux débats des relevés d'activité se rapportant aux semaines 4 à 7 de l'année 2006 et 40 à 52 de l'année 2011. Néanmoins, il appartient au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires pour la période considérée, soit entre le 28 juin 2007 et le 30 septembre 2011. En l'occurrence, le demandeur ne produit aucun indice sérieux, en particulier, il ne produit pas les relevés d'activité annexés aux bulletins de salaires qu'il aurait dû conserver ou réclamer à son employeur. Si, au regard des pièces versées à la procédure, il apparaît vraisemblable que le salarié a réalisé des heures supplémentaires entre le 28 juin 2007 et le 30 septembre 2011, il ne peut pour autant être retenu, pour la période susvisée, la même moyenne mensuelle que celle qui a été constatée pour la période du 23 janvier au 19 février 2006 et du 1 er octobre au 31 décembre 2011: en effet, il incombe au Conseil de Prud'hommes de vérifier avec exactitude quelles ont été les heures supplémentaires effectivement réalisées par Monsieur R... et non d'appliquer un forfait. En conséquence, le requérant sera débouté de ses prétentions afférentes aux rappels de de salaire, de congés payés et des droits à repos » 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance à titre d'heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE le contrat de travail prévoyait que les heures effectuées au-delà du plafond généraient un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà du plafond de 200 heures ; que M. R... faisait valoir qu'ayant toujours travaillé au moins 210 heures pour lesquelles il avait été rémunéré, soit 10 heures au-delà du plafond de 200 heures, il avait à tout le moins acquis 15 heures de repos compensateur par mois (ses conclusions d'appel p 11 ) ; qu'en le déboutant de sa demande d'indemnité pour repos compensateurs non pris après avoir estimé qu'il n'établissait pas avoir effectué d'heures supplémentaires au-delà du forfait mensuel de 210 heures, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne pouvait pas en tout état de cause prétendre au repos compensateur prévu par son contrat de travail pour les 10 heures mensuelles effectuées au-delà du plafond de 200 heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance indemnitaire pour travail dissimulé et une créance au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. R... est de mauvaise foi lorsqu'il fait valoir que de manière générale il aurait été rémunéré un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli, et critique le premier juge en ce qu'il a retenu l'existence d'un travail dissimulé au motif que les 2 liquidateurs ne versaient pas aux débats les relevés d'activité, alors que les demandes de rappel de salaires sont liées à une période antérieure à la cession intervenue au profit de la société, qui n'est pas, et n'a jamais été, en possession desdits relevés. Le CGEA fait également valoir que la réalité des heures supplémentaires alléguées n'est pas rapportée et que la demande au titre du travail dissimulé ne peut qu'être rejetée, qu'en toute hypothèse, outre que les bulletins de salaire ont été normalement établis, le caractère intentionnel du manquement n'est pas établi. M. R... soutient qu'il faisait systématiquement des horaires supérieurs au nombre d'heures forfaitaire mentionné sur ses bulletins de salaire, que le fait de rémunérer un salarié systématiquement sur la base d'une durée forfaitaire alors qu'on sait par la lecture de ses disques que son temps de travail est toujours supérieur manifeste clairement l'intention de ne pas tenir compte de la durée réelle de travail et de dissimuler les heures; que l'indemnité pour travail dissimulé incombe toujours au dernier employeur. Sur ce: En l'absence d'heures supplémentaires établies, il ne résulte pas des pièces produites que le forfait appliqué soit systématiquement inférieur aux heures réellement effectuées par le salarié, l'employeur adressait des bulletins de salaires accompagnés de relevés d'activité et M. R... n'établit pas que celui-ci ait volontairement dissimulé des heures, le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié au titre d'un travail dissimulé » ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance à titre d'heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex des créances à titre d'indemnités de rupture, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. R... soutient qu'après la reprise de l'entreprise par la société Frigo 7 ses conditions de travail se sont peu à peu dégradées, raison pour laquelle il a pris acte de la rupture de son contrat, et que l'employeur a commis les manquements graves suivants: - modification unilatérale et sans concertation de sa durée du travail, - retenues sur salaire pour « dépassement téléphone », - changement des plannings de tournées, coupures de 15 heures sur parkings. Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex réplique que les manquements invoqués sont inexistants ou insuffisants pour justifier la prise d'acte, il souligne que M. R..., qui est parti pour travailler immédiatement chez un autre transporteur, n'a élevé aucune réclamation et a fait état de griefs uniquement dans la lettre de rupture. Il reproche au premier juge d'avoir statué ultra petita en allouant des dommages et intérêts au titre de l'exécution du contrat non demandée par le salarié. Le CGEA s'associe à l'argumentation de Me E... es-qualités. Sur ce: M. R... n'a jamais fait état auprès de l'employeur des manquements qu'il lui impute avant la lettre de rupture, ne le mettant ainsi pas en mesure d'y remédier, le cas échéant, et en tout état de cause les pièces produites ne permettent pas de considérer qu'ils constituaient des manquements graves empêchant la poursuite du contrat .de travail, le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a jugé que la rupture s'analysait en une démission » 1/ ALORS QUE l'imputabilité à l'employeur de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de ce dernier n'est pas subordonnée à une réclamation préalable du salarié ; qu'en retenant que M. R... n'avait jamais fait état auprès de l'employeur des manquements qu'il lui imputait avant la lettre de rupture, ne le mettant ainsi pas en mesure d'y remédier, la cour d'appel s'est fondée sur un motif impropre à justifier la requalification de la prise d'acte en démission, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1, L 1237-9 et L 1235-1 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les manquements commis par l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en affirmant que « les pièces produites ne permettent pas de considérer qu'ils constituaient des manquements graves empêchant la poursuite du contrat de travail », sans même rechercher si ces manquements étaient ou non établis ni en préciser la teneur et les circonstances, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1, L 1237-9 et L 1235-1 du Code du travail ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « La démission du salarié met fin au contrat de travail à durée indéterminée. La démission est nécessairement équivoque lorsque le salarié énonce dans sa lettre de rupture des faits qu'il reproche à l'employeur. Il appartient alors au juge d'examiner l'ensemble des manquements de l'employeur invoqués devant lui, de vérifier s'ils sont établis et de vérifier s'ils sont suffisamment graves pour rendre la rupture imputable aux torts exclusifs de l'employeur. En présence de manquements graves avérés de l'employeur, la démission équivoque constitue une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié et elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A défaut de manquements de l'employeur établis ou suffisamment graves, la rupture produit les effets d'une démission claire et non équivoque du salarié. En l'espèce, Monsieur Q... R... reproche à la Société TRANSPORTS FRIGO 7 LOCATEX de réduire systématiquement les horaires de sa carte chauffeur, sans aucune concertation et alors que ces réductions sont injustifiées, d'opérer des retenues sur salaire pour "dépassement téléphone", de changer son planning et ses tournées sans respecter de délai de prévenance et de lui imposer à chaque tournée des coupures de plus de quinze heures sur le parking de THOUARS. En l'occurrence, il n'est établi par aucun document, ni par aucun témoignage, que les réductions de la carte chauffeur ont été injustifiées et opérées sans concertation avec le salarié et que les changements de planning ou de tournée ont été imposés à Monsieur sans respect d'un délai de prévenance. En revanche, il convient de rappeler à l'employeur l'interdiction des sanctions pécuniaires. Dès lors et conformément aux dispositions des articles L. 3251-1 et suivants du Code du Travail, la Société TRANSPORTS FRlGO 7 LOCATEX ne pouvait opérer des retenues intitulées "dépassement téléphone" sur les salaires de décembre 2011 et janvier 2012 de Monsieur Q... R.... Par ailleurs, l'employeur a reconnu qu'il a imposé au salarié des coupures d'une douzaine d'heures et n'a pas contesté les propos de Monsieur R... selon lesquels ces coupures peuvent atteindre plus de quinze heures. En l'espèce, la Société TRANSPORTS FRIGO 7 LOCATEX fait valoir que ces coupures ont été mises en place aux fins de permettre une diminution du temps de service de nuit et d' optimiser le lieu et la qualité du rechargement. Toutefois, Il y a lieu de considérer que des coupures d'une durée de 12 à 15 heures, quatre fois par semaine, sur un parking, apparaissent anormalement longues et rendent plus désagréables les conditions de travail du salarié. De surcroît, l'employeur ne démontre pas en quoi il n'était pas possible d'instaurer une organisation du temps de travail plus adaptée de nature à permettre à Monsieur R... de concilier de manière raisonnable vie professionnelle et vie privée. En revanche, les manquements retenus à l'encontre de la Société TRANSPORTS FRIGO 7 LOCATEX ne sont pas suffisamment graves pour justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Il s'ensuit que la démission de Monsieur Q... R... en date du 16 mai 2012 produit les effets d'une démission claire et non équivoque » 3/ ALORS QU'il appartient à l'employeur, tenu de décompter le temps de travail de ses salariés au moyen d'un système d'enregistrement fiable et infalsifiable, de justifier des modifications qu'il apporte unilatéralement aux données extraites d'un tel système d'enregistrement; qu'en retenant qu'il n'était pas établi que les réductions de la carte chauffeur opérées par l'employeur avaient été injustifiées et opérées sans concertation avec le salarié, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 4/ ALORS QU'il appartient à l'employeur débiteur d'un délai de prévenance, de rapporter la preuve qu'il l'a observé ; qu'en retenant qu'il n'est pas établi que les changements de planning ou de tournée avaient été imposés au salarié sans respect d'un délai de prévenance, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 5/ ALORS QUE constituent un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail les retenues sur salaires illicites pratiquées par l'employeur et l'atteinte injustifiée portée à la vie personnelle du salarié par l'organisation de son temps de travail ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié s'analysait en une démission à défaut de manquements suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail après avoir relevé que M. R... avait fait l'objet de retenues sur salaires illicites, lesquelles venaient s'ajouter à un abus de l'employeur dans l'organisation des tournées du salarié tenu d'observer quatre fois par semaine des coupures de 15 heures sur un parking, lequel abus portait atteinte à sa vie personnelle, la cour d'appel a violé les articles L 1231-1, L 1237-9 et L 1235-1 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de sa demande tendant à voir confirmer le jugement entrepris en son chef de dispositif lui ayant accordé la somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution abusive du contrat de travail, et de l'avoir débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « En l'absence de demande spécifique au titre de l'exécution du contrat de travail, il doit par contre être infirmé en ce qu'il a fixé une créance de 6000 € au titre d'un abus commis par l'employeur » ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que M. R... demandait à la Cour de « confirmer le jugement sur la condamnation à dommages et intérêts pour exécution abusive du contrat de travail par l'employeur » ( conclusions d'appel de l'exposant p 16, arrêt p 2, avant dernier §) ; qu'en le déboutant de cette demande « en l'absence de demande spécifique au titre de l'exécution du contrat de travail », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.