Cour d'appel, 06 juin 2019. 17/00830

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 06 JUIN 2019 (Rédacteur : Madame Catherine MAILHES, Conseillère,) PRUD'HOMMES N° RG 17/00830 - N° Portalis DBVJ-V-B7B-JVNS Monsieur [N] [B] c/ SARL TRAITEUR D'AQUITAINE Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 février 2015 (R.G. n°F13/02679) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 09 février 2017, APPELANT : Monsieur [N] [B], né le [Date anniversaire 1] 1954, de nationalité Française, demeurant [Adresse 1] assisté et représenté par Me DELROT substituant Me Charlotte DE LAGAUSIE de la SCP GRAVELLIER - LIEF - DE LAGAUSIE - RODRIGUES, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SARL TRAITEUR D'AQUITAINE prise en la personne de son représentant légal, Mme [F] co gérant domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] N° SIRET : 323 222 232 assistée et représentée par Me Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 03 avril 2019 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Eric VEYSSIERE, Président Madame Catherine MAILHES, Conseillère Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Sylvaine Déchamps , ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE La société Traiteur d'Aquitaine a engagé M. [N] [B] comme extra en qualité de serveur qualifié à plusieurs reprises au cours de la période du mois de mai 2010 au mois de septembre 2012, sans qu'aucun contrat de travail ne soit formalisé. Le contrat était régi selon la convention collective nationale des HCR. Le 26 août 2013, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir requalifier son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et obtenir le paiement des sommes suivantes : .une indemnité de requalification équivalente à un mois de salaire, .8 016,52 euros à titre de rappel de salaire outre les intérêts au taux légal, .91,40 euros à titre de rappel de forfait pour la prestation nouvel an outre les intérêts au taux légal, .2 234 euros à titre de rappel d'indemnité de transport. Par jugement du 19 février 2015, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a : .requalifié le contrat de travail d'extra de M. [B] en contrat de travail à temps partiel à compter du 29 mai 2010, .condamné la société Traiteur d'Aquitaine au paiement de la somme de 392,34 euros à titre d'indemnité de requalification , .rejeté les autres demandes formulées par M. [B], .rejeté la demande reconventionnelle de la société Traiteur d'Aquitaine au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 3 mars 2016, M. [B] a de nouveau saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de : .voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, .voir condamner la société Traiteur d'Aquitaine au paiement des sommes suivantes: - 768,33 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 784,68 euros à titre d'indemnité de préavis outre 78,46 euros au titre des congés payés afférents, - 470,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, - 14 124,24 euros à titre de rappels de salaire outre 1 412,42 euros au titre des congés payés afférents, - 4 708,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, .se voir remettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans les quinze jours suivant la notification du jugement, des documents de fin de contrat actualisés. Par déclaration du 9 février 2017, M. [B] a relevé appel du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 19 février 2015, appel enregistré sous le n°17/830. Dans le même temps, sur la saisine du 3 mars 2016, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a par jugement du 28 mai 2018 : .jugé recevables les demandes formulées par M. [B], .prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Traiteur d'Aquitaine, .jugé qu'elle produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, .condamné la société Traiteur d'Aquitaine au paiement des sommes suivantes : - 832,36 euros à titre d'indemnité légale de licenciement outre 83,23 euros au titre des congés payés afférents, - 784,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 78,46 euros au titre des congés payés afférents, - 588,51 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, - 14 124,24 euros à titre de rappel de salaire outre 1 412,42 euros au titre des congés payés afférents, - 1 200 euros à titre de dommages et intérêts fondés sur l'article L 1235-3 du code du travail, - 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens et éventuels frais d'exécution, - ordonné la remise de tout document, certificat de travail, attestation Pôle Emploi, reçu solde de tout compte, conformes à la décision, - rejeté le surplus des demandes formulées par M. [B], - rejeté l'ensemble des demandes de la société Traiteur d'Aquitaine. Par déclaration du 19 juin 2018, la société Traiteur d'Aquitaine a également relevé appel de ce jugement enregistré sous le n° 18/3535. Le 10 octobre 2018, la cour a renvoyé le dossier n°17/830 en invitant les parties à s'expliquer sur le principe de l'unicité de l'instance compte tenu de l'existence de la seconde procédure. Par ses dernières conclusions du 5 mars 2019(n°17/830), M. [B] sollicite de la cour qu'elle : .infirme le jugement rendu le 19 février 2015 en ce qu'il a rejeté ses demandes en paiement d'un rappel de salaire, d'un rappel de forfait pour la prestation du nouvel an et d'une indemnité de transport, .le confirme en ce qu'il a requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps partiel et condamné la société Traiteur d'Aquitaine au paiement d'une indemnité de re-qualification, en conséquence, .prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Traiteur d'Aquitaine, .condamne la société Traiteur d'Aquitaine au paiement des sommes suivantes : - 8 016,52 euros à titre de rappel de salaire sur la période de mai 2010 à mai 2012 outre 801,65 euros au titre des congés payés afférents, - 91,40 euros à titre de rappel de forfait pour la prestation du nouvel an outre 9,14 euros au titre des congés payés afférents, - 2 234 euros à titre de rappel d'indemnité de transport, - 470,81 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, sauf à parfaire, - 784,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 78,46 au titre des congés payés afférents, - 470,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, - 14 124,24 euros à titre de rappel de salaire depuis le septembre 2012 outre 1.412,42 euros au titre des congés payés afférents, - 4 708,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .ordonne la remise, sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans les quinze jours suivant la notification de la décision, des documents de fin de contrat actualisés, .rejette l'ensemble des demandes formulées par la société Traiteur d'Aquitaine. Aux termes de ses dernières conclusions du 25 février 2019, la société Traiteur d'Aquitaine, faisant appel incident, sollicite de la cour qu'elle : . déclare irrecevable l'appel interjeté par M. [B], . confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a requalifié le contrat d'extra en contrat à temps partiel à compter du 29 mai 2010 et l'a condamnée au paiement de la somme de 392,34 euros à titre d'indemnité de requalification, . sur le surplus, infirme le jugement et statuant à nouveau, - ordonne la restitution des sommes versées indûment de ce chef, - condamne M. [B] au paiement des sommes suivantes : *10 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil pour procédure abusive, * 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens et frais éventuels d'exécution. L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 mars 2019. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. MOTIFS DE LA DECISION Sur la recevabilité de l'appel du jugement du 18 février 2015 La société Traiteur d'Aquitaine soulève l'irrecevabilité de l'appel interjeté par M. [B] plus de deux ans après sa notification le 27 février 2015. Elle estime que l'argumentation de M. [B] est inopérante dès lors qu'il n'a pas saisi la Cour de cassation d'un recours contre la décision improprement qualifiée en dernier ressort et qu'aucun nouveau délai n'a pu recommencer à courir en application de l'article 536 du code de procédure civile. M. [B] soutient que la mention erronée dans l'acte de notification d'un jugement de la voie de recours, de son délai ou de ses modalités a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours, et qu'il était donc recevable à interjeter appel du jugement rendu en 2015 improprement qualifié en dernier ressort pour lequel seul le recours en cassation a été indiqué dans la notification. Il explique que confronté au délai de deux ans de l'article 528-1 du code de procédure civile à compter de la signification de la décision du 19 février 2015, il se devait de saisir la cour en vue de préserver une voie de recours possible dès lors que dans le cadre du second litige, la société Traiteur d'Aquitaine lui avait opposé l'irrecevabilité de ses demandes par application du principe de l'unicité de l'instance. Le jugement du 19 février 2015 a été notifié à la société Traiteur d'Aquitaine selon acte du 20 février 2015 à la diligence du conseil de prud'hommes, portant mention que la voie de recours ouverte était le pourvoi en cassation dans le délai de deux mois. Or la demande de re-qualification du contrat de travail d'extra de M. [B] en contrat de travail à temps partiel à compter du 29 mai 2010 est une demande indéterminée, en sorte que le jugement était susceptible d'appel et qu'il a été improprement qualifié en dernier ressort. La notification erronée des voies de recours a pour effet de ne pas faire courir le délai d'appel, en sorte que l'appel du jugement du 19 février 2015 interjeté par M. [B] le 9 février 2017 est recevable ainsi que l'appel incident de la société Traiteur d'Aquitaine. Sur les rappels de salaire M. [B] conteste le jugement qui l'a débouté de ses demandes de rappel de salaire à compter de mai 2010, en faisant valoir : - d'une part que sa demande n'était pas prescrite par application des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2013, la durée totale de la prescription de trois années immédiatement applicable excédant la date de prescription quinquennale antérieure, - d'autre part qu'il n'a jamais été payé à hauteur de l'engament de l'employeur selon mail du 15 février 2012 prévoyant un salaire de 9 euros net de l'heure, des heures supplémentaires au delà de 8h rémunérées à 9,15 euros nets/h et les déplacements selon un forfait de 9,15 euros net, et il revendique du fait de son ancienneté dans le milieu de la restauration, de son expérience et de ce qu'il exerçait de plus en plus en qualité de maître d'hôtel, un salaire horaire de 16,92 euros bruts de l'heure soit 13 euros net/h, les heures exercées au-delà des 8 heures prévues, une rémunération de 18,61 euros brut/h (647,5 heures normales et 239,15 heures supplémentaires) La société Traiteur d'Aquitaine soutient que les demandes de rappel de salaire sont prescrites et expose avoir fait application du smic hôtelier de 9,15 € bruts, ce qui n'a jamais été contesté et que l'erreur de plume concernant le net et le brut n'est pas créatrice de droit, le mail émanant du service commercial n'engageant pas l'employeur qui l'a découvert dans le cadre de la procédure. Elle fait valoir en outre que M. [B] ne rapporte pas la preuve qu'il exerçait des fonctions de maître d'hôtel ni même des heures supplémentaires puisqu'il ne travaillait pas à temps complet, qu'il a gonflé son temps de travail en y intégrant le temps de trajet. 1/ Sur la prescription Selon les dispositions de l'article L.3245-1 issu des dispositions de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat. Les dispositions issues de la loi sus-visée s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. La demande de rappel de salaire présentée lors de la saisine du conseil de prud'hommes le 26 août 2013, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, porte sur les salaires à compter du mois de mai 2010. Ainsi, la durée maximale de cinq ans prévue par la loi antérieure n'était pas dépassée et la prescription n'était donc pas acquise. Le moyen tiré de la prescription de la demande de rappel de salaire sera rejeté. 2/ Sur le taux horaire applicable Aux termes du courriel du 15 février 2012, le service commercial de la société Traiteur d'Aquitaine a communiqué à M. [B] la liste des dates pour la saison 2012, lui indiquant que l'entreprise avait besoin de monde tous les samedis soir du 26 mai au 22 septembre 2012, lui a demandé ses disponibilités afin de plannifier l'été et lui a indiqué que pour cette saison 2012, il serait rémunéré 9 euros net de l'heure, que les heures supplémentaires seront rémunérées 9,15 euros net de l'heure et que les déplacements, en cas d'utilisation du véhicule personnel hors des villes de la communauté urbaine [Localité 1][Localité 2], sont fixés à un forfait de 9,15 euros net, précisant qu'il serait ravi de le compter parmi l'équipe, se mettant en outre à sa disposition pour toute remarque ou question. M. [B] qui sollicite le taux horaire de 16,92 euros bruts soit 13 euros net n'apporte aucun élément pour établir qu'il exerçait les tâches de maître d'hôtel, en sorte qu'il sera débouté de sa demande tendant à porter son salaire horaire à16,92 € bruts correspondant à 13 € nets/heure. Les bulletins de salaire font état d'un salaire horaire brut de 9,22 euros en février 2012 puis de 9,40 euros bruts en juillet et septembre 2012, différent du taux de 9,15 euros nets mentionnés dans ce courriel ou de 9,15 euros bruts allégués par l'employeur. Contrairement à ce que prétend la société Traiteur d'Aquitaine, rien ne permet de considérer qu'il existait une erreur sur les tarifs horaires indiqués entre le brut et le net, dès lors que la somme indiquée au titre du salaire horaire brut dans les bulletins de salaire ne correspond pas au montant du salaire net mentionné dans la lettre et qu'il n'a pas été fait application du smic hôtelier puisque les minima de la convention collective national des hôtels cafés restaurants applicables était alors de 9,31 euros bruts de l'heure, supérieurs à 9,22 euros bruts. Aussi, s'agissant du seul écrit antérieur à l'engagement de M. [B] pour la saison 2012, il y a lieu de considérer que le consentement des parties s'était formé sur cette offre de 9 euros net de l'heure, correspondant à 11,69 euros bruts de l'heure à compter du mois de mai 2012. En ce qui concerne les heures complémentaires, la majoration de 10% sera appliquée, puisque résultant tout à la fois du taux appliqué dans les bulletins de salaire et de l'accord des parties au regard du courrier de M. [B] du 15 mai 2013. En conséquence, le taux horaire applicable pour les heures complémentaires au-delà de 8 heures est de 12,86 euros bruts/heure. 3/ Sur la prestation du réveillon du nouvel an M. [B] réclame un reliquat sur la prestation du Nouvel An 2011/2012 au motif qu'il lui avait été indiqué qu'il serait payé 230 euros nets et qu'il n'a été rémunéré qu'à hauteur de 138,60 euros nets. La société Traiteur d'Aquitaine conclut à la confirmation du jugement, la rémunération revendiquée ne correspondant pas à ce qui a été contractuellemment prévu pour l'année en cause. Par un sms du 13 octobre 2011 signé de 'Charlotte, maison Doulou traiteur' il a été proposé à M. [B] de travailler pour le réveillon du Nouvel an pour une rémunération de 230 euros nets la soirée. Cependant en l'absence de bulletins de salaire relatif à cette période, il n'est pas établi que M. [B] n'a pas été réglé du forfait proposé. Il sera ainsi débouté de sa demande à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. 4/ Sur le nombre d'heures de travail M. [B] soutient par ailleurs ne pas avoir été rémunéré pour la totalité des heures effectuées depuis mai 2010. La preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il incombe à ce dernier qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il est admis que le salarié n'étaye pas sa demande lorsqu'il produit seulement un décompte récapitulatif établi mois par mois du nombre d'heures qu'il affirme avoir réalisé et un tableau ne laissant pas apparaître pour chaque jour précis, de chaque semaine précise, les horaires de travail accomplis. M. [B] fournit un tableau de ses heures de travail mentionnant ses horaires d'embauche et débauche journaliers intégrant ses délais de route, la durée de travail journalière et mensuelle suffisamment précis pour étayer sa demande et permettre à l'employeur d'y répondre. En application des dispositions de l'article L.3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur les lieux d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif, en sorte que le décompte de M. [B] sera amputé de l'intégralité des délais de route. L'employeur a effectué ses bulletins de salaire à partir des déclarations d'horaire de M. [B] pour chaque intervention, effectuées par courriel en fin de mois ou début du mois suivant. Or il apparaît que les décomptes produits par le salarié reprennent exactement ce qu'il a indiqué à son employeur à l'issue de chaque période mensuelle de travail, à l'exception du mois d'août 2012 pour lequel M. [B] avait indiqué dès le 30 septembre 2012 qu'il lui manquait deux heures alors qu'il résulte de ses décomptes qu'un reliquat de 5,2 heures complémentaires ne lui aurait pas été réglées. Toutefois, pour certains mois, le décompte fourni par le salarié à l'employeur n'a pas été suivi par ce dernier qui ne l'a pas réglé de l'intégralité des heures indiquées. Ainsi, au regard des décomptes du salarié amputés des heures de trajet et des bulletins de salaire versés aux débats outre des courriels du salarié, il ressort que : - M. [B] a été réglé de l'intégralité des heures de travail pour les mois litigieux de juin 2010, juillet 2010, août 2010, octobre 2010, novembre 2010, décembre 2010, avril 2011, mai 2012 ; - en septembre 2010, il lui reste dû un reliquat correspondant à 1 heure au taux de base de 8,92 €/h et 0,5 heures au taux de 9,928 soit 13,88 euros bruts ; - en mai 2012, il lui a été réglé 112 heures de base et 20 heures complémentaires alors qu'il a réalisé 100,5 heures de base et 25,15 heures complémentaires, en sorte qu'en fonction des taux horaires applicables sus visés, un reliquat salarial de 260,39 euros bruts lui est dû pour le mois de juin 2012 ; - en juillet 2012, il lui a été réglé 64 heures de base et 11,30 heures complémentaires alors qu'il a réalisé 62,25 heures de base et 24 heures complémentaires, lui donnant droit, en fonction des taux applicables à un reliquat de 316,52 euros bruts ; - en août 2012, il lui a été 32 heures de base et 12,80 heures complémentaires alors qu'il a effectué 32 heures de bases et 14,20 heures complémentaires, lui donnant droit en fonction des taux applicables à un reliquat salarial de 121,97 euros bruts. En définitive, la société Traiteur d'Aquitaine sera condamnée à verser à M. [B] la somme de 712,76 euros bruts au titre des heures impayées outre 71,27 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [B] de l'intégralité de sa demande à ce titre. Sur les frais de transport M. [B] conteste le jugement entrepris qui l'a débouté de sa demande au motif qu'il avait été réglé de cette indemnité, en arguant de l'application de l'article L.3261-3 du code du travail et réclame une indemnité en fonction de la puissance administrative du véhicule et du kilométrage parcouru de 4 554 km au titre de ses déplacements professionnels. La société Traiteur d'Aquitaine soutient que M. [B] a été payé de ses frais de déplacement à hauteur de 439,20 euros, seuls les déplacements hors CUB faisant l'objet d'un défraiement. Selon les dispositions de l'article L.3261-3 du code du travail, l'employeur peut prendre en charge dans les conditions prévues à l'article L.3261-4, tout ou partie des frais de carburant engagés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail par ceux de ses salariés : 1°... 2° Ou pour lesquels l'utilisation d'un véhicule personnel est rendue indispensable par des conditions d'haires de travail particuliers ne permettant pas d'emprunter un mode collectif de transport. En l'occurrence, l'employeur a pris en charge au moins partiellement les frais de déplacement de M. [B] entre son domicile et le lieu de travail par l'allocation d'une indemnité forfaitaire fixée par décision unilatérale à la somme de 9,15 euros par déplacement hors des villes de la communauté urbaine [Localité 1] et le salarié en a reçu paiement au regard des bulletins de salaire. Sa demande en paiement à hauteur de 2234 euros sera en conséquence rejetée et le jugement entrepris confirmé à ce titre. Sur la re-qualification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée M. [B] soutient qu'aucun contrat de travail n'a été régularisé en sorte que ce défaut entraîne automatiquement la reconnaissance de l'existence d'un contrat à durée indéterminée en application de l'article L.1242-12 du code du travail. La société Traiteur d'Aquitaine soutient que M. [B] avait un contrat d'extra correspondant à son activité, s'agissant d'un contrat à durée déterminée, que le jugement du 19 février 2015 n'a pas requalifié le contrat à durée déterminée de M. [B] en contrat à durée indéterminée mais en contrat de travail à temps partiel à compter du 29 mai 2010. Le conseil de prud'hommes avait été saisi d'une demande de re-qualification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée outre d'une demande d'indemnité de re-qualification. Il a dans le dispositif de son jugement, requalifié le contrat de travail d'extra de M. [B] en contrat de travail à temps partiel à compter du 29 mai 2010, alors que dans les motifs, il est mentionné que le contrat de M. [B] sera requalifié en un contrat à durée indéterminée à temps partiel. Aussi le dispositif contient une omission matérielle qui sera rectifiée de la sorte : en lieu et place de la mention ' Requalifie le contrat de travail de M. [B] en contrat de travail à temps partiel à compter du 29 mai 2010" en page 6 du jugement 'Requalifie le contrat de travail de M. [B] en contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 29 mai 2010". Il est constant que M. [B] avait été engagé comme extra en qualité de serveur qualifié à plusieurs reprises au cours de la période du mois de mai 2010 au mois de septembre 2012. Le contrat d'extra est un contrat à durée déterminée d'usage qui doit répondre aux exigences légales, en sorte qu'à défaut de toute formalisation écrite des contrats successifs passés entre M. [B] et la société Traiteur d'Aquitaine, le contrat doit être, en application des dispositions de l'article L. 1242-12 requalifié en contrat à durée indéterminée à compter de la première embauche le 29 mai 2010. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre outre en ce qu'il a accordé une indemnité de re-qualification correspondant à un mois de salaire. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat 1/ Sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel M. [B] soutient que s'agissant de l'appel du jugement du 19 février 2015, le principe de l'unicité de l'instance s'applique et qu'en conséquence les demandes nouvelles en appel sont recevables, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail devant alors être examinée par la cour, en dépit des mêmes demandes formées dans le cadre de l'autre procédure (18/3535) ou qu'elle devra examiner la demande en résiliation du contrat de travail dans le cadre de la procédure 18/3535, le jugement du conseil de prud'hommes du 19 février 2015 et son absence d'exécution constituant des faits nouveaux justifiant une nouvelle saisine du conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire. La société Traiteur d'Aquitaine fait valoir qu'aucune des deux solutions alternatives présentées par M. [B] pour lui permettre de formuler les mêmes demandes n'est sérieuse et juridiquement fondée car lui permettant de passer outre le principe de l'unicité de l'instance. Le principe de l'unicité de l'instance issue des dispositions des articles R.1452-6 et R.1452-7 du code du travail a été supprimé par le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016. Il en résulte qu'il continue de s'appliquer pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes avant cette date. En l'occurrence, s'agissant d'une instance qui a été introduite devant le conseil de prud'hommes avant le 1er août 2016, le principe de l'unicité de l'instance s'applique et les demandes nouvelles formulées pour la première fois en appel le 9 mai 2017 par M. [B], relatives au même contrat de travail sont recevables. 2/ Sur la demande de résiliation du contrat à durée indéterminée M. [B] prétend qu'à la suite de la re-qualification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l'absence de fourniture de travail depuis septembre 2012 l'a contraint à solliciter la résiliation du contrat de travail. Il conteste tout refus de sa part de reprendre son emploi et la société Traiteur d'Aquitaine qui n'avait pas interjeté appel du jugement requalifiant le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en a exécuté partiellement les termes puisqu'elle a payé les condamnations mises à sa charge et qu'aucun document de fin de contrat ne lui a été envoyé, l'empêchant de faire valoir des droits à Pôle Emploi. La société Traiteur d'Aquitaine soutient que le contrat est rompu depuis septembre 2012, qu'à aucun moment, M. [B] n'a demandé à reprendre son emploi si ce n'est pour la première fois au mois de mars 2017 devant le conseil de prud'hommes, que la demande est irrecevable puisqu'il ne peut formuler les mêmes demandes devant deux juridictions différentes et que les demandes indemnitaires sont prescrites depuis l'expiration du délai de deux ans soit depuis septembre 2014. Elle argue de la réclamation des documents de fin de contrat et de l'inscription de M. [B] à Pôle Emploi pour prouver de la rupture du contrat en septembre 2012 -a- Sur la date de la rupture M. [B] n'a plus travaillé pour le compte de la société Traiteur d'Aquitaine postérieurement au mois de septembre 2012. Il résulte des pièces versées aux débats que le contrat de travail a été rompu en septembre 2012, en suite de l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée d'extra le 23 septembre 2012, comme prévu dans le courriel du 15 février 2012 relatif à la saison 2012 qui prévoyait une durée du 26 mai au 22 septembre 2012 inclu, ce d'autant que selon courrier du 15 mai 2013, M. [B] sollicitait de la part de son employeur, le solde de tout compte concernant le règlement des prestations effectuées entre 2010 et 2012. -b- Sur la demande de résiliation judiciaire La re-qualification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée postérieurement à l'arrivée du terme du contrat à durée déterminée requalifié est sans effet sur la réalité de la rupture. M. [B] sera donc débouté de sa demande tendant à la résiliation du contrat de travail et de sa demande en paiement de salaire jusqu'au prononcé de la résiliation. Il sera également débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au motif qu'aucun travail ne lui aurait été fourni postérieurement au mois de septembre 2012, puisque que le contrat était rompu. Sur les conséquences de la rupture 1/ Sur la prescription des demandes liées à la rupture Selon les dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail issu des dispositions de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Ces dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, date de la promulgation de ladite loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il résulte du principe de l'unicité de l'instance, que la saisine du conseil de prud'hommes le 26 août 2013 a eu pour effet d'interrompre la prescription même à l'égard des demandes résultant de la rupture qui n'ont été portées que postérieurement devant la juridiction. Aussi le moyen tiré de la prescription des demandes résultant de la rupture du contrat sera rejeté. Les demandes liées à la rupture du contrat de travail sont donc recevables. 2/ Sur les demandes indemnitaires La rupture du contrat en suite de l'arrivée du terme du contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée est constitutif d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle produit ainsi des effets identiques à la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. Aussi les demandes liées à la rupture résultant de la résiliation du contrat de travail au tort de l'employeur intègrent nécessairement les demandes portant sur les conséquences de la rupture résultant de l'arrivée du terme du contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée. Il s'en suit que le salarié qui avait une ancienneté de deux ans, trois mois et 26 jours au jour de la rupture a droit aux indemnités de rupture. En fonction du salaire non contesté de 392,34 euros bruts que M. [B] aurait dû percevoir mensuellement s'il avait continué à travailler, la société Traiteur d'Aquitaine sera condamnée à verser à ce dernier une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, soit la somme de 784,68 euros bruts outre 78,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent. En fonction de ce même salaire mensuel non contesté et compte tenu de son ancienneté, M. [B] a droit à une indemnité de licenciement égale à la somme de 182,84 euros nets ainsi calculée : (392,34 x 1/5x2) + (392,34 x 3/12 x 1/5) + (392,34 x 26/365x1/5) que la société Traiteur d'Aquitaine sera condamnée à lui verser. Il est constant que la société Traiteur d'Aquitaine avait au moins 11 salariés en sorte que M. [B] a droit en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de travail. M. [B] qui âgé de presque 58 ans lors de la rupture du contrat de travail, n'apporte aucun élément relatif à sa situation postérieurement à la rupture, en sorte qu'il ne justifie pas d'un préjudice complémentaire et que la société Traiteur d'Aquitaine sera donc condamnée à lui verser une indemnité de 2.354,04 euros nets correspondant aux salaires des six derniers mois. 3/ Sur l'indemnité compensatrice de congés payés M. [B] ne fonde pas sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés que ce soit en fait ou en droit, se dispensant de tout développement sur cette demande, en sorte qu'il en sera débouté. 4/Sur la remise des documents rectifiés Il sera en conséquence ordonné à la société Traiteur d'Aquitaine de remettre à M. [B] les bulletins de salaire, solde de tout compte, certificat de travail et attestation Pôle Emplois rectifiés en fonction de la présente décision. Il sera ainsi ajouté au jugement au titre de ces demandes nouvelles. Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive M. [B] obtient gain de cause même partiellement, en sorte que la procédure ne présente aucun caractère abusif et que la société Traiteur d'Aquitaine sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Il sera ajouté au jugement, s'agissant d'une demande nouvelle. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société Traiteur d'Aquitaine succombant essentiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel. Elle sera déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de faire bénéficier M. [B] de ces mêmes dispositions et de condamner la société Traiteur d'Aquitaine à lui verser une indemnité de 1.500 euros. PAR CES MOTIFS, La cour, Rectifiant l'omission matérielle en page 6 du jugement ; Dit qu'en lieu et place de la mention du dispositif : 'Requalifie le contrat de travail d'extra de M. [B] en contrat de travail à temps partiel à compter du 29 mai 2010"en page 6 du jugement est substitué la mention : 'Requalifie le contrat de travail de M. [B] en contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 29 mai 2010" ; Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de M. [B] en contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 29 mai 2010 et condamné la société Traiteur d'Aquitaine au versement à M. [B] d'une indemnité de re-qualification de 392,34 euros, débouté M. [B] de sa demande d'indemnité de transport et du rappel de salaire au titre de la prestation du nouvel an ; Infirme sur le surplus, Statuant à nouveau, Condamne la société Traiteur d'Aquitaine à verser à M. [B] la somme de 712,76 euros bruts au titre des heures impayées outre 71,27 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ; Y ajoutant, Déclare recevables les demandes nouvelles relatives à la rupture du contrat de travail; Dit que le contrat a été rompu le 23 septembre 2012 sans cause réelle et sérieuse; Condamne la société Traiteur d'Aquitaine à verser à M. [B] les sommes suivantes: - 784,68 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis de deux mois, outre - 78,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, -182,84 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, - 2.354,04 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonne à la société Traiteur d'Aquitaine de remettre à M. [B] les bulletins de salaire, solde de tout compte, certificat de travail et attestation Pôle Emplois rectifiés en fonction de la présente décision ; Déboute les parties de toutes autres demandes ; Condamne la société Traiteur d'Aquitaine aux entiers dépens de l'appel. Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président et par Sylvaine DECHAMPS, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Sylvaine DECHAMPS Eric VEYSSIERE