Cour de cassation, 18 novembre 2020. 19-20.932

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Rejet M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1059 F-D Pourvoi n° V 19-20.932 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 NOVEMBRE 2020 Mme K... R..., épouse L..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° V 19-20.932 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à la société [...], société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme R..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [...], après débats en l'audience publique du 30 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire ayant voix délibérative, Mme Laulom, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 28 juin 2019), Mme L..., salariée de la société [...] depuis 1999, exerce des mandats représentatifs au sein de l'entreprise depuis 2002. 2. Le 2 octobre 2014, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en invoquant une discrimination syndicale à son égard. Examen du moyen Sur le moyen unique, pris en sa première branche, ci-après annexée 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 4. La salariée fait grief à l'arrêt de déclarer prescrites les demandes pour faits de discrimination antérieurs au 2 octobre 2009 et de la débouter de toutes ses demandes formées au titre de la discrimination syndicale, alors « que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination et que les dommages-intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré la salariée prescrite en ses demandes pour les faits de discrimination antérieurs au 2 octobre 2009 et a examiné les faits postérieurs à cette date pour vérifier l'existence de la discrimination syndicale alléguée ; qu'en statuant ainsi, quand elle devait prendre en compte l'ensemble des faits soumis par la salariée pour apprécier la réalité de la discrimination alléguée, y compris ceux antérieurs à la période non prescrite, la cour d'appel a violé les articles L. 1332-1, L. 1134-5 et L. 2141-5 du code du travail. » Réponse de la Cour 5. Il résulte de l'arrêt que, devant la cour d'appel, la salariée n'a demandé l'infirmation du jugement de première instance qu'en ce qui concerne la partie des demandes considérées comme non prescrites mais infondées. 6. Le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est donc pas recevable. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme L... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme R... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré une salariée (Mme K... R... épouse L..., l'exposante) prescrite en ses demandes pour les faits de discrimination antérieurs au 2 octobre 2009 et de l'avoir déboutée de toutes ses demandes formées au titre de la discrimination syndicale dont elle a été victime. AUX MOTIFS propres QUE Mme L..., qui exerce des mandats syndicaux depuis 2002, notamment en qualité de déléguée de l'organisation syndicale CGT, fait valoir qu'elle a fait l'objet d'une discrimination en raison de ses activités syndicales ; Les premiers juges ont relevé à juste titre que la salariée avait soulevé l'existence d'une discrimination dès l'année 2001 et qu'elle avait écrit en ce sens à plusieurs reprises à l'inspection du travail et à l'employeur ; Ils en ont justement déduit que Mme L..., qui avait saisi la juridiction prud'homale le 2 octobre 2014, ne pouvait se prévaloir de faits de discrimination antérieurs au 2 octobre 2009 lesquels étaient prescrits, l'action en réparation résultant d'une discrimination se prescrivant pas 5 ans à compter de la révélation de la discrimination ; Ces dispositions qui ne font l'objet d'aucune critique de la part des parties doivent être confirmées ; S'agissant des faits de discrimination postérieurs au 2 octobre 2009 dont elle se prévaut, Mme L... présente à la cour les éléments suivants : 1) elle fait l'objet d'une classification erronée ; Mme L... estime que l'employeur lui applique un statut inférieur à celui qui devrait être le sien dans la mesure où sur ses bulletins de salaire, il est mentionné un statut d'employée alors que selon la convention collective applicable, les fonctions de comptable relèvent a minima d'un statut d'agent de maîtrise voire de cadre ; 2) elle fait l'objet d'une inégalité de traitement en matière de rémunération et d'avancement de carrière en comparaison avec Mme Y..., Mme I... et Mme A..., autres salariées de la société ainsi que d'une chute progressive dans l'organigramme de la société ; la salariée fait valoir que son coefficient n'a jamais évolué et qu'elle n'a été augmentée que du minimum conventionnel alors que les salariées ci-dessus citées ont connu une évolution régulière de coefficient et du taux horaire brut ; il sera observé que la comparaison opérée par Mme L... avec la situation de ces salariées n'est pas pertinente s'agissant de Mme A... qui est assistante commerciale et exerce de ce fait des fonctions radicalement différentes de celles exercées par Mme L... ; 3) elle a subi des dénigrements systématiques, des réflexions humiliantes, des manoeuvres visant à nuire à son rôle de déléguée syndicale ; elle a été victime d'actes de malveillance en 2013 ; elle a retrouvé le contenu de sa poubelle renversée sur son siège ; elle a demandé en vain à M. J... de prendre des mesures pour que de tels faits cessent ; l'employeur a programmé des réunions importantes concernant des accords d'aménagement du temps de travail et forfait cadres alors que la salariée était en arrêt de travail et au cours d'une réunion syndicale du 26 mars 2014, elle a été victime d'une agression verbale de la part de M. J... ; cette agression a été reconnue comme accident du travail, la salariée subissant une anxiété réactionnelle ayant rendu nécessaire un traitement médicamenteux et un suivi psychologique ; 4) elle s'est heurtée au refus d'aménagement de son poste de travail malgré les préconisations du médecin du travail lequel, à la suite de l'accident de trajet qu'elle a subi le 17 février 2010, indiquait qu'il convenait de lui attribuer un siège adapté à ses problèmes de dos ; 5) elle s'est heurtée à un refus non justifié de formation et d'évolution : le 27 mars 2013, l'employeur ne lui a pas permis de bénéficier de ses heures acquises au titre du DIF et en février 2018, a refusé une formation sollicitée par la salariée ; 6) elle subit un non-règlement des salaires et une privation de congés payés : à la suite de son accident du trajet du 17 février 2010 et alors qu'il est d'usage dans l'entreprise de maintenir le salaire en cas d'arrêt de travail, l'employeur a prétendu qu'un tel usage n'existait pas ; il l'a également privée de sa prime annuelle et a commis une erreur sur la participation ; la situation relative à la prime et à la participation a été régularisée mais l'employeur persiste à soutenir que l'usage invoqué par la salariée avait été dénoncé ; Mme L... a été en outre contrainte d'envoyer plusieurs courriers pour obtenir la régularisation de ses congés, faisant valoir qu'elle est créancière de 10 jours de congés d'ancienneté plus 2 jours de fractionnement au 31 décembre 2018 pour un montant de 928,37 € ; Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination liée à l'activité syndicale de Mme L... ; En réponse, la société [...] conteste tout élément de discrimination ; 1) Sur l'application d'une classification erronée et une inégalité de traitement en matière de rémunération et d'avancement de carrière ; La société [...] soutient qu'en réalité, Mme L... ne réalise pas des travaux comptables au sens strict, qu'elle occupe un poste d'aide comptable soumis au statut d'employée et qu'elle est rémunérée au-delà du minimum conventionnel prévu pour le coefficient 210 prévu contractuellement ; Le contrat de travail de la salariée mentionne effectivement un poste de comptable au coefficient 210 ; Ce coefficient selon la convention collective applicable correspond effectivement à un poste de comptable I ; Les bulletins de salaire de Mme L... mentionnent un statut d'employée ; Le compte rendu de l'entretien individuel du 8 janvier 2014 précise que Mme L... effectue des contrôles "avant la comptabilité" ; Le compte rendu d'entretien annuel du 24 avril 2015 mentionne un statut d'employée et définit les activités de la salariée comme suit : prise en charge des refacturations du groupe vers les différents sites, collecte des factures et autres éléments nécessaires auprès des divers intervenants, pointage avec la facture de douane, saisie de la facture, pointage avec la facture d'achat, copie et envoie de la facture, suivi dans un tableau, élaboration des statistiques, activités qui correspondent à un poste d'aide comptable statut employé et non à des opérations de comptabilité générale lesquelles comprennent notamment la préparation de la clôture des comptes annuels, des bilans, l'établissement des déclarations fiscales et sociales et les fiches de paie des salariés ; Le compte rendu d'entretien professionnel du 31 mai 2016 qui reprend les tâches effectuées par la salariée confirme que celle-ci effectue des tâches d'aide comptable ; Il mentionne que Mme L... a émis le souhait de changer de poste et notamment d'obtenir un poste de comptable : " K... aimerait faire un BTS pour valider la VAE pour pouvoir accéder à un poste de comptable afin d'avoir des responsabilités" ; L'employeur relève qu'une action de formation en comptabilité approfondie sera nécessaire ; Le minimum conventionnel applicable à la salariée pour le coefficient 210 à compter de mars 2014 était de 1744 € et à compter de mars 2016 de 1776 € ; Mme L... a bénéficié d'une rémunération mensuelle brute de base de 1958,06 € à partir de mars 2014, de 1977,78 € à compter de juin 2015, de 1992,94 € à compter de janvier 2017, pour parvenir en août 2017 à 2009,63 € ; Il résulte de tous ces éléments que l'employeur établit que Mme L... n'a fait l'objet d'aucune sous-classification au regard des fonctions réellement exercées qui relèvent d'un poste d'aide comptable statut employé et que celle-ci a bénéficié d'une rémunération supérieure au minimum conventionnel applicable au coefficient 210 ; 2) Une inégalité de traitement en matière de rémunération et d'avancement de carrière en comparaison avec Mme G. Y..., Mme I... et Mme A..., autres salariées de la société et une chute progressive dans l'organigramme de la société : Il doit être rappelé que la recherche d'une discrimination suppose une comparaison entre des salariés placés dans une situation comparable à celle du salarié se disant discriminé ; Il résulte de l'article L. 3221-4 du code du travail que sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; La société [...] relève à juste titre que Mme Y... et Mme I... ont bénéficié de la reprise de leur contrat de travail par application de l'ancien article L. 122-12 du code du travail devenu L. 1224-1 ; Elle a ainsi maintenu les éléments figurant sur les contrats de travail respectifs les liant à leur précédent employeur à savoir : s'agissant de Mme Y..., salariée de la société Onezime en qualité de secrétaire jusqu'en 2002, elle a vu sa rémunération maintenue lors de la reprise de son contrat de travail ; le coefficient 210 lui a été appliqué à compter de 2004 pour des fonctions de secrétaire comptable ; ses bulletins de salaire mentionnent un statut d'employée ; le taux horaire dont elle bénéficiait était de 11,90 € en 2009, de 12,25 € à compter de décembre 2010, de 12,50 € à compter de décembre 2011 et de 13,45 € à compter de juillet 2012 ; à compter de décembre 2013, Mme Y... qui disposait d'une ancienneté de plus de 39 ans, s'est vue attribuer le poste de technicienne de ressources humaines, statut employée, coefficient 375, le taux horaire étant de 15,11 puis de 17,48 fin 2014 ; ce poste sur lequel Mme L... ne s'est pas portée candidate, étant observé qu'elle a été absente de l'entreprise pour maladie d'avril à novembre 2014, est distinct de celui occupé par Mme L... de sorte que l'employeur relève à juste titre que les deux salariées ne se trouvent pas dans une situation comparable ; s'agissant de Mme I..., celle-ci était salariée de la SA [...] jusqu'au 31 décembre 2000 en qualité de secrétaire au coefficient 150 ; sa rémunération a été reprise à l'identique par la SAS [...] ; elle a obtenu un coefficient 210 à compter de juin 2014 avec une rémunération mensuelle brute de 2188,60 €, celui de Mme L... étant à la même date de 1938,34 € ; il est établi que cette évolution de Mme I... découle de la nécessité pour l'entreprise de faire prendre en charge certaines attributions dévolues à Mme W..., comptable et à ce titre chargée de la comptabilité générale et analytique (fiche de poste précisant ses missions versée aux débats) ; Mme W... se trouvait en arrêt maladie longue durée alors que Mme L... se trouvait elle-même en arrêt maladie contrairement à ce qu'elle prétend (bulletins de salaires mentionnant les périodes de maladie d'avril à novembre 2014) ; la fiche de poste de Mme I... établie le 2 janvier 2015 établit que celle-ci est chargée de la comptabilité générale et analytique, qu'elle effectue notamment la vérification des états et des situations pour le cabinet d'expertise comptable et les commissaires aux comptes ainsi que l'intégration de la comptabilité de la Guadeloupe et de la Martinique ; il est donc établi que Mme L... et Mme I... ne se trouvent pas dans une situation comparable ; s'agissant de Mme A..., il a déjà été vu qu'elle occupe des fonctions radicalement différentes de celles de Mme L... puisqu'elle figure sur l'organigramme de la société en qualité d'assistante commerciale ; La société [...] établit en conséquence que la différence de traitement de Mme L... avec Mmes Y... et I... repose sur des éléments objectifs ; L'inspecteur du travail a d'ailleurs réalisé une enquête en juin 2015 sur la situation de Mme L..., laquelle lui avait dénoncé faire l'objet d'une discrimination syndicale, au regard de la reprise des missions attribuées à Mme Y... s'agissant de la partie ressources humaines et à Mme I... pour la partie comptabilité ; Par courrier du 8 février 2017, il a informé l'employeur que l'ensemble des éléments recueillis dans le cadre de son enquête n'avaient pas permis de confirmer le délit de discrimination liée à une appartenance syndicale subi par Mme L... ; Enfin, Mme L... figure sur tous les organigrammes de la société versés aux débats pour les années 2010, 2012, 2015 et 2017 dans le service correspondant à ses fonctions ; 3) Sur les dénigrements systématiques, les réflexions humiliantes, les manoeuvres visant à nuire à son rôle de déléguée syndicale : En l'absence d'élément permettant d'identifier la personne qui a renversé le contenu d'une poubelle sur le bureau de Mme L..., il ne peut valablement être reproché à l'employeur de n'avoir pris aucune mesure à l'encontre de cette dernière ; S'agissant de l'organisation de réunions des délégués du personnel en l'absence de Mme L..., l'employeur rappelle à juste titre qu'il est tenu d'organiser des réunions périodiques et qu'il ne peut reporter les réunions pour cause de maladie d'un délégué du personnel ou s'abstenir de convoquer un délégué du personnel dont le contrat de travail est suspendu pour maladie ; Mme L... indique elle-même dans un courrier du 18 août 2014 que les élus dont le contrat est suspendu peuvent venir assister aux réunions ; Elle confirme avoir reçu la convocation adressée par lettre simple pour la réunion du 12 août 2014 et reproche à l'employeur de ne pas l'avoir convoquée à la réunion précédente ; L'employeur qui soutient avoir convoqué la salariée à toutes les réunions organisées produit la convocation en date du 24 mars 2014 de la salariée, en sa qualité de déléguée syndicale CGT, à la réunion portant sur l'accord d'entreprise sur la durée et l'aménagement du temps de travail et celle du 7 mai 2014 à la réunion sur les négociations annuelles obligatoires (NAO) ; Cette dernière convocation précise que la réunion du 7 mai se tiendra en lieu et place de celle du 23 avril 2014 non tenue à la demande de la CGT, en l'absence de Mme L... ; Cette dernière ne conteste pas avoir reçu ces convocations ; Dans un courrier du 3 février 2016, elle indique à l'employeur qu'elle n'avait jamais remis en cause les convocations aux réunions ; Il n'est en conséquence pas établi que la société [...] ait souhaité tenir Mme L... à l'écart des discussions notamment celles relatives à la durée du travail ; S'agissant de l'agression verbale dénoncée par Mme L..., dont l'auteur aurait été M. J..., le tribunal des affaires de sécurité sociale en date du 24 mai 2016, dans le litige opposant Mme L... à la caisse primaire d'assurance maladie, a jugé que la salariée avait été victime d'un accident du travail et que la caisse primaire d'assurance maladie devait prendre en charge à ce titre les conséquences de cet accident ; Par jugement du 24 décembre 2017, la même juridiction, dans l'instance opposant Mme L... à la SAS [...], a débouté la salariée de ses demandes au titre de la faute inexcusable ; Elle a rappelé que l'objet du litige était de déterminer si l'altercation survenue le 26 mars 2014 en lien avec le travail avait été causée par la faute inexcusable de l'employeur ; Elle a retenu qu'aucun élément ne permettait d'établir le contenu de cette altercation et de l'imputer à l'employeur, soulignant que l'expérience de Mme L... en qualité de déléguée syndicale, le caractère habituel des réunions avec la direction et le fait que la salariée ait repris son poste dans la même société dont les dirigeants n'avaient pas changé, apparaissaient en inadéquation avec la thèse du harcèlement moral qu'elle soutenait avoir subi ; Aucun élément ne permet dans la présente procédure de déterminer la teneur des propos tenus par M. J... lors de la réunion du 26 mars 2014 et de faire le lien entre lesdits propos et l'activité syndicale de Mme L... ; 4) Sur l'absence d'aménagement du poste de Mme L... : Le 7 avril 2015, le médecin du travail a déclaré Mme L... apte à la reprise du travail à mi-temps thérapeutique et a préconisé l'acquisition pour la salariée d'un siège adapté ; Mme L..., à la suite de l'accident du trajet en 2010, présentait des douleurs dorsales ; L'employeur a ainsi organisé la reprise de travail de la salariée à mi-temps thérapeutique et a présenté une demande de siège adapté par l'intermédiaire de Mme M..., intervenante E... ; M. F... a relancé la [...] aux fins d'obtenir les pièces nécessaires à l'acquisition du matériel en mai 2015 ; Le poste de travail de Mme L... a cependant effectivement été aménagé ; L'employeur établit ainsi que le retard dans l'aménagement du poste de travail de Mme L... ne lui est pas imputable ; 5) Sur le refus non justifié de formation et d'évolution : Par courrier du 30 janvier 2013, Mme L... a demandé à bénéficier d'une formation " Savoir interpréter les chiffres de son entreprise" au titre du DIF. Suivant courrier du 27 mars suivant, l'employeur a refusé cette formation ; Les dispositions de l'article D 6323-4 du code du travail autorisent l'employeur à refuser la demande de DIF ; Cependant, la réponse de ce dernier doit intervenir dans le délai d'un mois à compter de la date de réception de la demande, l'absence de réponse dans le délai imparti valant acceptation ; L'inspection du travail, informée par Mme L... du refus opposé par l'employeur à sa demande, a rappelé ces règles ; La formation demandée a ainsi été finalement acceptée ; Par courriel du 20 février 2018, l'employeur n'a pas donné de suite favorable à la demande de formation "Gestionnaire de paie" présentée par Mme L... qu'il estimait tardive ; Les règles présidant aux suites données aux demandes de formation lorsque le plan de formation prévisionnel a déjà été pré-validé avant la présentation en CE, ce qui était le cas d'espèce, ont été rappelées par la responsable des ressources humaines laquelle a ainsi justifié sa décision par des motifs objectifs ; Il sera observé qu'en 2015, Mme L... qui expliquait qu'elle souhaitait évoluer dans sa carrière professionnelle, a obtenu une réponse favorable de l'employeur pour une action de formation "lire et analyser son bilan" ; 6) Un non-règlement des salaires et une privation de congés payés : La convention collective applicable prévoit en son article 10 "maladie, accident du travail que pour une ancienneté comprise entre 11 et 15 ans, les modalités d'indemnisation sont les suivantes : -110 jours à 90 %, -110 jours à 66 %, l'organisme obligatoire en matière de prévoyance étant l'AGRR prévoyance ; Cet organisme prévoit une modalité de prise en charge particulière dans le cas d'absences répétées pour maladie ; Ainsi, si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours des 12 mois antérieurs, la durée totale d'indemnisation ne doit pas dépasser la durée totale prévue par la convention collective (s'agissant de Mme L..., 110 +110) ; Il en découle que pour ne pas excéder la période maximale de maintien de salaire (soit 220 jours en l'espèce), la période d'arrêt maladie intervenue au cours des 12 mois antérieurs devait être imputée de la durée totale des 220 jours ; Au moment de son arrêt maladie du 27 mars 2014, Mme L... disposait de moins de 15 ans d'ancienneté ; Il ressort des productions que Mme L... a bénéficié du maintien total de son salaire pendant les 7 jours de carence pris en charge par l'employeur, puis pendant 220 jours - 25 jours au titre de l'arrêt maladie de la période du 22 juin au 16 juillet 2013, soit au total 202 jours ; Son salaire a été ainsi maintenu intégralement jusqu'au 14 octobre 2014 ; Mme L... se prévaut d'un usage selon lequel le salaire doit être maintenu entièrement sans limitation de durée ; Elle n'apporte pas la preuve de l'existence de cet usage, de sa généralité, de sa constance et de sa fixité ; Elle se prévaut de l'ordre du jour du comité d'entreprise convoqué pour le 30 janvier 2015 à savoir « dénonciation de l'usage du maintien du salaire après la fin de droit pour les arrêts de travail » pour en conclure l'existence d'un usage de maintien à 100 % du salaire sans limitation de durée ; Or, il ressort du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 30 janvier 2015 que l'usage que l'employeur entendait dénoncer était celui du maintien à 100 % du salaire pendant la durée prévue par la convention collective et non pas un usage de maintien à 100 % de salaire sans limitation de durée, de sorte que l'existence de l'usage allégué par la salariée n'est pas démontrée ; Le seul fait que l'employeur ait versé par erreur pour un arrêt maladie de la salariée du février 2010 l'intégralité de son salaire sans limitation de durée et qu'il ait accepté dans le cadre d'une transaction de renoncer au remboursement de la somme versée en sus, ne permet pas de retenir que l'entreprise faisait application d'un usage constant dont il avait entendu se délier de façon non légitime ; S'agissant des congés d'ancienneté, Mme L... soutient avoir été obligée d'envoyer plusieurs courriers en 2016 et en 2017 pour obtenir la régularisation de ses congés ; Après des échanges sur les règles régissant l'attribution des jours de congé d'ancienneté, l'employeur a procédé à une régularisation fin 2017 ; Mme L... se prévaut de l'existence d'un usage dont elle ne rapporte pas la preuve ; L'employeur a fait application de l'article 36 de la convention collective ; Cela ressort expressément du compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 27 juillet 2016, réunion à laquelle était présente Mme L... qui n'a émis aucune contestation sur la base de calcul retenue par l'employeur ; Il apparaît cependant à la lecture des bulletins de salaire versés aux débats et du décompte produit par Mme L... qui ne fait l'objet d'aucune critique de la part de l'employeur que celui-ci reste devoir 10 jours d'ancienneté et 2 jours de fractionnement pour un montant de 928,37 € ; Il ne peut pour autant être retenu que la somme restant ainsi due par l'employeur au titre des jours d'ancienneté et de fractionnement ne procède d'une erreur étrangère à l'appartenance syndicale de Mme L... ; La cour estime en conséquence que, pris dans leur ensemble, les éléments produits par les parties ne permettent pas de retenir comme établie la discrimination dont Mme L... se prétend victime en raison de ses activités syndicales (arrêt attaqué pp. 3-9). AUX MOTIFS adoptés QUE Mme L... se plaint d'avoir subi des brimades, dénigrements, altercations, refus d'augmentation, refus de formation, non-paiement des salaires constituant une discrimination syndicale et une violation de son statut de salariée protégée ; - sur la prescription : En vertu de l'article L. 1134-5 du Code du travail, l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ; Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel ; Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée ; Le point de départ de la prescription : la révélation de la discrimination ; En l'espèce, Mme L... a écrit à de nombreuses reprisés à l'inspection du travail et à l'employeur ; Ainsi, par courrier du 27 novembre 2001, elle se plaint que la direction ne lui ait pas fait de cadeau alors qu'elle venait d'avoir un enfant, contrairement à l'usage ; Elle se plaint qu'alors qu'était était en congé maternité, elle a été contrainte de revenir pour voter aux élections professionnelles, car son employeur ne lui avait pas envoyé à temps les documents pour le vote par correspondance ; Elle adresse des courriers à l'employeur ou à la direction du travail pour des faits qu'elle estime discriminatoires en janvier 2002, mars 2002, juillet 2013, mars et août 2014 ; Elle soulève donc elle-même l'existence d'une discrimination, dès 2001 ; Elle devait agir en justice dans les 5 ans ; Or, elle ne l'a pas fait ; Elle est donc prescrite pour ces faits ; Elle a intenté son action en justice au titre de la discrimination le 2 octobre 2014 ; Elle ne peut pas se prévaloir de faits de discrimination antérieurs au 2 octobre 2009 ; Sur le contenu de la discrimination : * Sur l'application d'une classification erronée et l'inégalité de traitement en matière de rémunération et d'avancement de carrière : Selon les bulletins de salaire, la salariée relève du statut d'employée ; Elle a été embauchée au coefficient 210, et est toujours restée au coefficient 210 ; Elle soutient que selon la classification de la convention collective applicable, les fonctions de comptable relèvent a minima d'un statut d'agent de maîtrise, voire de cadre ; Ainsi, elle fait valoir que depuis son embauche, l'employeur lui applique volontairement un statut inférieur à celui, qui devrait normalement être le sien ; Elle invoque le fait que son coefficient n'ait pas évolué au cours des années ; Lors de l'entretien individuel du 8 janvier 2014, elle a obtenu un score de 48,5, ce qui correspond à un niveau qualifié de « très bon » ; Il a été indiqué qu'elle donnait entière satisfaction à son poste ; L'essentiel des tâches réalisées par Mme L... réside dans le contrôle de la facturation, la réalisation d'opérations de saisie et d'opérations statistiques ; Il s'agit là d'opérations qui n'entrent pas directement dans le champ de la comptabilité générale mais dans la réalisation de tâches périphériques à la comptabilité ; L'aide-comptable n'a ni le statut de cadre, ni le statut d'agent de maîtrise ; Il s'agit d'un employé ; L'emploi de comptable suppose d'enregistrer ou de faire enregistrer, sous sa responsabilité, certaines opérations comptables, d'ajuster et justifier les soldes des comptes dont le comptable a la gestion ; Mme L... ne réalisait pas de telles opérations ; Le coefficient 210 appliqué à Mme L... et qui correspond au poste de comptable I ne révèle aucune sous-classification au regard de la réalité des attributions exercées, qui relèvent d'une aide-comptable et non d'une comptable ; Le minimum conventionnel applicable à Mme L... est de 1 744 euros à compter de mars 2014 ; En réalité, Mme L... bénéficie d'une rémunération mensuelle brute de base de 1 958,06 euros ; Par ailleurs, elle bénéficie d'une prime annuelle qui lui est spécifique, de l'ordre de 1200 euros bruts, en raison de la prise en charge de la facturation de l'expédition des containers aux sociétés sur les différents sites ; Mme L... effectue une comparaison avec Mme Y... et Mme I..., qui sont deux autres salariées de la société [...] ; Ces deux- salariées ont bénéficié d'un processus de reprise de leur contrat de travail en application de l'ancien article L. 122-12 du Code du travail ; La société [...] n'est donc pas responsable de leur statut initial ; Elle les a repris avec la rémunération appliquée par l'ancien employeur ; Mme Y... était coefficient 210 depuis 2004 ; À compter de 2013, elle est devenue technicienne ressources humaines, avec application d'un coefficient 375 ; Ce poste est substantiellement différent de celui de Mme L..., et les deux salariées ne sont donc pas placées dans une situation comparable ; Mme I... a eu le coefficient 210 à compter de juin 2014 ; Sa rémunération a dépassé celle de Mme L..., car Mme I... a dû prendre en charge certaines attributions dévolues à Mme W..., comptable, alors que Mme L... était elle-même en arrêt maladie ; Ce contexte a légitimé une évolution de la rémunération de Mme I..., sans que cela constitué une discrimination à l'égard de Mme L... ; La fiche de poste de Mme I... actualisée en 2015 comporte la préparation et la vérification des états et des situations pour le cabinet d'expertise comptable et les commissaires aux comptes, l'intégration comptable de la Guadeloupe et de la Martinique ; Ces tâches sont absentes de la fiche de poste de Mme L... ; * Sur les dénigrements systématiques et manoeuvres et agression visant à nuire à son rôle de déléguée syndicale : Mme L... soutient qu'en juin et juillet 2013, alors qu'elle était en arrêt de travail, son employeur en a profité pour programmer des réunions importantes concernant des accords d'aménagement du temps de travail et de forfait cadrés ; Une convocation aurait été déposée sur son bureau ; L'autre lui aurait été envoyée par courrier ; Elle se plaint également de ne pas avoir été convoquée à une réunion du 21 juillet 2014, reconnaissant en revanche avoir bien été convoquée pour une réunion du 12 août 2014 ; L'employeur est tenu de convoquer les délégués du personnel moyennant une périodicité prévue par les textes et ce nonobstant l'arrêt maladie affectant l'un d'entre eux ; L'employeur fait valoir que la pratique constante était de remettre les convocations en mains propres ou de les adresser aux représentants du personnel par lettre simple ; Mme L... qui reconnaît cet usage ne démontre pas ne pas avoir été convoquée à certaines réunions ; Par ailleurs, elle Se plaint d'avoir subi une grave agression verbale de la part de O... J... lors d'une réunion syndicale le 26 mars 2014 ; Elle a été placée en arrêt maladie le 9 avril 2014 ; Elle a repris au printemps 2015 ; Elle fait-état de certificats médicaux et d'avoir consulté la psychologue du travail à plusieurs reprises ; Le 22 avril 2014, soit un mois après la réunion, elle a fait une déclaration d'accident du travail ; Cependant, la CPAM a informé la société [...] le 24 octobre 2014 de l'absence de reconnaissance du caractère professionnel de l'accident ; Cette réunion concernait une négociation sur le temps de travail ; L' employeur soutient que Mme L... a quitté la réunion car elle refusait de signer l'accord en cours de négociation ; Il conteste avoir agressé Mme L... ; Il produit des attestations : de T... X..., déléguée syndicale FO, qui a simplement constaté que Mme L... a quitté la réunion sans signer l'accord, et de M. F..., directeur administratif et financier, dans le même sens ; Tous deux ne relatent aucun événement de nature à constituer un accident de travail ; Le CHSCT n'a pas jugé utile de diligenter une enquête ; Au vu de ces éléments, la réalité de l'agression verbale de la part de O... J... lois d'une réunion syndicale le 26 mars 2014 n'est pas démontrée ; Le 11 février 2015, Mme L... a bénéficié d'une visite de pré-reprise ; À cette occasion, le médecin du travail s'est montré favorable à une reprise à temps partiel thérapeutique ; La visite de reprise a eu lieu le 7 avril 2015 ; Le médecin du travail a conclu à une reprise à temps partiel thérapeutique, avec mise en place d'un siège ergonomique ; Mme L... a repris son poste selon les modalités définies avec le médecin du travail ; Sur l'absence d'aménagement du poste de Mme L... ; Mme L... soutient que la société [...] s'est affranchie de respecter les préconisations du médecin du travail concernant l'aménagement de son poste ; Le médecin du travail avait préconisé l'acquisition d'un siège adapté ; Une demande a été enregistrée par le service compétent, la [...], par l'intermédiaire de B... M... ; Par mail du 7 mai 2015, M. F... (directeur administratif et financier) a indiqué à la [...] : "Lors de votre visite du 17 avril 2015 dans nos locaux pour réétudier le poste de Mme L..., vous deviez revenir vers nous pour nous donner votre rapport et nous indiquer les fournisseurs de matériel. [ ] Nous n'avons tien reçu." ; Ce rendez-vous du 17 avril 2015 avec la [...] s'était tenu en présence de Mme L... ; Ainsi, le retard dans l'aménagement de posté n'est pas imputable à l'employeur, et ne saurait motiver la résiliation judiciaire du contrat de travail ; Sur le refus d'une formation dans te cadre du DIF : Par lettre remise en mains propres du 30 janvier 2013, Mme L... a demandé à bénéficier d'une formation au titre du DIF ; Son employeur a refusé, par courrier du 27 mars 2013 ; L'employeur pouvait refuser la demande de formation de Mme L... ; Cependant, en l'espèce, il a indiqué son refus au-delà du délai d'un mois qui lui était alloué ; Le refus ne pouvait donc pas produire effet ; En tout état de cause, il ne s'agit pas là d'un manquement grave de nature à justifier la résiliation judiciaire ; Finalement, la formation qui devait avoir lieu les 10 et 11 février 2014 a été annulée par l'organisme de formation ; Le 28 septembre 2015, Mme L... a demandé à bénéficier d'une formation "lire et analyser son bilan" ; Cette formation a été acceptée par l'employeur ; Sur le non-règlement de salaires : Les faits qui ont fait l'objet d'une transaction le 30 août 2013 ne peuvent pas être évoqués devant le Conseil ; Mme L... a dû saisir le Conseil de prud'hommes pour obtenir la participation au titre de l'année 2000 ; L'employeur s' est finalement exécuté ; Ainsi, ce manquement qui a été régularisé ne peut entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail ; Reste le manquement invoqué au titre du maintien de salaire : Vu les articles R. 1455-5 et R. 1455-7 du Code du travail, La convention collective applicable prévoit des périodes de maintien de salaire variables suivant l'ancienneté du salarié concerné, Pour l'arrêt maladie débutant le 27 mars 2014, Mme L... avait moins de 15 ans d'ancienneté ; La convention collective prévoit pour une ancienneté comprise entre 11 et 15 ans les modalités d'indemnisation des arrêts maladie suivantes : - 110 jours à 90 % ; - puis 110 jours à 66 % ; La convention collective vise une institution désignée à titre obligatoire en termes de prévoyance : AGRR Prévoyance ; Les documents émanant d'AGRR Prévoyance précisent une modalité de prise en charge particulière dans l'hypothèse d'absences répétées pour maladie ; si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours des 12 mois antérieurs, la durée totale d'indemnisation ne doit pas dépasser celle prévue ci-dessus (à: savoir pour Mme L..., 110 jours+110 jours) ; En pratique, Mme L... a bénéficié du maintien total de son salaire pendant les 7 jours de carence pris en charge par l'employeur, puis pendant 220 jours - 25 jours au titre de l'arrêt maladie antérieur, soit au total 202 jours ; Ainsi, son salaire a été maintenu intégralement jusqu'au 14 octobre 2014 ; Mme L... se prévaut d'un usage, selon lequel le salaire doit être maintenu entièrement sans limitation de durée ; C'est au salarié qui invoque un usage d'apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que de son étendue ; Il y a lieu d'apprécier la généralité, la constance et la fixité de l'usage ; L'ordre du jour du comité d'entreprise convoqué pour le 30 janvier 2015 indique : « dénonciation de l'usage du maintien de, salaire après la fin de droit pour les arrêts de travail. » ; Mme L... soutient que si un tel usage devait être dénoncé, c'est qu'il existait, et qu'il s'appliquait donc lorsqu'elle a été mise en arrêt maladie ; Cet usage consisterait en le maintien de 100 % du salaire sans limitation de durée ; Elle ajoute que la décision de dénoncer cet usage ne lui a pas été notifiée, et qu'ainsi l'usage continue à s'appliquer ; Le procès-verbal du comité d' entreprise du 30 janvier 2015 mentionne : "Ainsi, de lever toute ambiguïté, il a été précisé aux représentants du personnel que la remisé en conformité du traitement des absences pour maladie suivant une application stricte de la convention collective, supposerait la prise en compte :- du délai de carence de 7 jours, pris en charge par l'entreprise ; - de l‘indemnisation partielle modulée à 90 % puis à 66 % du salaire au titre des périodes de maintien de salaire définies par la convention collective en lieu et place d'un maintien à 100 % » ; Au vu de ce procès-verbal, l'employeur soutient que l'usage qu'il était prévu de dénoncer était celui du maintien à 100 % du salaire pendant la durée prévue à la convention collective et non pas un usage de maintien à 100 % de salaire sans limitation de durée, et qu'ainsi l'existence d'un tel usage n' est pas démontrée ; Au vu de l'ordre du jour du comité d'entreprise et du procès-verbal du comité d'entreprise du 30 janvier 2015, il apparaît que l'usage que l'employeur entendait dénoncer était celui du maintien à 100 % du salaire pendant la durée prévue à le convention collective ; La transaction signée avec l'employeur le 30 août 2013 ne peut pas faire preuve d'un usage, car il est indiqué : "Sans aucune approbation de la position défendue par Mme L..., mais au contraire sous les plus expresses réserves concernant son bien-fondé, tout en maintenant qu'elle n'avait aucune obligation de maintenir l 'intégralité du salaire de la salariée pendant son arrêt de travail [ ], la société [...] s‘engage [ ] » ; Certes, en 2010-2011, Mme L... a eu 15 mois de maintien de salaire alors qu'elle était en arrêt maladie ; Cependant, la société [...] produit des bulletins de salaire de M. N..., qui avait une ancienneté inférieure à 16 années à la date de son premier arrêt de travail, et qui n'a pas bénéficié du maintien des salaires sans limitation de durée ; Il s'agissait de l'année 2008 ; Au vu de ces éléments, il apparaît que ce n'est pas de façon constante que l'entreprise a maintenu le salaire sans limitation de durée ; En conséquence, Mme L... ne démontre pas qu'il existait un usage tendant au maintien de salaire à 100 % sans limitation de durée ; C'est à juste titre que l'employeur n'a maintenu la rémunération de Mme L... que jusqu'au 14 octobre 2014 ; Mme L... sera déboutée de ses demandes (jugement de première instance, pp. 3-8). 1° ALORS d'une part QUE l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination et que les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré la salariée prescrite en ses demandes pour les faits de discrimination antérieurs au 2 octobre 2009 et a examiné les faits postérieurs à cette date pour vérifier l'existence de la discrimination syndicale alléguée ; qu'en statuant ainsi, quand elle devait prendre en compte l'ensemble des faits soumis par la salariée pour apprécier la réalité de la discrimination alléguée, y compris ceux antérieurs à la période non prescrite, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-5 et L. 2141-5 du code du travail. 2° ALORS d'autre part QU'aucun salarié ne peut faire l'objet de mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de qualification en raison de son appartenance à un syndicat ; que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance du principe de non-discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, pour débouter la salariée, la cour d'appel a considéré que celle-ci apportait des éléments de nature à établir la réalité d'une discrimination syndicale mais que l'employeur justifiait d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait pourtant que lors d'une réunion où elle intervenait au titre de ses fonctions syndicales, la salariée avait été victime d'une agression verbale de la part du dirigeant de l'entreprise qualifiée d'accident du travail par le tribunal des affaires des la sécurité sociale du Tarn et Garonne selon jugement rendu le 24 mai 2016 devenu définitif, qu'elle avait également subi un refus injustifié de formation en 2013 et qu'elle avait été contrainte de faire appel à l'inspection du travail pour que l'employeur accepte finalement sa demande, qu'elle avait encore dû écrire à de nombreuses reprises à son employeur entre 2016 et 2017 pour obtenir de lui la régularisation de ses congés payés en 2017, et qu'enfin, l'employeur lui devait au jour de l'arrêt attaqué le paiement de 10 jours d'ancienneté portant sur les années 2015 à 2018 ainsi que 2 jours de fractionnement, ce dont il résultait que la salariée subissait bien diverses mesures discriminatoires de la part de son employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.