Cour d'appel, 09 novembre 2023. 21/01862

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 09 NOVEMBRE 2023 N° RG 21/01862 - N° Portalis DBV3-V-B7F-USHD AFFAIRE : [F] [K] C/ SELARL JSA PRISE EN LA PERSONNE DE ME [G] [C] LIQUIDATEUR JUDICIARE DE LA S.A.S.U O'ROASTER S.A.S.U. O'ROASTER Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Mai 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES N° Section : C N° RG : 19/00635 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Ghislain DADI Me Floriane SEMO le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [F] [K] [Adresse 1] [Localité 5] Représentant : Me Ghislain DADI de la SELAS DADI AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0257 APPELANT **************** S.E.L.A.R.L. JSA PRISE EN LA PERSONNE DE ME [G] [C] LIQUIDATEUR JUDICIARE DE LA S.A.S.U O'ROASTER [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Floriane SEMO de la SELARL AVOXI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 531 S.A.S.U. O'ROASTER N° SIRET : 817 417 157 [Adresse 3] [Localité 6] Représentant : Me Floriane SEMO de la SELARL AVOXI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 531 INTIMEES **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 Septembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN, La société O'Roaster, exerçant sous le nom commercial L'Annexe, dont le siège social était situé [Adresse 3] à [Localité 6], dans le département des Yvelines, était spécialisée dans le secteur d'activité de la restauration traditionnelle. Elle employait moins de 11 salariés. La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997. Le 23 mars 2021, la société O'Roaster a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de redressement judiciaire prononcé par le tribunal de commerce de Versailles, désignant la société AJRS prise en la personne de Me [Y] en qualité d'administrateur judiciaire et la société JSA prise en la personne de Me [C] en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 12 avril 2022, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé la liquidation judiciaire de la société O'Roaster et désigné la société JSA prise en la personne de Me [C] en qualité de liquidateur judiciaire. M. [F] [K], né le 7 mars 1967, a été engagé par la société La pause des Gâtines selon contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date et à effet du 1er octobre 2012, en qualité d'aide-cuisinier moyennant une rémunération mensuelle de 1 425,70 euros brut. A compter du 1er janvier 2015, le contrat de travail de M. [K] a été repris par la société O'Roaster pour un emploi de cuisinier. Le 13 février 2015, M. [K] a été victime d'un accident de trajet et a été placé en arrêt de maladie jusqu'au 4 février 2019. Par avis du 5 février 2019 à l'occasion d'une visite de reprise, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude de M. [K] à son poste, dans les termes suivants : 'L'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. L'étude de poste n'a pas permis de formuler une proposition de reclassement. Une activité pourrait s'envisager mais en milieu protégé. Au vu de son état, le salarié ne peut pas suivre de formation dans l'entreprise.' M. [K] a reçu un certificat de travail et un solde de tout compte émis le 25 mars 2019 et prétend ne pas avoir reçu notification de sa lettre de licenciement. Par requête du 30 octobre 2019, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de : - fixer le salaire de référence à la somme de 1 948,50 euros, A titre principal, - dire et juger que le licenciement est nul, en demandant le paiement des sommes suivantes : - dommages et intérêts pour licenciement nul (à parfaire) : 23 382 euros, - indemnité légale de licenciement (à parfaire) : 2 204,60 euros, - indemnité compensatrice de préavis (2 mois) - à parfaire : 3 897 euros, - indemnité de congés payés sur préavis (à parfaire) : 389,70 euros, A titre subsidiaire, - dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (à parfaire) : 23 382 euros, - indemnité légale de licenciement (à parfaire) : 2 204,60 euros, - indemnité compensatrice de préavis (2 mois) - à parfaire : 3 897 euros, - indemnité de congés payés sur préavis : 389,70 euros. A titre infiniment subsidiaire, - paiement du reliquat du solde de tout compte (à parfaire) : 2 204,60 euros, - intérêts légaux à compter de la réception du courrier recommandé mettant la société en demeure de règlement, soit le 4 septembre 2019, En tout état de cause, - dommages et intérêts pour retard d'exécution de ses obligations contractuelles : 2 000 euros, - dommages et intérêts pour manquement à l'exécution de bonne foi du contrat de travail : 5 000 euros, - article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros, - exécution provisoire (art. 515 du code de procédure civile), - dire que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. La société O'Roaster, bien que régulièrement convoquée, n'avait ni comparu ni constitué avocat. Par jugement réputé contradictoire rendu le 20 mai 2021, la section commerce du conseil de prud'hommes de Versailles a : - fixé la moyenne des salaires de M. [F] [K] au montant de 1 948,50 euros conformément à l'article R. 1454-28 du code du travail, - condamné la SASU O'Roaster à verser à M. [F] [K] les sommes suivantes : . 2 000 euros (à) titre de reliquat du solde de tout compte, . 2 000 euros (à) titre de dommages et intérêts pour retard d'exécution de ses obligations contractuelles, . 3 000 euros (à) titre de dommages et intérêts pour manquement à l'exécution de bonne foi, . 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SASU O'Roaster aux entiers dépens et aux frais d'exécution de la décision, notamment tous les frais de recouvrement résultant de l'application des articles 10 et 11 du décret du 12 décembre 1996 modifié portant fixation du tarif des huissiers de justice, - ordonné l'exécution provisoire en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, - dit que les intérêts légaux sont dus à compter du prononcé de la présente décision et en a ordonné la capitalisation, - débouté M. [K] du surplus de ses demandes, - débouté la SASU O'Roaster de l'intégralité de ses demandes. M. [K] a interjeté appel de la décision par déclaration du 15 juin 2021. La déclaration d'appel a été signifiée par actes d'huissier de justice délivrés le 18 août 2021, à étude à la SASU O'Roaster et à personne morale à la société AJRS, à la société JSA et à l'AGS CGEA. Par ordonnance du 16 décembre 2021, le magistrat de la mise en état a prononcé la caducité de la déclaration d'appel à l'égard de l'association AGS CGEA, faute pour l'appelant d'avoir signifié ses conclusions à cette dernière dans le délai imparti. Par conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 16 janvier 2023, M. [K] demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris, statuant à nouveau, - fixer le salaire de référence de M. [K] à la somme de 1 948,50 euros, A titre principal : - dire et juger que le licenciement de M. [K] est nul, - fixer au passif de la société O'Roaster (le) paiement des sommes suivantes (ou condamner si la société redevient in boni [sic]) : . dommages et intérêts pour licenciement nul : 23 382 euros, . indemnité légale de licenciement : 2 204,60 euros, . indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 3 897 euros, . congés payés afférents : 389,70 euros, A titre subsidiaire : - dire et juger que le licenciement de M. [K] est sans cause réelle et sérieuse, - fixer au passif de la société O'Roaster au paiement des sommes suivantes (ou condamner si la société redevient in boni [sic]) : . dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 23 382 euros, . indemnité légale de licenciement : 2 204,60 euros, . indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 3 897 euros, . congés payés afférents : 389,70 euros, A titre infiniment subsidiaire : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société, mais fixer au passif (ou condamner si la société redevient in boni [sic]) : . 3 000 euros pour manquement à l'exécution de bonne foi, . 2 000 euros pour retard dans l'exécution de ses obligations, - fixer au passif de la société O'Roaster 2 000 euros mais y ajouter 204,60 euros au titre du reliquat du solde de tout compte, - dire que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal, à compter de la réception du courrier recommandé mettant la société en demeure de règlement, soit le 4 septembre 2019, En tout état de cause : - fixer au passif de la société O'Roaster (le) paiement des sommes suivantes (ou condamner si la société redevient in boni [sic]) : - article 700 CPC [sic] : 2 000 euros, - dire que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil (anciennement 1154 du code civil), - condamner le mandataire et l'administrateur solidairement (qui ne se constituent jamais en cause d'appel) aux dépens d'instance, M. [K] a versé déjà près de 600 euros de frais d'huissier pour signifier les actes aux parties. Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 octobre 2022, la Selarl JSA prise en la personne de Me [C] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société O'Roaster, demande à la cour de : - déclarer M. [K] mal fondé en l'intégralité de ses demandes, - déclarer recevable(s) et bien-fondé(es) la société et la Selarl JSA en l'intégralité de leurs demandes, Ce faisant, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles du 29 avril 2021 : . en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de nullité du licenciement, . en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, . en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis, Si par extraordinaire le licenciement de M. [K] devait être considéré comme nul, fixer et limiter à 6 mois de salaire l'indemnité pour nullité du licenciement, Si par extraordinaire le licenciement de M. [K] devait être considéré comme sans cause réelle et sérieuse, fixer et limiter conformément au barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail, soit au maximum 1,5 mois de salaire, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles du 29 avril 2021, en ce qu'il a condamné la société à verser au salarié : . fixé la moyenne du salaire de M. [K] à 1 948,50 euros, . 2 204 euros au titre du reliquat de solde de tout compte, . 2 000 euros (à) titre de dommages et intérêts pour retard d'exécution de ses obligations contractuelles, . 3 000 euros pour manquement à l'exécution de bonne foi, . 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et a : . fixé la moyenne du salaire de M. [K] à 1 948,50 euros, . condamné la société à l'exécution provisoire, . aux entiers dépens, . aux intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, Et statuant à nouveau, - débouter M. [K] de l'ensemble de ses demandes, - fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [K] à 1 936,06 euros, - condamner M. [K] à verser à la société et la Selarl JSA la somme de 1 059,28 (euros) indûment perçue au titre de son solde de tout compte sur le calcul de l'indemnité de licenciement, - débouter M. [K] de sa demande au titre de l'exécution provisoire, - débouter M. [K] de sa demande au titre des intérêts au taux légal, - débouter M. [K] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - déclarer la société et la Selarl JSA recevable(s) et bien fondée(s) en (leur) demande 'reconventionnelle', Ce faisant, - condamner M. [K] au versement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [K] aux entiers dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. Par ordonnance rendue le 28 juin 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 8 septembre 2023. MOTIFS DE L'ARRET M. [K] expose qu'il a saisi le conseil de prud'hommes dès lors qu'il a été licencié sans courrier et que son employeur ne lui a pas versé la totalité du solde de tout compte. Il soutient que son licenciement est nul à titre principal et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire. A titre encore plus subsidiaire, il demande paiement du reliquat de son solde de tout compte et des dommages et intérêts à raison du retard de paiement des sommes qui lui étaient dues et pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur le licenciement 1 - sur la nullité du licenciement M. [K] fait valoir, au visa des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, que son licenciement est nul dès lors qu'il est évident qu'il a été licencié du seul fait de son état de santé, ayant été placé en arrêt de maladie après avoir été victime d'un accident de la voie publique en février 2015. Le liquidateur de la société O'Roaster répond que M. [K] a été licencié à raison de son inaptitude d'origine non professionnelle, par courrier du 25 mars 2019 qui n'a pas été conservé mais qui a été mentionné par l'union locale CGT ; qu'à défaut de production de la lettre de licenciement, il ne peut être retenu que le licenciement est nul car il a été motivé par l'état de santé du salarié. L'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au 25 mars 2019, disposait que : 'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.' L'article L. 1132-4 du même code prévoit que 'Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.' L'article 9 du code de procédure civile dispose que 'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.' Il incombe donc à M. [K] de démontrer que son licenciement a été motivé par son état de santé, de façon discriminatoire. Or, dès lors qu'il soutient ne pas avoir reçu de courrier de licenciement, M. [K] ne peut utilement soutenir que le motif de son licenciement est lié à son état de santé. Par ailleurs, pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination, il y a lieu d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il y a lieu d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le fait qu'au moment du licenciement M. [K] était placé en arrêt de travail depuis le mois de février 2015, qui ressort des fiches de paye produites par le salarié (ses pièces 3 et 4) constitue un fait matériellement établi qui permet de présumer l'existence d'une discrimination. Cependant, ainsi que le fait valoir l'employeur, M. [K] produit un courrier adressé le 3 septembre 2019 par le syndicat CGT à la société O'Roaster indiquant qu'il a été licencié pour inaptitude, ainsi que l'avis d'inaptitude sans possibilité de reclassement dans l'entreprise rendu le 5 février 2019 par le médecin du travail (pièces 5 et 7). Or, l'article L. 1226-2-1 du code du travail permet à l'employeur de licencier le salarié déclaré inapte à son poste de travail. Dans ces conditions, il ne peut être retenu que le licenciement de M. [K] est discriminatoire à raison de son état de santé. La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a débouté M. [K] de sa demande tendant à voir déclarer nul son licenciement et de ses demandes indemnitaires subséquentes. 2 - sur la cause réelle et sérieuse du licenciement M. [K] fait valoir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'étant en arrêt de travail, il a simplement reçu ses documents de fin de contrat de la part de son employeur, sans courrier lui notifiant son licenciement. Le liquidateur de la société O'Roaster réplique que le licenciement n'est pas sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'il a été motivé par l'inaptitude du salarié prononcée par le médecin du travail et qu'il a fait l'objet d'un courrier dont l'employeur n'a pas gardé copie mais qui est mentionné par l'union locale CGT dans sa lettre du 3 septembre 2019. L'article L. 1226-2-1 du code du travail qui concerne le licenciement pour inaptitude consécutive à une maladie ou à un accident non professionnel prévoit en son dernier alinéa que 'S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III du présent livre.' Le chapitre II du livre III du code du travail, relatif au licenciement pour motif personnel, prévoit que le licenciement est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse (article L. 1232-1), qu'il fait l'objet d'un entretien préalable auquel le salarié est convoqué (L. 1232-2 et L. 1232-3) et en son article L. 1232-6 que : 'Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe les modèles que l'employeur peut utiliser pour procéder à la notification du licenciement.' L'employeur a donc l'obligation de motiver le licenciement dans un écrit remis à l'employé. Il lui appartient de justifier qu'il a rempli son obligation. En l'absence de lettre de licenciement, le contrat de travail est rompu mais le licenciement est considéré comme sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, l'employeur ne produit pas la lettre de licenciement. La cour observe en outre qu'il ne prétend ni ne justifie avoir convoqué M. [K] à un entretien préalable au licenciement. M. [K] s'est mis en rapport avec l'union locale CGT des [Localité 7] qui a écrit le 3 septembre 2019 à la société O'Roaster notamment que 'M. [K] a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude en date du 25 mars 2019. Vous avez indiqué ne pas pouvoir lui régler son solde de tout compte en une seule fois comme l'exige la législation en vigueur. Vous vous êtes engagés à régler par mensualité de 1 000 euros. C'est avec beaucoup de mansuétude que le salarié a accepté votre proposition. Or, il apparaît que vous ne respectez pas vos engagements. En effet, les échéances de juillet et août ne sont pas payées.' Si ce courrier n'invoque pas l'absence de réception par le salarié d'une lettre de licenciement, il ne fait pas pour autant allusion à une lettre de licenciement reçue par ce dernier. S'il en ressort que l'employeur et le salarié ont eu un entretien au sujet du paiement du solde de tout compte, rien n'exclut que le licenciement ait pu être uniquement verbal. En l'absence de preuve par l'employeur qu'il a adressé un courrier de licenciement à M. [K], le licenciement de ce dernier doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse. La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle n'a pas jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, qu'elle n'a pas statué sur les demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et en ce qu'elle a statué sur les demandes formées à titre infiniment subsidiaire en condamnant la société O'Roaster à payer à M. [K] les sommes de : - 2 000 euros au titre du reliquat du solde de tout compte, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans l'exécution des obligations contractuelles, - 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'exécution de bonne foi du contrat de travail. Dès lors qu'il va être statué sur l'indemnisation du licenciement, il n'y a pas lieu de se prononcer sur les demandes formées à titre infiniment subsidiaire de fixation au passif de l'employeur de dommages et intérêts pour manquement à l'exécution de bonne foi et pour retard dans l'exécution des obligations et de paiement d'un reliquat au titre du solde de tout compte. 3 - sur l'indemnisation du licenciement - sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse M. [K] sollicite le paiement d'une indemnité équivalente à 12 mois de salaire en demandant à la cour de ne pas appliquer le plafonnement des indemnités prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité et de la violation des dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, des articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et du droit au procès équitable. L'employeur demande à la cour de faire une stricte application du barème prévu par l'article L. 1235-3 et de limiter le quantum des dommages et intérêts à 1,5 mois de salaire maximum. Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, 'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous [...] Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.' L'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 selon lequel « tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement » n'a pas d'effet direct de sorte que la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou d'une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n°158 de l'OIT et ne violent ni les dispositions de l'article 4 de cette Convention relatives à la justification du licenciement ni le droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme. Il y a lieu en conséquence d'appliquer au cas d'espèce le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail. M. [K] ayant une ancienneté de 6 années complètes dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, une indemnité minimale de 1,5 mois de salaire brut lui est due. Compte-tenu de l'âge du salarié au moment du licenciement (52 ans), de son ancienneté étant souligné qu'il a été en arrêt de maladie pendant les quatre années qui ont précédé le licenciement, de l'absence de tout élément sur sa situation après le licenciement, il lui sera alloué une indemnité de 3 897 euros représentant deux mois de salaire brut. - sur l'indemnité légale de licenciement et la demande reconventionnelle M. [K] estime qu'il doit recevoir une indemnité de licenciement de 3 409,88 euros calculée sur la base d'un salaire de 1 948,50 euros pour une ancienneté de 7 ans. Il considère que son employeur a retenu par erreur une indemnité de 3 205,28 euros et réclame la différence de 204,60 euros outre 2 000 euros qui ne lui ont pas été versés à cet égard au titre du solde de tout compte, soit la somme totale de 2 204,60 euros. Le liquidateur de l'employeur, retenant un salaire de référence avant arrêt de travail de 1 936,06 euros et une ancienneté de 2 ans 4 mois et 13 jours en excluant la période de suspension du contrat de travail pour arrêt de maladie, calcule une indemnité de licenciement de 1 146 euros. Il estime que l'indemnité de licenciement a été calculée par erreur à 3 205,28 euros de sorte qu'il existe un trop perçu de 2 059,28 euros ; qu'en outre seul un des chèques de 1 000 euros émis au profit du salarié n'a pas été encaissé, de sorte qu'en réalité, M. [K] lui est redevable d'une somme de 1 059,28 euros, dont il demande reconventionnellement le paiement. L'article L. 1234-9 du code du travail dispose que 'Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.' Les périodes de suspension du contrat de travail, notamment pour maladie, n'entrent pas en compte pour le calcul de la durée de l'ancienneté des services effectués dans l'entreprise. En l'espèce, le licenciement a été prononcé alors que le contrat de travail de M. [K] ayant pris effet le 1er octobre 2012 était suspendu depuis le 13 février 2015 pour cause de maladie. L'ancienneté à prendre en compte est donc de 2 ans et 4 mois. L'article R. 1234-1 du code du travail dispose que 'L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.' L'article R. 1234-2 du code du travail dispose quant à lui que 'L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.' L'article R. 1234-4 du même code dispose enfin que 'Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.' Lorsque le contrat de travail est suspendu pour cause de maladie, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie. Il convient donc de prendre en compte les salaires que M. [K] a perçus avant la suspension de son contrat de travail. Au regard des bulletins de salaire produits et conformément aux calculs de l'employeur, que la cour adopte, le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité est de 1 936,06 euros, correspondant à la moyenne plus avantageuse des trois derniers mois de travail avant l'arrêt de maladie (novembre et décembre 2014, janvier 2015). Sur cette base et compte tenu de l'ancienneté retenue, l'indemnité légale de licenciement due à M. [K] s'élève à 1 146,61 euros. La société O'Roaster ayant calculé une indemnité d'un montant de 3 205,28 euros sans tenir compte des périodes de suspension du contrat de travail pour maladie, il en résulte un trop perçu pour le salarié de 2 058,67 euros. Le solde de tout compte s'élevait à la somme totale de 6 727,61 euros. La société a émis pour payer cette somme 6 chèques de 1 000 euros chacun et un chèque de 727,70 euros, qui ont été débités de son compte bancaire à l'exception du chèque n°1306997 d'un montant de 1 000 euros émis le 21 mai 2019, qui a été rejeté faute de provision (pièces 3, 5, 6 et 12 de l'employeur). Il en ressort que seule la somme de 1 000 euros reste impayée par l'employeur sur le solde de tout compte. Déduction faite de cette somme du trop-perçu, M. [K] est donc redevable de la somme de 1 058,67 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement. Il convient en conséquence de rejeter la demande en paiement de M. [K] et de faire droit à la demande reconventionnelle en condamnation de M. [K] à payer au liquidateur de la société O'Roaster la somme de 1 058,67 euros. - sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents M. [K] demande paiement d'une somme de 3 897 euros à titre d'indemnité compensatrice pour deux mois de préavis dus au titre des articles L. 1234-5 du code du travail et 30 de la convention collective applicable. La société soutient que le préavis n'est pas dû en application de l'article L. 1226-4 du code du travail. L'article L. 1226-4 du code du travail prévoit notamment qu'en cas de licenciement pour inaptitude, le préavis n'est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Cependant, en l'absence de lettre justifiant que M. [K] a été régulièrement licencié pour inaptitude, ces dispositions ne trouvent pas à s'appliquer en l'espèce. L'article L. 1234-5 alinéa 1er du code du travail dispose que 'Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.' L'article 30 de la convention collective applicable prévoit un préavis de 2 mois pour les employés ayant plus de 2 ans d'ancienneté. Sur la base du salaire de 1 948,50 euros qu'il aurait perçu s'il avait travaillé, M. [K] doit se voir allouer une somme de 3 897 euros outre 389,70 euros au titre des congés payés afférents. En application des dispositions des articles L. 622-22 et L. 625-1 du code de commerce, les créances du salarié ne peuvent faire l'objet que d'une fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société O'Roaster. Seront donc fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société O'Roaster, au profit de M. [K], les sommes suivantes : - 3 897 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 897 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 389,70 euros au titre des congés payés afférents. Sur les demandes accessoires La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a condamné la société O'Roaster, qui faisait l'objet d'une procédure collective, aux dépens de l'instance et à payer à M. [K] une somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens de première instance et d'appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société. Le liquidateur s'étant constitué en cause d'appel, il n'y a pas lieu de le condamner aux dépens de l'instance. Une somme de 1 000 euros sera allouée à M. [K] au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'instance d'appel, portant à 2 500 euros la somme à fixer au passif de la société à ce titre. La société et la Selarl JSA seront déboutées de leur demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sur les intérêts moratoires L'ouverture d'une procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels en application de l'article L.622-28 du code de commerce. Les créances allouées par la cour et l'indemnité allouée par le conseil de prud'hommes à M. [K] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne produiront pas intérêts dès lors qu'elles ont été fixées après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 23 mars 2021. M. [K] sera en conséquence débouté de sa demande en paiement d'intérêts au taux légal et de capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement rendu le 20 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Versailles sauf en ce qu'il a débouté M. [F] [K] de sa demande tendant à voir dire que son licenciement est nul et des demandes indemnitaires subséquentes, Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [F] [K] est sans cause réelle et sérieuse, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société O'Roaster, au profit de M. [F] [K], les sommes suivantes : - 3 897 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 897 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 389,70 euros au titre des congés payés afférents, - 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. [F] [K] de sa demande en paiement d'une indemnité légale de licenciement, Déboute M. [F] [K] de ses demandes formées au titre des intérêts légaux, Condamne M. [F] [K] à payer à la Selarl JSA prise en la personne de Me [C] en sa qualité de liquidateur de la société O'Roaster une somme de 1 058,67 euros au titre du trop-perçu sur l'indemnité de licenciement, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société O'Roaster les dépens de première instance et d'appel, Déboute la société O'Roaster et la Selarl JSA de leur demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Valérie de Larminat, conseiller, pour Mme Catherine Bolteau-Serre, président empêché, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, P/ Le président empêché,