Cour de cassation, 20 mars 2019. 17-24.637

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 mars 2019 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10312 F Pourvoi n° F 17-24.637 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Novacyt, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 juillet 2017 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à M. B... U..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 février 2019, où étaient présents : M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Alain Bénabent , avocat de la société Novacyt, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. U... ; Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Novacyt aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Novacyt à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Alain Bénabent , avocat aux Conseils, pour la société Novacyt PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. U... était sans cause réelle et sérieuse, et condamné en conséquence la société Novacyt à lui payer la somme de 35.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ; AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, se lit comme suit : « Nous faisons suite à notre entretien préalable du 9 décembre 2013 et sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave, compte-tenu des éléments suivants : Alors que l'ensemble des salariés de Novacyt est sensibilisé à l'importance du cadre réglementaire dans le développement des produits de Novacyt en accord avec sa certification ISO13485, vous n'avez pas souhaité intégrer les processus qualité mise en place dans la société pour des motifs qui nous restent inconnus. De façon progressive et insidieuse, vous avez refusé cette exigence de sorte que, début septembre 2013, lorsque nous avons préparé l'audit de certification ISO 13485 du 23 septembre, nous nous sommes aperçus qu'aucun document qualité n'existait dans le cadre du développement de ce produit. Nous avons dû, de ce fait, organiser deux semaines complètes de travail pour créer les deux dossiers FSD et DSEL du logiciel de Bondy dont vous aviez la charge. En dépit de cette situation dangereuse pour l'entreprise, j'ai souhaité vous laisser l'opportunité de modifier la situation en vous laissant jusqu'au mois de novembre pour nous proposer des solutions. Hélas, au lieu de relever ce défi qui vous permettait de corriger vos incompétences, vous avez préféré abandonner toute initiative professionnelle. Nous avons alors constaté dès le début du mois d'octobre 2013, votre progressive démotivation pour votre travail quotidien avec des arrivées de plus en plus tardives sur votre lieu de travail, un absentéisme répété essentiellement aux abords du week-end, lundi et vendredi, et une volonté ouverte de non-communication avec l'ensemble du personnel et de la direction. Vous avez alors tenté une rupture conventionnelle le 14 octobre 2013, aussitôt rapidement abandonnée pour entrer dans un bras-de-fer, avec notamment l'envoi d'un courrier le 12 novembre 2013 à l'inspection du travail, afin d'obtenir un télétravail incompatible avec votre fonction. Cette attitude délétère rendait chaque réunion plus tendue et pénible ; et lorsque le 28 novembre 2013, je vous ai demandé de me fournir le DSEL (dossier réglementaire de suivi du développement des logiciels) pour vérifier que les modifications de spécifications du logiciel de Bondy étaient bien signalées et suivies, vous avez refusé de me donner ce document pourtant indispensable et dont vous connaissiez l'importance pour notre société. Vous êtes devenu incontrôlable, vous êtes sorti de la réunion en claquant la porte et vous êtes revenu après cinq minutes dans un état second, confirmant alors que vous ne l'aviez pas mis à jour, que vous n'en aviez pas l'intention parce « ça vous emmerdait ». Je vous précise que c'est cet événement qui m'a permis de prendre conscience du fait que vous n'aviez pas les capacités pour corriger la situation. Si votre insuffisance professionnelle justifié un licenciement pour cause réelle et sérieuse puisque malgré votre ancienneté (au demeurant faible depuis notre reprise), je n'ai pu constater que récemment vos insuffisances sus décrites, votre attitude agressive récente a motivé votre mise à pied et votre licenciement pour faute grave. Je vous précise que votre désinvolture met en péril la poursuite de l'activité de la société qui ne peut de ce fait commercialiser ses produits et se développer correctement sans la certification ISO13485. Votre silence lors de notre entretien du 9 décembre 2013 confirme notre décision. Compte-tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, y compris pendant la durée de votre préavis. Votre licenciement intervient donc à la première présentation de cette lettre, sans préavis, ni indemnité de licenciement. D'autre part, une avance sur prime de 2.000 euros vous a été versée en avril 2013 et régularisée sur bulletin d'octobre 2013. Cette prime était liée à la participation dans la réalisation d'un projet ISI (innovation stratégique industrielle) pour aboutir à recevoir un financement de ce projet. L'objectif n'ayant pu être atteint vu votre retard dans le projet Bondy, nous nous voyons dans l'obligation de vous demander la restitution de cette prime. Par ailleurs, à la date du jeudi 12 décembre 2013, les droits que vous avez acquis au titre du droit individuel à la formation (Dif) s'élèvent à 58,33 heures. Les sommes correspondantes à ce droit peuvent être affectées au financement d'une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis d'expérience » ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui rend impossible son maintien dans l'entreprise ; que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur ; ( ) ; qu'il ressort d'échanges de mails des 31 octobre, 2 et 3 novembre 2013, produits par le salarié, entre M. O..., anciennement dirigeant de Cciti et créateur de la société Ebsi, M. E..., dirigeant de la société Novacyt et lui-même, que le projet Bondy, qui avait été cédé par la société Cciti à la société Novacyt, le 28 janvier 2013, dans un cadre judiciaire et officialisé par un acte de cession, a été « repris » dès le 1er novembre 2013 par une nouvelle structure, sans qu'aucune pièce ne soit communiquée par la société Novacyt sur le montage juridique de l'opération, qui ne manque pas d'interroger la Cour ; que la Cour observe une confusion des rôles des protagonistes puisque c'est M. O... qui est censé ne plus avoir lieu d'autorité hiérarchique sur son ancien salarié qui informe celui-ci, le 31 octobre 2013, du changement de situation en ces termes : « B..., Comme la direction de Novacyt doit t'avoir informé, à partir du 1er novembre 2013 et sur une période courant sur le mois de novembre 2013, le projet Biobanque Bondy est « repris » par la société Ebci sous ma responsabilité. Novacyt met à disposition sur la période concernée deux ressources (T... et toi) sous ta responsabilité en tant que chef de projet Novacyt et sous la responsabilité contractuelle d'J... Q..., responsable hiérarchique des ressources Novacyt. J... Q... gère le suivi des procédures en application au sein de Novacyt (présence, congés, reporting interne etc) » ; que M. O... lui donne des directives précises de calendrier pour mener à bien le projet ; que le salarié répond à M. O..., le lendemain, qu'il attend les instructions de ses responsables hiérarchiques et la clarification de ses missions ; que c'est alors que le dirigeant de la société Novacyt, M. E..., lui confirme le 3 novembre 2013 que « le mail d'F... O... fait part de sa situation personnelle c'est-à-dire de l'arrêt du contrat qui le liait à Novacyt. Nous n'avions pas de nécessité à te présenter ce changement de situation qui, au risque de me répéter, n'intéresse qu'F... O... et lui-seul » et qui lui dit qu'il n'y a aucun changement depuis la fin septembre, lorsque « F... O... avait repris l'initiative sur les développements des logiciels Cciti et notamment du logiciel Bondy » ; que le salarié démontre ainsi que, depuis septembre 2013, la société Novacyt avait laissé à la société Ebci la conduite de fait du développement du logiciel Bondy ; qu'il n'est aucunement discuté par la société appelante que la nouvelle société n'était pas soumise à l'obligation de se conformer à la norme ISO13485, de sorte que tous les reproches liés à la mise en conformité, notamment l'édition ou la remise de la documentation réglementaire, apparaissent totalement artificiels ; que de plus, le salarié expose, sans être démenti, que le logiciel a été livré dans les temps à l'hôpital de Bondy, par la société Ebci ; que la Cour considère que la thèse soutenue par le salarié, selon laquelle la société Novacyt n'avait plus d'intérêt à le conserver à son service pour développer le logiciel Bondy apparaît tout à fait plausible, au regard de la date de proposition de rupture conventionnelle ; qu'en effet, son ancien collègue, M. W..., atteste que, dès le 10 octobre 2013, le directeur recherche et développement de Novacyt leur avait fait savoir que la mise aux normes des logiciels nécessitait 138 semaines de travail et que le président de la société leur a confirmé que la société ne pourrait en supporter le coût et qu'il procéderait à des ruptures conventionnelles et non pas des licenciements économiques, comme demandé par M. U..., et qu'en cas de refus des conditions de la rupture conventionnelle, il procéderait à des licenciements pour faute ; que le témoin rapporte que c'est M. E... qui leur a remis à tous deux la convocation à entretien à rupture conventionnelle que, lui, a acceptée pour quitter la société le 26 novembre 2013 ; que plus encore, la société Novacyt a confirmé à l'audience qu'elle n'avait pas procédé au remplacement de M. U... au motif que l'activité avait été transférée à une autre société ce qui pour la cour s'apparente à une suppression de poste dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, suite à l'abandon du projet Bondy, véritable cause du licenciement ; que le salarié ajoute que la société Novacyt devait se séparer des deux anciens salariés de Cciti pour réduire ses charges et réorienter son activité ; qu'au regard de cette analyse sur le motif réel de la rupture, la cour n'accorde aucun crédit au témoignage de M. O... sur le comportement prétendument agressif de M. U... au cours de la réunion du 28 novembre 2013, en raison de sa partialité, étant lui-même fortement impliqué dans la cession pour la rétrocession de fait du logiciel Bondy ; qu'il en est de même du mail de M. Q... qui n'est pas une attestation au sens de l'article 202 du code de procédure civile ; que la cour observe encore que la société Novacyt reproche au salarié des retards ou absences alors qu'il est soumis à un forfait annuel en jours qui le laisse libre de s'organiser ; que sans suivre les parties dans le détail de leur argumentation, la cour infirme le jugement de ce chef, et dit que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ; que la cour confirme la condamnation de la société Novacyt au paiement du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, des congés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, justement calculés par le conseil de prud'hommes eu égard à l'ancienneté de M. U... ; qu'en l'absence de faute imputable au salarié et eu égard à l'effectif de la société Novacyt, inférieur à onze salariés (cinq figurant sur l'attestation Assedic), le salarié a droit, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, à une indemnité correspondant au préjudice subi ; que s'agissant du salaire de référence, la cour y inclut l'avance sur prime de 2.000 € et les congés payés figurant sur le bulletin de paie d'octobre 2013 et que l'employeur avait retirée du solde de tout compte au motif que le salarié n'avait pas réalisé le projet Isi ; que force est de constater que le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. U... n'a pas pu réaliser ses objectifs liés à cette prime avant son licenciement ; qu'infirmant le jugement, la cour fait droit à la demande de paiement de ce chef ; que la cour fixe le salaire de référence à 5.493,31 €, sur la base des trois derniers mois et en incluant la prime proratisée versée en octobre 2013 ; que compte-tenu de son âge au moment du licenciement, de la reprise de son ancienneté égale à trois ans et dix mois, de l'absence d'antécédent disciplinaire, du montant de la rémunération retenue, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle, de la justification de sa prise en charge par Pôle emploi, la cour, infirmant le jugement ayant débouté le salarié de ce chef de demande, fixe à la somme de 35.000 € la réparation du préjudice matériel et moral subi par la salarié » ; 1°/ ALORS QUE le manquement du salarié à ses obligations contractuelles constitue une faute grave qui rend impossible son maintien dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée de M. U... du 28 janvier 2013, lui donnait notamment pour mission de « s'assurer que les projets aboutissent à un produit industrialisé incluant la fabrication, le déploiement, la maintenance, les reprises de conception, et la documentation nécessaires », et de « documenter le travail effectué en accord avec les exigences réglementaires, les bonnes pratiques de développement de produits à usage médical » ; que M. U... s'engageait en outre « à respecter scrupuleusement les instructions qui pourront lui être données par le Directeur Recherche & Développement » ; qu'en application de ces termes, M. U..., chargé du projet logiciel informatique « Bio-Banque » était tenu d'élaborer la documentation relative aux exigences réglementaires nécessaires à l'attribution à ce logiciel de la norme Iso 13485 pour le 17 septembre 2013 ; que par mail du 7 octobre 2013, il a informé sa hiérarchie que le logiciel ne comportait aucune documentation relatant les exigences réglementaires, ce qui a contraint la société Novacyt à céder ce logiciel à la société Ebsi le 1er novembre 2013 ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que depuis septembre 2013, la société Novacyt avait laissé la conduite du développement du logiciel Bondy à la société Ebci, laquelle n'était pas soumise à l'obligation de se conformer à la norme Iso 13485, de sorte que tous les reproches liés à la mise en conformité, notamment l'édition ou la remise de la documentation réglementaire, apparaissaient totalement artificiels, et que la véritable cause du licenciement de M. U... était l'abandon du projet Bondy, quand la cession du logiciel résultait au contraire des manquements du salarié à ses obligations contractuelles, celui-ci n'ayant pas élaboré la documentation relative aux exigences réglementaires nécessaires à la commercialisation du logiciel par la société Novacyt, la Cour d'appel a violé l'article L. 1226-1 du code du travail ; 2°/ ALORS QU' une convention individuelle de forfait annuel en jours n'instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de son emploi du temps de travail, indépendamment de toute contrainte liée à l'organisation fixée par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction ; qu'en l'espèce, la société Novacyt invoquait, dans la lettre de licenciement du 12 décembre 2013, avoir constaté « dès le début du mois d'octobre 2013 », la « progressive démotivation » de M. U... pour son travail quotidien, « avec des arrivées de plus en plus tardives sur (son) lieu de travail, un absentéisme répété essentiellement aux abords du week-end, lundi et vendredi, et une volonté ouverte de non-communication avec l'ensemble du personnel et de la direction » ; que la société Novacyt produisait un mail du 12 novembre 2013 aux termes duquel le président de la société refusait de donner son accord à la demande de télétravail de M. U..., au motif que « dans ce cadre d'organisation du travail et afin d'optimiser le travail d'équipe au sein de Novacyt, ta présence à Novacyt est nécessaire. Ce n'est pas la première fois que tu prends ce type de liberté qui gêne le bon fonctionnement de Novacyt et les interactions nécessaires entre les équipes », ainsi que des mails des 14 et 15 novembre aux termes desquels il lui confirmait que les projets en cours nécessitaient sa « présence au sein de l'entreprise et c'est la raison pour laquelle ton départ de la société ou le télétravail ne sont pas du tout adaptés à la situation actuelle. Je te demande donc de bien vouloir honorer ton contrat de travail et d'être présent quotidiennement dans les locaux de Novacyt afin de permettre le travail d'équipe nécessaire pour la bonne conduite de ce projet. Je te mets en demeure de reprendre ton poste que tu as abandonné depuis le mardi 12 novembre 2013 à réception de ce mail, c'est-à-dire dès demain matin, vendredi 15 novembre, à 9h00 » ; qu'en retenant, pour décider que le licenciement de M. U... était sans cause réelle et sérieuse, que la société Novacyt ne pouvait reprocher à M. U... ses retards et absences, « alors qu'il est soumis à un forfait annuel en jours qui ne laisse libre de s'organiser », la Cour d'appel a violé les articles L. 3121-43 et L. 1226-1 du code du travail ; 3°/ ALORS QUE, subsidiairement, l'insuffisance professionnelle, lorsqu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre la société Novacyt et M. U... le 28 janvier 2013 lui donnait notamment pour mission de « s'assurer que les projets aboutissent à un produit industrialisé incluant la fabrication, le déploiement, la maintenance, les reprises de conception, et la documentation nécessaires », et de « documenter le travail effectué en accord avec les exigences réglementaires, les bonnes pratiques de développement de produits à usage médical » ; que M. U... s'engageait en outre « à respecter scrupuleusement les instructions qui pourront lui être données par le Directeur Recherche & Développement » ; qu'en application de ces termes, M. U..., chargé du projet logiciel informatique « Bio-Banque » était tenu d'élaborer la documentation relative aux exigences réglementaires nécessaires à l'attribution à ce logiciel de la norme Iso 13485 pour le 17 septembre 2013 ; que par mail du 7 octobre 2013, il a informé sa hiérarchie que le logiciel ne comportait aucune documentation relatant les exigences réglementaires, ce qui a contraint la société Novacyt à céder ce logiciel à la société Ebsi le 1er novembre 2013 ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que depuis septembre 2013, la société Novacyt avait laissé la conduite du développement du logiciel Bondy à la société Ebci, laquelle n'était pas soumise à l'obligation de se conformer à la norme Iso 13485, de sorte que tous les reproches liés à la mise en conformité, notamment l'édition ou la remise de la documentation réglementaire, apparaissaient totalement artificiels, et que la véritable cause du licenciement de M. U... était l'abandon du projet Bondy, quand la cession du logiciel résultait au contraire de ce que celui-ci n'avait pas élaboré la documentation relative aux exigences réglementaires nécessaires à la commercialisation du logiciel par la société Novacyt, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Novacyt à payer à M. U... la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure brutale et vexatoire ; AUX MOTIFS QUE « le salarié fait valoir justement que les circonstances brutales et vexatoires ayant entouré son licenciement lui ont causé un préjudice distinct de celui réparé par les dommages-intérêts alloués pour rupture abusive et que la cour, infirmant le jugement de ce chef, fixe à 5.000 € » ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, du chef de dispositif ayant dit que le licenciement de M. U... était sans cause réelle et sérieuse, et condamné en conséquence la société Novacyt à lui payer la somme de 35.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif ayant condamné la société Novacyt à payer à M. U... la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure brutale et vexatoire. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Novacyt à lui payer la somme de 85.226,40 € au titre de la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 11 du contrat de travail de M. U... stipulait une clause de non-concurrence rédigée comme suit : « Tant qu'il exercera ses fonctions au sein de la société Novacyt, M. B... U... s'engage à n'exercer en France aucune activité concurrente de celle de la société Novacyt et ce, directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, à titre onéreux ou gratuit pour son compte ou pour celui de tout tiers. Compte-tenu de la spécificité des fonctions de M. B... U... (qui ont un impact significatif sur les axes de développement de l'entreprise, notamment l'international), après la rupture du présent contrat de travail, quelle qu'en soit le type, la cause, et quelle que soit la partie qui en prendra l'initiative, il lui est imposé une obligation de non-concurrence dans les conditions suivantes : cette clause est limitée : - dans le temps : à 2 ans, - dans l'espace : l'Union Européenne dans le domaine d'activité de la société Novacyt, à savoir : la conception, le développement et la commercialisation de solutions logicielles, notamment dans le domaine de la transmission de données médicales ou de leur cryptage, de l'aide au diagnostic, de l'aide à la décision, de l'expertise et de façon plus large de tout type d'instruments de diagnostic, notamment dans le domaine (i) du diagnostic cytologique incluant en particulier le diagnostic du cancer de l'utérus et (ii) le diagnostic virologique étiologique spécifique associé pour le cancer de l'utérus (HPIV) par tous moyens technologiques nés ou à naître. Toute activité de recherches en vue de développer, déposer et exploiter tous brevets, procédés ou droit de propriété industrielle ou intellectuelle ainsi que toutes opérations afférentes à ces brevets ou à ces droits. La participation de la société, par tous moyens directement ou indirectement, dans toutes opérations pouvant se rattacher par son objet par voie de création de sociétés nouvelles, d'apport, de souscription ou d'achat de titres ou droits sociaux, de fusion ou autrement, de création, d'acquisition, de location, de prise en location-gérance de tous fonds de commerce ou établissements ; la prise, l'acquisition, l'exploitation ou la cession de tous procédés et brevets concernant ces activités ; et généralement toutes opérations industrielles, commerciales, financières, civiles, mobilières ou immobilières, pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social ou à tout objet similaire ou connexe, - dans les fonctions que M. B... U... aura exercées au sein de la société durant les 24 derniers mois ayant précédé la rupture du présent contrat de travail et dans les formes précisées au premier alinéa du présent article. La société Novacyt accordera, conformément à l'article 11 de la convention collective, une indemnité qui sera versée mensuellement et qui sera au moins égale : au 1/3 de la rémunération mensuelle lorsque l'interdiction visera un produit ou une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits ; à 2/3 de la rémunération mensuelle calculée comme ci-dessus lorsque l'interdiction visera plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication. La société et le salarié se réservent la possibilité d'en réduire les termes ou de renoncer à la présente clause, sous réserve d'en avoir avisé l'employé par écrit dans les conditions de la convention collective applicable » ; que la société appelante ne conteste pas ne pas avoir levé la clause de non-concurrence à la rupture du contrat de travail et ne pas en avoir réglé le montant ; qu'elle reproche au conseil de prud'hommes les modalités de calcul de l'indemnité ; que c'est à bon droit qu'au vu de la liste y figurant, le premier juge a retenu que l'interdiction de concurrence visait plusieurs produits ou techniques de fabrication et qu'aucun autre document contractuel n'était venu en restreindre le champ d'application ; que le montant de l'indemnité a été justement calculé sur la base des 2/3 de la rémunération mensuelle et sur la durée de la clause pendant deux ans à 85.226,40 € ; que c'est également à bon droit que le premier juge a retenu que la société Novacyt, qui n'avait effectué aucun versement au titre de la clause, ne pouvait se prévaloir d'une quelconque violation de la part du salarié pour lui réclamer des dommages-intérêts ; que par ailleurs, M. U... produit des éléments sur l'objet des emplois qu'il a occupés postérieurement son licenciement démontrant que ses missions n'avaient pas de rapport avec le domaine d'activité de la société Novacyt ; que comme en première instance, la société sera déboutée de ses demandes reconventionnelles de dommages et intérêts et de compensation ; que faisant état de la jurisprudence selon laquelle l'indemnité de non-concurrence a la nature de salaire, M. U... réclame, à bon droit, pour la première fois en cause d'appel, 8.522,64 € à titre de congés payés sur ladite indemnité ; que le jugement sera complété de ce chef ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le contrat de travail de M. U... stipule que la clause de non-concurrence est limitée dans le temps à deux ans, dans l'espace de l'union européenne dans le domaine suivant : la conception, le développement et la commercialisation de solutions logicielles, notamment dans la transmission de données médicales, leur cryptage, de l'aide au diagnostic et à la décision ; que ce même contrat rappelle la règle d'indemnisation de la convention collective : soit 1/3 de la rémunération mensuelle lorsque l'interdiction vise un produit ou une technique de fabrication, 2/3 de cette même rémunération si elle vise plusieurs produits ou techniques de fabrication ; qu'en l'espèce, il n'existe aucun autre document limitant à un seul produit ou une seule technique la clause de non-concurrence de M. U... ; que le contrat utilise le pluriel sur le terme « solutions logicielles » ; que cette clause vise l'ensemble des produits et techniques sus-décrits, et que l'indemnisation doit être calculée sur la base des 2/3 de la rémunération mensuelle et sur la durée précisée au contrat, soit deux ans ; qu'en conséquence, le conseil condamne la société Novacyt à payer à M. U... la somme de 85.226,40 € au titre d'indemnité de non-concurrence ; que la société Novacyt n'a jamais effectué le début d'un versement à M. U... au titre de la clause de non-concurrence et qu'elle ne peut se prévaloir d'une clause dont elle n'a pas respecté les engagements qui étaient les siens ; qu'en conséquence, le conseil déboute la société Novacyt de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence » ; ALORS QU' aux termes de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de M. U... (cf. p. 7), il était stipulé que celle-ci était limitée, dans l'espace, à « l'Union Européenne dans le domaine d'activité de la société Novacyt, à savoir : la conception, le développement et la commercialisation de solutions logicielles, notamment dans le domaine de la transmission de données médicales ou de leur cryptage, de l'aide au diagnostic, de l'aide à la décision, de l'expertise et de façon plus large de tout type d'instruments de diagnostic, notamment dans le domaine (i) du diagnostic cytologique incluant en particulier le diagnostic du cancer de l'utérus et (ii) le diagnostic virologique étiologique spécifique associé pour le cancer de l'utérus (HPIV) par tous moyens technologiques nés ou à naître », et qu'en contrepartie, la société Novacyt accorderait « conformément à l'article 11 de la convention collective une indemnité qui sera versée mensuellement et qui sera au moins égale : au 1/3 de la rémunération mensuelle lorsque l'interdiction visera un produit ou une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits ; au 2/3 de la rémunération mensuelle calculée comme ci-dessus lorsque l'interdiction visera plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication » ; que l'article 11 de la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire n'avait vocation à s'appliquer qu'aux produits fabriqués par des sociétés oeuvrant dans le domaine de la pharmacie ; qu'à cet égard, la société Novacyt faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'elle avait pour objet la fabrication de produits pharmaceutiques et qu'elle n'avait commercialisé qu'un seul produit, le Novaprep, dans le domaine du diagnostic du cancer du col de l'utérus ; qu'en condamnant la société Novacyt à verser à M. U... une indemnité calculée sur la base des 2/3 de la rémunération de ce dernier, quand cette indemnité ne pouvait excéder le 1/3 de sa rémunération mensuelle, la Cour d'appel a violé l'article 11 de la convention collective de la pharmacie, parapharmacie, produits vétérinaires, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.