Cour de cassation, 04 mai 2010. 09-11.364

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Boulangerie X... (la société X...) exploitait deux fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie et de viennoiserie dans des locaux dépendant d'un centre commercial dont elle était locataire ; que lors de la restructuration de ce centre, réalisée sous la maîtrise d'ouvrage de l'Association foncière urbaine libre du centre commercial de Corgnac (l'Aful) et la maîtrise d'ouvrage déléguée de la Société d'équipement du Limousin (la Seli), la société X... a acquis un lot constitué d'une boutique à usage de boulangerie-pâtisserie et a accepté son transfert dans deux autres lots en contrepartie d'une aide financière de la part de l'Aful, tandis que son activité viennoiserie a été exercée dans un bungalow jusqu'à l'achèvement des travaux exécutés dans le nouveau local ; qu'arguant du non respect des délais de réalisation des travaux des locaux où ses deux fonds devaient être exploités et du refus de prise en charge de travaux supplémentaires que ni l'Aful ni la Seli n'auraient prévus, la société X... a assigné ces dernières en réparation de son préjudice d'exploitation ; Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens, réunis : Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ; Attendu que pour dire l'Aful responsable du préjudice d'exploitation de la société X... résultant du retard dans la livraison de ses fonds de commerce et la condamner à lui payer la somme de 226 505 euros au titre de la perte de marge brute sur les exercices 2003 à 2006, l'arrêt, après avoir constaté que l'achèvement des travaux devait intervenir au mois d'août 2004, retient que la perte en marge brute sur les exercices 2003 à 2006 est la conséquence directe du retard très important de l'opération de restructuration qui a entraîné une désaffection de la clientèle des deux fonds ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le retard de l'Aful n'ayant été subi par la société X... qu'à compter du mois d'août 2004, la réparation du préjudice d'exploitation de cette dernière ne pouvait concerner que la période postérieure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'Association foncière urbaine libre du centre commercial de Corgnac à payer à la société Boulangerie X... la somme de 226 505 euros au titre de la perte de marge brute sur les exercices 2003 à 2006, l'arrêt rendu le 13 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges, autrement composée ; Condamne la société Boulangerie X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour l'Association foncière urbaine libre du centre commercial de Corgnac. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'Aful a commis une faute en ne livrant pas dans un délai qui lui était opposable les fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie et viennoiserie de la société X... et qu'elle est responsable du préjudice d'exploitation qui en est résulté pour cette société et de l'avoir en conséquence condamnée, in solidum avec la société d'équipement du Limousin, à payer à la société X... la somme de 226. 505 euros au titre de la perte de marge brute sur les exercices 2003 à 2006 ; AUX MOTIFS QU'il résulte du protocole particulier conclu entre la société X... et l'Aful (du 8 février 2002) que celui-ci ne prévoit effectivement aucune date de livraison des locaux, pour lesquels il est seulement prévu qu'ils seront remis bruts de béton avec les fluides en attente ; que toutefois il résulte de l'assemblée générale tenue par l'Aful le 6 février 2003 que le secrétaire de séance Monsieur Y... qui, présentant l'avancement du dossier technique et recensait les différentes étapes à venir au cours de l'année 2002, et après que celui-ci ait précisé que le permis de construire avait été obtenu en décembre 2002 et l'entreprise générale Socae arrêtée, a annoncé aux membres réunis de l'Aful que dans le cadre des négociations intervenues, le délai initial d'exécution des travaux de 26 mois était ramené à 18 mois (…) ; que par ailleurs Monsieur Z..., adjoint au maire de la ville de Limoges, (…) a confirmé lors de cette assemblée que grâce aux délais réduits de plus de huit mois, la gêne occasionnée par la vie du chantier serait moins importante et les commerçants pourraient bénéficier plus vite d'un nouveau centre ; que ces interventions ont été faites en présence de Monsieur A..., chargé des opérations à la Seli qui, rappelant le calendrier des travaux, a annoncé leur démarrage pour le début 2002 ; qu'il résulte ainsi de ces interventions de membres qualifiés de l'Aful et de la Seli qu'un délai d'exécution des travaux de 26 mois avait bien été prévu, puisque ces derniers ont cru pouvoir annoncer au cours de cette assemblée un raccourcissement de huit mois de celui-ci ; qu'à défaut pour l'Aful et la Seli de préciser dans leurs écritures le point de départ de ce délai de 26 mois qu'elles connaissent, ou de produire le ou les calendriers opérationnels qui doivent forcément exister et comporter un tel renseignement dans une opération de cette envergure, et faute par elle également de ne pas avoir non plus expressément prévu un tel délai dans le contrat liant l'Aful et la Sarl X..., il peut légitimement en être déduit que ce délai commençait à courir à compter du jour de la tenue de cette assemblée générale, et les annonces ainsi faites au cours de cette assemblée constituent, sinon un délai contractuel, du moins un délai opposable à l'Aful et à la Seli ; que considération prise de ce délai raccourci, la fin des travaux devait donc intervenir au mois d'août 2004 ; que la réalité de cette date est confortée par le site internet de la ville de Limoges qui, dans l'article consacré à « la restructuration du centre commercial de Corgnac », exposait dans le paragraphe « calendrier opérationnel » : « livraison du parc de stationnement et des bâtiments d'entrée : automne 2003 ; livraison du bail commercial et de l'extension du supermarché : été 2004 » ainsi que par l'article d'un journal local qui exposait : « il faudra attendre avril pour la fin des travaux : du retard à Corgnac : le nouveau centre commercial de Corgnac prend forme … néanmoins les prévisions optimistes annoncèrent une livraison pour la fin du mois d'août 2004, aujourd'hui les regards se portent sur avril » ; que la société X... apporte ainsi la preuve de ce que les travaux devaient être terminés au mois d'août 2004 et que ce délai annoncé par le maître d'ouvrage et le maître d'ouvrage délégué au cours de l'assemblée générale du 6 février 2002 leur était opposable ; AUX MOTIFS, EN OUTRE, QU'il résulte de l'avenant au protocole du 8 février 2002 qu'a tenté de faire signer l'Aful à la société X... que la remise de la coque était désormais prévue au 31 mars 2005 pour une ouverture au public le 19 juillet 2005, cette dernière étant également reprise dans le projet de protocole daté de … novembre 2004 ; qu'il est constant pour résulter des écritures des parties que la remise de la coque brute n'est intervenue que le 9 mai 2005 avec des travaux en attente ; que c'est seulement le 9 novembre 2005 que la sous-commission de sécurité contre les risques d'incendie et de panique des établissements recevant du public, saisie avec retard par la Gestrim (gérant les parties communes) a dressé un procès-verbal de visite auquel il ressort qu'après visite des lieux et étude du dossier X... elle n'émettait aucune observation et émettait un avis favorable ; que pourtant il résulte du courrier de l'architecte Christian B... qu'au 23 février 2006 le double avis nécessaire, cette fois-ci, de la commission de sécurité et de celle des handicapés qui ne s'est réunie que le 28 / 12 / 2005, ne lui était toujours pas parvenu ; que ce même courrier relève que certaines entreprises ont arrêté le chantier suite à un courrier de Monsieur A... (chargé des opérations pour la Seli) qui les avisait de ce que tant que les commissions n'auraient pas donné leur avis, elles ne seraient pas réglées ; que par courrier du 7 décembre 2005, l'architecte rappelait à la Seli que les travaux avaient été interrompus depuis 6 mois dans l'attente de l'avis favorable de la déclaration de travaux signé le 21 novembre 2005 et que certains travaux n'avaient toujours pas été exécutés ; que le compte-rendu de réunion de chantier du 31 janvier 2006 démontre également que ce n'est qu'à cette date là seulement qu'a été débattu et réglé le financement du matériel de la boulangerie ; qu'il résulte de plus généralement de très nombreux autres courriers échangés entre, d'une part le conseil de la société X... et de son architecte B..., et d'autre part l'Aful et la Seli, ainsi que des factures de matériels ou d'interventions datées d'avril et mai 2006, que la date prétendue du 1er mai 2006 par la société X... comme étant celle à laquelle elle a pu prendre possession de ses locaux est avérée, et ce d'autant plus que sur cette date la Seli et l'Aful restent également taisante ; que le 26 octobre 2006, la société X... qui constatait que les travaux de terrassement pour l'aménagement du parking extérieur côté ouest du centre commercial à quelques mètres de son magasin entrepris le 1er mars 2006 n'étaient toujours pas terminés et gênaient l'accès à son commerce et qu'il en résultait une baisse de clientèle et de son chiffre d'affaires, faisait dresser un constat par un huissier aux termes duquel il était constaté : « des travaux de terrassement avec creusement d'une tranchée sont effectués devant le magasin de la boulangerie, avec un grillage situé à environ 3 m. de la porte d'entrée du magasin clôture le chantier, et seul un étroit passage permet d'accéder à la boulangerie à partir des immeubles voisins sur une longueur d'environ 50 m., lequel est en outre recouvert de tout venant qui gêne l'accès des chariots et des voitures d'handicapés » (…) ; que le non-achèvement des travaux extérieurs résulte également de l'assemblée générale de l'Aful du 8 décembre 2006, qui précise qu'à cette date certains travaux ne sont pas encore terminés, et notamment les travaux extérieurs ; que ce constat a été rapporté par l'Aful et la Seli à l'occasion de l'annonce faite selon laquelle : « la pose des portes automatiques ne commencera que lorsque les travaux extérieurs seront achevés », et à cet égard il convient de relever qu'aucune date n'a été précisée quant à leur achèvement ; que par ailleurs il est également noté que la distribution d'énergie chauffage / climatisation du centre commercial non conforme est insuffisante et que l'analyse technique du matériel X... n'a pas encore été faite par M. C..., à faute des X... selon ce dernier, ce qu'ont contesté M. et Mme X... ; que l'assemblée générale de l'Aful qui s'est tenue le 26 février 2007 marque la fin des travaux, sous réserve d'aménagements supplémentaires à envisager pour l'année 2007, dont notamment les portes automatiques de la boulangerie ; qu'il résulte de ces pièces non exhaustives que la société X... apporte bien la preuve d'un retard de chantier de deux années (août 2004 : fin des travaux prévus – 26 février 2007) et qu'après avoir pris possession du fonds le 1er mai 2006, l'accès à son commerce a été considérablement gêné par les travaux extérieurs ; que ce retard a également été constaté pour la branche d'activité viennoiserie qui a été installée le 15 octobre 2004 dans un bungalow de 40 m ² implanté sur le parking ; que la société X... prétend encore que cette situation provisoire ne devait durer que 3 mois alors que l'Aful et la Seli restent à nouveau taisantes sur un délai qui aurait été initialement convenu et que le local n'a été livré que le 19 septembre 2005, non sans relever que pour débloquer la situation la société X... a dû accepter de signer un protocole d'accord le 30 juin 2005 ; AUX MOTIFS, ENCORE, QUE c'est le chantier dans son ensemble qui a accusé le retard dont se plaint la société X... et cette dernière a été en outre victime des carences volontaires ou involontaires de la Seli et de l'Aful dans la conduite des opérations de construction la concernant, de sorte qu'il est établi que ce retard préjudiciable est bien imputable aux seuls maîtres de l'ouvrage ; que cela résulte tant des PV d'assemblées générales, que du suivi exemplaire du chantier sur le plan technique, administratif, état d'avancement des opérations de construction et respect du protocole, mené par le conseil et l'architecte de la société X... qui n'ont eu de cesse d'adresser des courriers de rappel ou de recommandations à l'Aful, à la Seli et à la Gestrim pour que celles-ci respectent les délais et plus généralement leurs engagements ; que par ailleurs, si l'on peut concevoir qu'un retard puisse être pris dans une opération de construction de cette envergure, celui-ci doit pour autant rester raisonnable ; qu'en l'espèce, ce retard s'étendant sur plus de deux années est anormal en ce qu'il dépasse manifestement la prévision du risque qu'avait accepté le commerçant en participant à cette opération ; qu'incontestablement l'Aful et la Seli ont commis une négligence voir ont fait preuve de déloyauté en ne prévoyant pas dans le protocole signé avec la société X... qui tire ses revenus de son seul commerce un délai de livraison des fonds qui n'a pas manqué d'être évoqué verbalement ce qui constitue une faute à leur charge, ainsi qu'une seconde faute en ne respectant pas le délai annoncé au cours de l'assemblée générale du 6 février 2003, y compris celui indiqué dans l'avenant au protocole remis le 2 février 2005 à la société X... qui leur sont opposables ; ALORS D'UNE PART QU'une partie n'engage sa responsabilité du fait de l'inexécution d'une obligation que si celle-ci résulte du contrat ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le protocole conclu entre les parties ne prévoit aucune date pour la livraison des locaux et que le délai prévu pour l'achèvement des travaux de restructuration du centre commercial, qui résulte d'une annonce faite par l'Aful au cours d'une de ses assemblées générales, n'est pas un délai contractuel ; qu'en retenant que la méconnaissance de ce délai non contractuel était de nature à engager la responsabilité de l'Aful à l'égard de la société X..., la cour d'appel a violé les articles 1101, 1134 et 1147 du code civil ; ALORS D'AUTRE PART QU'en se bornant à constater que le délai de 18 mois avait été annoncé par les représentants de l'Aful au cours de l'assemblée générale du 6 février 2003 consacrée aux travaux de réaménagement du centre commercial sans constater la volonté de l'intéressée de s'engager à respecter ou faire respecter ce délai dans ses relations avec la société X... et de compléter ainsi le protocole d'accord du 8 février 2002, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101, 1134 et 1147 du code civil ; ALORS EN OUTRE QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le délai de 18 mois n'a été annoncé que le 6 février 2003, soit à une date postérieure à la conclusion du protocole, en remplacement d'un délai de 26 mois initialement prévu ; qu'en retenant que l'Aful était tenue d'exécuter les travaux dans un délai qui n'était ni prévu ni prévisible à la date de la conclusion du contrat, la cour d'appel a violé les articles 1101, 1134 et 1147 du code civil ; ALORS AU SURPLUS QU'en retenant que la responsabilité de l'Aful était engagée dès lors que les travaux n'avaient pas été achevés au mois d'août 2004, terme d'un délai non contractuel, sans constater que l'intéressée avait été mise en demeure, avant cette date, de remplir ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1146 du code civil ; ALORS ENFIN QU'il appartient à celui qui se prévaut d'une obligation d'apporter la preuve de son étendue ; qu'en déduisant du silence gardé par l'Aful quant au point de départ du délai prévu de travaux la preuve que le point de départ dudit délai devait être fixé au 6 février 2003 et que les travaux dont l'Aful avait la charge devaient donc être achevés au mois d'août 2004, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'Aful a commis une faute en ne livrant pas dans un délai qui lui était opposable les fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie et viennoiserie de la société X... et qu'elle est responsable du préjudice d'exploitation qui en est résulté pour cette société et de l'avoir en conséquence condamnée, in solidum avec la société d'équipement du Limousin, à payer à la société X... la somme de 226. 505 euros au titre de la perte de marge brute sur les exercices 2003 à 2006 ; AUX MOTIFS QU'il résulte de l'avenant au protocole du 8 février 2002 qu'a tenté de faire signer l'Aful à la société X... que la remise de la coque était désormais prévue au 31 mars 2005 pour une ouverture au public le 19 juillet 2005, cette dernière étant également reprise dans le projet de protocole daté de … novembre 2004 ; qu'il est constant pour résulter des écritures des parties que la remise de la coque brute n'est intervenue que le 9 mai 2005 avec des travaux en attente ; que c'est seulement le 9 novembre 2005 que la sous-commission de sécurité contre les risques d'incendie et de panique des établissements recevant du public, saisie avec retard par la Gestrim (gérant les parties communes) a dressé un procès-verbal de visite auquel il ressort qu'après visite des lieux et étude du dossier X... elle n'émettait aucune observation et émettait un avis favorable ; que pourtant il résulte du courrier de l'architecte Christian B... qu'au 23 février 2006 le double avis nécessaire, cette fois-ci, de la commission de sécurité et de celle des handicapés qui ne s'est réunie que le 28 / 12 / 2005, ne lui était toujours pas parvenu ; que ce même courrier relève que certaines entreprises ont arrêté le chantier suite à un courrier de Monsieur A... (chargé des opérations pour la Seli) qui les avisait de ce que tant que les commissions n'auraient pas donné leur avis, elles ne seraient pas réglées ; que par courrier du 7 décembre 2005, l'architecte rappelait à la Seli que les travaux avaient été interrompus depuis 6 mois dans l'attente de l'avis favorable de la déclaration de travaux signé le 21 novembre 2005 et que certains travaux n'avaient toujours pas été exécutés ; que le compte-rendu de réunion de chantier du 31 janvier 2006 démontre également que ce n'est qu'à cette date là seulement qu'a été débattu et réglé le financement du matériel de la boulangerie ; qu'il résulte de plus généralement de très nombreux autres courriers échangés entre, d'une part le conseil de la société X... et de son architecte B..., et d'autre part l'Aful et la Seli, ainsi que des factures de matériels ou d'interventions datées d'avril et mai 2006, que la date prétendue du 1er mai 2006 par la société X... comme étant celle à laquelle elle a pu prendre possession de ses locaux est avérée, et ce d'autant plus que sur cette date la Seli et l'Aful restent également taisante ; que le 26 octobre 2006, la société X... qui constatait que les travaux de terrassement pour l'aménagement du parking extérieur côté ouest du centre commercial à quelques mètres de son magasin entrepris le 1er mars 2006 n'étaient toujours pas terminés et gênaient l'accès à son commerce et qu'il en résultait une baisse de clientèle et de son chiffre d'affaires, faisait dresser un constat par un huissier aux termes duquel il était constaté : « des travaux de terrassement avec creusement d'une tranchée sont effectués devant le magasin de la boulangerie, avec un grillage situé à environ 3 m. de la porte d'entrée du magasin clôture le chantier, et seul un étroit passage permet d'accéder à la boulangerie à partir des immeubles voisins sur une longueur d'environ 50 m., lequel est en outre recouvert de tout venant qui gêne l'accès des chariots et des voitures d'handicapés » (…) ; que le non-achèvement des travaux extérieurs résulte également de l'assemblée générale de l'Aful du 8 décembre 2006, qui précise qu'à cette date certains travaux ne sont pas encore terminés, et notamment les travaux extérieurs ; que ce constat a été rapporté par l'Aful et la Seli à l'occasion de l'annonce faite selon laquelle : « la pose des portes automatiques ne commencera que lorsque les travaux extérieurs seront achevés », et à cet égard il convient de relever qu'aucune date n'a été précisée quant à leur achèvement ; que par ailleurs il est également noté que la distribution d'énergie chauffage / climatisation du centre commercial non conforme est insuffisante et que l'analyse technique du matériel X... n'a pas encore été faite par M. C..., à faute des X... selon ce dernier, ce qu'ont contesté M. et Mme X... ; que l'assemblée générale de l'Aful qui s'est tenue le 26 février 2007 marque la fin des travaux, sous réserve d'aménagements supplémentaires à envisager pour l'année 2007, dont notamment les portes automatiques de la boulangerie ; qu'il résulte de ces pièces non exhaustives que la société X... apporte bien la preuve d'un retard de chantier de deux années (août 2004 : fin des travaux prévus – 26 février 2007) et qu'après avoir pris possession du fonds le 1er mai 2006, l'accès à son commerce a été considérablement gêné par les travaux extérieurs ; que ce retard a également été constaté pour la branche d'activité viennoiserie qui a été installée le 15 octobre 2004 dans un bungalow de 40 m ² implanté sur le parking ; que la société X... prétend encore que cette situation provisoire ne devait durer que 3 mois alors que l'Aful et la Seli restent à nouveau taisantes sur un délai qui aurait été initialement convenu et que le local n'a été livré que le 19 septembre 2005, non sans relever que pour débloquer la situation la société X... a dû accepter de signer un protocole d'accord le 30 juin 2005 ; AUX MOTIFS, ENCORE, QUE c'est le chantier dans son ensemble qui a accusé le retard dont se plaint la société X... et cette dernière a été en outre victime des carences volontaires ou involontaires de la Seli et de l'Aful dans la conduite des opérations de construction la concernant, de sorte qu'il est établi que ce retard préjudiciable est bien imputable aux seuls maîtres de l'ouvrage ; que cela résulte tant des PV d'assemblées générales, que du suivi exemplaire du chantier sur le plan technique, administratif, état d'avancement des opérations de construction et respect du protocole, mené par le conseil et l'architecte de la société X... qui n'ont eu de cesse d'adresser des courriers de rappel ou de recommandations à l'Aful, à la Seli et à la Gestrim pour que celles-ci respectent les délais et plus généralement leurs engagements ; que par ailleurs, si l'on peut concevoir qu'un retard puisse être pris dans une opération de construction de cette envergure, celui-ci doit pour autant rester raisonnable ; qu'en l'espèce, ce retard s'étendant sur plus de deux années est anormal en ce qu'il dépasse manifestement la prévision du risque qu'avait accepté le commerçant en participant à cette opération ; qu'incontestablement l'Aful et la Seli ont commis une négligence voir ont fait preuve de déloyauté en ne prévoyant pas dans le protocole signé avec la société X... qui tire ses revenus de son seul commerce un délai de livraison des fonds qui n'a pas manqué d'être évoqué verbalement ce qui constitue une faute à leur charge, ainsi qu'une seconde faute en ne respectant pas le délai annoncé au cours de l'assemblée générale du 6 février 2003, y compris celui indiqué dans l'avenant au protocole remis le 2 février 2005 à la société X... qui leur sont opposables ; ALORS D'UNE PART QU'en se bornant à relever, au titre des prétendues carences dans la conduite des travaux, que certains des avis délivrés par les commissions techniques avaient été réceptionnés tardivement par la société X... sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé (conclusions, p. 8), si ces retards n'étaient pas imputables à cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; ALORS D'AUTRE PART QU'en relevant d'office le moyen pris de ce que l'Aful aurait commis une faute à l'origine du dommage en ne faisant pas figurer au contrat le délai d'achèvement des travaux sans inviter les parties à présenter des observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS ENFIN QU'en retenant que l'Aful avait commis une faute à l'égard de la société Bellinsent en ne faisant pas figurer au contrat le délai d'achèvement des travaux, la cour d'appel a violé l'article 1382. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'Aful a commis une faute en ne livrant pas dans un délai qui leur était opposable les fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie et viennoiserie de la société X... et qu'elle est responsable du préjudice d'exploitation qui en est résulté pour cette société et de l'avoir en conséquence condamnée, in solidum avec la société d'équipement du Limousin, à payer à la société X... la somme de 226. 505 euros au titre de la perte de marge brute sur les exercices 2003 à 2006 ; AUX MOTIFS QUE la fin des travaux devait donc intervenir au mois d'août 2004 ; que la perte en marge brute sur les exercices 2003 à 2006 est la conséquence directe du retard très important apporté à la réalisation de cette opération de restructuration qui a entraîné une désaffection de la clientèle de la boulangerie et de la viennoiserie ; ALORS QUE la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'ayant constaté que le retard imputable à l'Aful courrait à compter d'août 2004, en retenant au titre du préjudice réparable la perte de la marge brute sur les exercices 2003 et 2004, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'Aful à payer en exécution du protocole du 8 février 2002 à la société X... la somme de 20. 000 euros au titre des matériels ; AUX MOTIFS QUE la société X... sollicite la somme de 20. 000 euros représentant la moitié du coût du matériel qu'elle a dû racheter pour se réinstaller dans les nouveaux locaux, étant attesté et non contesté que l'ancien matériel ne pouvait être démonté, ce à quoi s'oppose l'Aful qui revient sur ses engagements ; qu'il résulte tant du protocole signé le 8 février 2002 que celui qu'a tenté de faire signer l'Aful à la société X... remis en mains propres le 17 février 2005, que l'Aful devait reconstituer l'outil de travail de la boulangerie pâtisserie chaude de la société X... à l'identique, sans aucune autre obligation ; que les dépenses tendant à améliorer l'exploitation était du seul ressort de l'exploitant ; que conformément à son engagement initial réitéré, l'architecte de la société X... rédigeant le 14 février 2006 le compte rendu de la réunion de chantier du 31 janvier 2006 portant sur le financement du matériel qui devait être remplacé notait : « opération globale évaluée à 40. 217, 00 €, un accord de principe a été dégagé : Monsieur et Madame X... prennent à leur charge : 20. 000 € ; l'Aful par l'intermédiaire de D... prend à sa charge 20. 000 € » ; qu'étant considéré qu'un pétrin pâtissier, qu'une table de boulage, tours réfrigérées, fours, etc … ne constituent pas des dépenses d'amélioration mais des outils de travail au sens du protocole, et étant par ailleurs justifié que les anciens matériels ne peuvent être démontés nécessitant ainsi l'achat de nouveaux, leur coût de remplacement s'élevant à la somme de 40. 000 euros doit dont être mise à la charge de cette dernière ; que toutefois, et dans un souci d'accélération des travaux et de déblocage du contentieux opposant l'Aful et la société X..., cette dernière a accepté d'en prendre la moitié à sa charge ; que c'est donc une somme limitée à 20. 000 euros que l'Aful doit régler à la société X... en exécution de ses engagements contractuels ; ALORS D'UNE PART QU'il résulte des termes clairs et précis du protocole d'accord du 8 février 2002 que l'Aful s'est engagée à financer les travaux dans les locaux destinés à la société X... à hauteur de 228. 200 euros, que cette participation financière, avec la livraison des locaux bruts de béton, constitue limitativement la contrepartie à la délocalisation de ces locaux et que la société X... s'est engagée à prendre en charge tout dépassement de budget ; qu'en déduisant de ce protocole que l'Aful s'est engagée à reconstituer l'outil de travail de la boulangerie-pâtisserie, la cour d'appel a dénaturé cette convention et a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le protocole du 17 février 2005 n'a pas été signé par la société X... ; qu'en en déduisant un accord des parties quant à la prise en charge, par l'Aful, des travaux nécessaires à la reconstitution de l'outil de travail de la boulangerie-pâtisserie, la cour d'appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil ; ALORS ENFIN QU'il doit être passé acte écrit de toutes choses excédant la somme de 1500 euros et qu'il ne peut être reçu aucune preuve par témoin outre le contenu d'un tel acte ; qu'en déduisant d'un compte-rendu dressé par l'architecte de la société X... l'existence d'un accord entre les parties pour la prise en charge, par l'Aful, d'une partie des travaux nécessaires à la reconstitution de l'outil de travail de la boulangerie-pâtisserie, à hauteur de 20. 000 euros, la cour d'appel a violé l'article 1341 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'Aful à payer en exécution du protocole du 8 février 2002 à la société X... la somme de 18. 104, 12 euros au titre des travaux non prévus ; AUX MOTIFS QUE la société X... sollicite la somme de 18. 104, 12 euros telle que justifiée par le courrier de l'architecte B... auquel sont annexées les factures, représentant le coût des travaux supplémentaires correspondant à des impondérables non prévus à la convention puisque ceux-ci étaient imprévisibles et ce dans le respect de l'esprit et de la lettre du protocole particulier signé le 6 février 2003 ; qu'il y sera également fait droit, ces travaux non prévus et non chiffrés par la maîtrise d'oeuvre et indispensables pour permettre au fonds de boulangerie-pâtisserie de fonctionner ne doivent pas rester à la charge de la société X... mais mis à celle de l'Aful en exécution de l'engagement général pris par l'Aful dans la convention de reconstituer à l'identique l'outil de travail de la boulangerie pâtisserie chaude ; ALORS QUE le juge ne peut retenir dans sa décision les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même de débattre contradictoirement ; qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier qu'un protocole en date du 6 février 2003 ait été régulièrement communiqué aux cours débats ; qu'en se prononçant en vertu de cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'il résulte du protocole d'accord du 8 février 2002 que l'Aful s'est engagée à financer les travaux dans les locaux destinés à la société X... à hauteur de 228. 200 euros, que cette participation financière, avec la livraison des locaux bruts de béton, constitue limitativement la contrepartie à la délocalisation de ces locaux et que la société X... s'est engagée à prendre en charge tout dépassement de budget ; qu'en mettant à la charge de l'Aful le coût de travaux supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.