Cour de cassation, 29 mai 2019. 18-10.431

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10587 F Pourvoi n° K 18-10.431 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Telem, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2017 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme N... P..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle Emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 avril 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Barbé, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Telem ; Sur le rapport de Mme Barbé, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Telem aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et M. Maron, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Telem PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif d'AVOIR déclaré le licenciement de Madame P... sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Telem à verser à Mme P... les sommes de 11.000 euros au titre du paiement des salaires pendant la période de mise à pied, 1.100 euros au titre des congés payés y afférents, 23.574 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2.357,40 euros au titre des congés payés afférents, 6.000 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, et 48.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR dit que le salaire moyen des trois derniers mois était de 7.858,00 euros, d'AVOIR ordonné à la société Telem de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame P... dans la limite d'un mois, et d'AVOIR débouté la société Telem de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner Madame P... à lui rembourser la somme de 30.000 € ; AUX MOTIFS QUE « - Sur la prescription de la sanction : La société Telem, en l'espèce, a convoqué Madame P... à un premier entretien préalable au licenciement le 19 avril 2013, entretien qui s'est déroulé le 03 mai 2013, puis, à un second entretien préalable par courrier du 22 mai 2013, pour un entretien qui a eu lieu le 11 juin. Madame M. a été licenciée aux termes d'une lettre recommandée en date du 14 juin 2013. Or, en application de l'article L 1332-2 du code du travail, lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié. La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé. En conséquence, la société Telem disposait d'un délai d'un mois à compter de l'entretien préalable au licenciement pour notifier la sanction. Ce délai est impératif et son absence de respect rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. La société Telem argue de la découverte de faits nouveaux, à la suite d'un constat d'huissier réalisé le 07 mai sur les boites mails professionnelles et d'un audit qui a suivi ce constat dont le rapport lui a été rendu le 17 mai. Cependant, seul le premier entretien fait courir le délai de notification de la rupture, même si l'employeur, invoquant de nouveaux griefs à la suite du premier entretien, convoque le salarié à un second entretien. Il s'en suit que la société Telem avait jusqu'au 03 juin 2013 pour notifier la sanction à Madame P... et elle ne l'a fait que le 14 juin suivant. La sanction invoquée par la société Telem était donc prescrite et le licenciement, de ce seul fait, sans cause réelle et sérieuse. Il y a donc lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes du 24 septembre 2015 en ce qu'il a considéré que le licenciement de Madame N... P... était dépourvu de cause réelle et sérieuse. De ce fait, la salariée a droit au paiement des salaires pendant la période de mise à pied, des congés payés afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité conventionnelle de licenciement. La société Telem conteste le montant alloué par le premier juge. Elle soutient que la prime d'intéressement de 30.000 € versée en février 2013 ne doit pas être intégrée au calcul du salaire de référence car Madame P... se l'est abusivement octroyée par le biais d'un document antidaté et par ailleurs cette prime n'aurait pas le caractère de salaire car il s'agirait d'une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires, attribuée à l'occasion d'un événement unique. Cependant, le contrat de travail de Madame M. en date du 28 octobre 2011 prévoit qu'une partie variable plafonnée à 30.000 € bruts annuels complétera sa rémunération. Les modalités de calcul seront définies par un avenant précisant annuellement les objectifs fixés. Le courrier du 30 septembre 2011 adressé à la salariée par le Président d'ONET SÉCURITÉ précise que 'cet intéressement sera versé en février après arrêté des comptes. Il fera l'objet d'un avenant à votre contrat, les objectifs pouvant être revus annuellement. Son montant ne pourra excéder 30.000 € annuel brut.' Cet intéressement sera versé à Madame P... en février 2012 et elle percevra 15.000 €. En février 2013, l'intéressement versé sera de 30.000 €. Monsieur X..., directeur général témoignera que les conditions de rémunération de Madame P... ont été arrêtées avec Monsieur J..., Président du Directoire d'ONET et lui-même, alors Président d'ONET SÉCURITÉ et que l'avenant a été régularisé début 2013. Monsieur E..., directeur administratif de la division ONET SÉCURITÉ, certifie que l'intéressement de Madame P..., versé sur le bulletin de paie du mois de février 2013 et d'un montant de 30.000 € brut, a bien été provisionné dans les comptes de la société Telem sur l'exercice social 2012. Le 28 octobre 2011, selon avenant, l'intéressement N... M. est fixé à 2 % du résultat net analytique de Telem issu de la gestion analytique ADONIX, il est payé après arrêté des comptes. Il est précisé que les éléments de cette rémunération variable pourront faire l'objet d'une révision annuelle. Ce document serait un faux antidaté établi à la demande de Madame P... le 05 février 2013, au vu des courriels échangés entre elle et Madame S., son assistante. Mais la société Telem n'en justifie pas. En effet, le document original qui aurait été modifié n'est pas communiqué et cette allégation de faux est contredite par les éléments susvisés. Comme l'a noté le conseil de prud'hommes, le contrat de travail signé le 28 octobre 2011 prévoit bien que la rémunération de Madame P... se compose d'une partie fixe et d'une partie variable plafonnée à 30.000 € brut annuels dont les modalités seront définies par un avenant précisant annuellement les objectifs fixés et la société Telem ne rapporte pas la preuve que la salariée aurait renoncé à la perception de sa rémunération variable ni que l'avenant annuel précisant les modalités de calcul et les objectifs fixés applicable à l'intéressement 2012 auraient conduit à la suppression de la somme allouée au titre de l'intéressement. En conséquence, il y a lieu de débouter la société Telem de sa demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 30.000 €, comme l'a fait le premier juge et de retenir la somme de 7.850 € au titre du salaire moyen de Madame P... pour la condamnation au paiement des sommes à caractère salarial. En effet, cet intéressement annuel n'a nullement le caractère d'une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires, attribuée à l'occasion d'un événement unique car elle est prévue par le contrat de travail et versée annuellement selon des modalités précises. La décision du conseil de prud'hommes sera donc confirmée en ce qu'elle a alloué à Madame P... les sommes de : - 11.000 € au titre du paiement des salaires pendant la période de mise à pied - 1.100 € au titre des congés payés afférents - 23.574 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 2.357,40 € au titre des congés payés afférents - 6.000 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du 15 juillet 2015 Madame P... comptait plus de deux ans d'ancienneté dans la société (trois ans et demi) qui emploie plus de 11 salariés. Elle invoque un préjudice financier et réclame la somme de 94.296 €. Il s'avère que Madame P..., âgée de 29 ans au moment des faits, a participé à la création de la société SECUREX en août 2013, soit moins de trois mois après son licenciement. Il lui sera donc alloué en réparation de son préjudice la somme de 48.000 €. Madame P... allègue d'un préjudice moral et réclame à ce titre la somme de 10.000 €. Elle ne justifie pas cependant du préjudice moral distinct qui lui aurait été causé par son licenciement et la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée sur ce point. La société Telem qui succombe supportera les entiers dépens, sera déboutée de sa demande formée au titre des frais irrépétibles et condamnée à payer à Madame P... la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la prescription des faits fautifs et de la sanction disciplinaire : attendu, aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement des poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même temps à des poursuites pénales ; attendu qu'au-delà du délai de deux mois, la faute est prescrite ; attendu que le point de départ du délai est constitué par le jour où l'agissement fautif est personnalisé, c'est-à-dire au jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité aide l'ampleur des faits reprochés au salarié ; attendu qu'en l'absence de poursuites pénales, l'engagement des poursuites disciplinaires est marqué par la convocation à l'entretien préalable pour les sanctions soumises à la procédure d'entretien préalable ; qu'en cas de mise à pied conservatoire, c'est le jour du prononcé de celle-ci qui marque l'engagement des poursuites ; attendu que de nouveaux faits fautifs, survenus après l'envoi de la lettre notifiant une sanction disciplinaire, peuvent justifier une nouvelle sanction ; attendu que lorsque l'employeur organise un entretien préalable, il est tenu de respecter le délai d'un mois pour notifier la sanction ; attendu en l'espèce que la SAS Telem a convoqué Madame N... P... a un premier entretien préalable au licenciement, le 19 avril 2013, entretien qui s'est déroulé le 3 mai 2013, puis, à un second entretien préalable par courrier du 22 mai 2013, pour un entretien qui s'est déroulé le 11 juin suivant et qu'enfin, Madame N... P... a été licenciée au terme d'une lettre recommandée datée du 14 juin 2013 ; attendu que lors du second entretien préalable du 22 mai 2015, Madame N... P... était accompagnée d'un représentant du personnel, lequel a dressé un compte-rendu dudit entretien ; qu'à la lecture de ce compte-rendu, il apparaît les déclarations suivantes : « Madame N... P... : - quant à la volonté de certains cadres de racheter Telem, Denis H... était au courant depuis le 11 avril 2013. ( ) Qui plus est, lors du premier entretien vous m'aviez dit que vous saviez depuis fin d'année que des cadres Telem souhaitaient racheter l'entreprise Pourquoi n'avoir rien dit. Réponse de Monsieur T... G... (Directeur Général de Telem) : - il n'y avait pas de preuve au premier entretien. » ; Attendu que plus loin, un second représentant de la SAS Telem, Monsieur W... B..., précise : « On relève l'ampleur du travail de fond par les cadres Telem, toi y compris depuis longtemps. Cela ne nous a pas pris énormément de temps, les documents étaient déjà pour la plupart déjà existants » ; attendu que le conseil en déduit qu'à la date du 3 mai 2013, le Directeur général de Telem avait connaissance de ce que certains cadres de la société, dont Madame N... P..., envisageait de racheter l'entreprise et que le but du second entretien n'était pas d'évoquer des faits nouvellement apparus depuis le premier entretien mais de faire état de nouvelles preuves obtenus : attendu qu'il apparaît également à la lecture de la lettre de licenciement que l'audit effectué sur la boîte de messagerie n'a pas révélé de faits nouveaux mais contribué à étayer les motifs de licenciements ; attendu qu'il s'entend d'un fait nouveau, non une preuve supplémentaire d'un grief, mais un grief différent et dont l'employeur aurait eu connaissance postérieurement au premier entretien préalable ; attendu que le conseil considère qu'aucun fait nouveau n'est apparu après la date du premier entretien préalable qui aurait permis à l'employeur de bénéficier d'un nouveau délai d'un mois à partir du 11 juin 2013 pour procéder au licenciement ; attendu que la prescription du délai pour notifier le licenciement disciplinaire étant acquise, le conseil considère le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; attendu que la lecture des attestations rédigées par des cadres en fonction chez Telem révèle qu'une réunion s'est tenue le 19 février 2013, à l'occasion de laquelle Monsieur I... X... a annoncé un projet de rachat de la société par les cadres supérieurs, dont Madame N... P... ; que cette réunion s'étant tenue en présence des directeurs de régions, il paraît peu probable que cette annonce ne soit pas remontée à la Direction générale de Telem à cette date compte tenu de son importance ; attendu que le conseil constatera que la prescription des faits fautifs est acquise à la date du 13 avril 2013, soit deux mois après la tenue de ladite réunion ; attendu que le licenciement de Madame N... P... étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il sera fait droit à ses demandes au titre du paiement des salaires pendant la période de mise à pied, des congés payés afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; attendu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse a nécessairement causé un préjudice financier à Madame N... P... qu'il convient de réparer ; attendu qu'au vu des débats et des pièces versées au dossier, le conseil trouve en la cause les éléments nécessaires et suffisants pour allouer à Madame N... P... la somme de 45.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; attendu par contre que Madame N... P... ne démontre pas l'existence d'un préjudice moral distinct, autre que celui qui a déjà été réparé ci-dessus au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le conseil la déboutera donc de ce chef de demande ; sur la demande reconventionnelle de remboursement : attendu que la rémunération fait partie des conditions substantielles du contrat dont la modification est soumise à l'accord du salarié ; attendu qu'au terme du contrat de travail signé le 28 octobre 2011, la rémunération de Madame N... P... se compose d'une partie fixe et d'une partie variable intégrée dans la clause suivante : « Une partie variable plafonnée à 30.000,00 € bruts annules complètera votre rémunération. Les modalités de calcul seront définies par un avenant précisant annuellement les objectifs fixés. » ; attendu que la SAS Telem ne rapporte aucun élément de preuve de nature à établir que postérieurement à la signature de cet avenant au contrat, un avenant serait intervenu par lequel Madame N... P... aurait renoncé à la perception de sa rémunération variable ; qu'elle ne rapporte également aucun élément de nature à établir que l'avenant annuel précisant les modalités de calcul et les objectifs fixés applicable à l'intéressement 2012 aurait conduit à la suppression de la somme allouée au titre de l'intéressement ; attendu que le conseil constatera que la SAS Telem ne rapporte aucun élément de preuve de nature à établir l'existence d'un enrichissement sans cause de Madame N... P... ; que le conseil déboutera donc la SAS Telem de sa demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 30 000,00 € ; attendu que le conseil dira également qu'il y a lieu de retenir la somme de 7.858,00 € au titre du salaire de Madame N... P... pour la condamnation au paiement des sommes à caractère salarial » ; 1. ALORS QUE lorsqu'en raison de la révélation de nouveaux faits fautifs postérieurement à un premier entretien préalable, l'employeur adresse au salarié une convocation à un nouvel entretien préalable, le délai d'un mois qui lui est imparti pour notifier la sanction court à compter de la date du dernier entretien ; qu'en l'espèce, l'exposante soutenait qu'elle avait découvert de nouveaux faits fautifs commis par la salariée à la suite d'un audit réalisé le 7 mai 2013 sur les messageries professionnelles de l'ensemble des cadres de l'entreprise, ce qui l'avait conduite à découvrir des faits nouveaux et à convoquer Mme P... à un nouvel entretien préalable le 22 mai 2013 afin de recueillir ses explications sur les faits distincts qui lui étaient reprochés ; qu'en considérant que le premier entretien avait fait courir le délai de notification du licenciement, nonobstant la convocation de la salariée à un second entretien pour des faits nouveaux et distincts (arrêt p. 5, al. 12 à 14), de telle sorte que le licenciement de Mme P... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, cependant que la découverte de nouveaux faits fautifs postérieurement à l'entretien du 3 mai 2013 autorisait la société Telem à convoquer la salariée à un nouvel entretien préalable et à lui notifier une sanction dans un délai d'un mois suivant celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-2 du code du travail ; 2. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE lorsqu'en raison de la révélation de nouveaux faits fautifs postérieurement à un premier entretien préalable, l'employeur adresse au salarié une convocation à un nouvel entretien préalable, le délai d'un mois qui lui est imparti pour notifier la sanction court à compter de la date du dernier entretien ; qu'un reproche fondé sur de nouveaux faits considérés par l'employeur comme fautifs constitue un grief disciplinaire distinct ; qu'en l'espèce, en plus du grief relatif à la participation de la salariée au projet de rachat de la société Telem, cette dernière reprochait également à Mme P... de s'être octroyé une prime d'intéressement de 30.000 euros en créant de toute pièce un avenant antidaté avec la complicité de M. X..., ce qui avait été révélé par l'audit réalisé postérieurement à la tenue du premier entretien (conclusions Telem p. 21) ; qu'en se bornant à évoquer la connaissance par l'employeur d'un complot destiné à racheter l'entreprise, sans rechercher, comme cela leur était expressément demandé, si la découverte au cours de l'audit d'un avenant contractuel falsifié par la salariée pour s'octroyer une prime d'intéressement de 30.000 euros, ne constituait pas un fait fautif nouveau, seulement révélé après le premier entretien préalable, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 du code du travail, ensemble les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 3. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause ; que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait non seulement à Madame P... d'avoir manqué à son obligation de loyauté en participant à un projet malveillant de rachat de l'entreprise, mais également d'avoir créé de toute pièce un avenant à son contrat de travail afin de s'octroyer une prime d'intéressement de 30.000 € ; que ce dernier grief, distinct de la participation au projet de rachat de l'entreprise, avait été révélé à l'employeur par l'audit du 17 mai 2013 soulignant que la salarié avait « également fait signer par I... X... (avec lequel elle entretenait des liens privilégiés) le 5 février 2013 de manière antidatée au 28 octobre 2011 un intéressement pour elle alors que ce dernier n'était pas prévu à son contrat » ; qu'en considérant cependant que l'employeur n'avait pas pris connaissance de nouveaux manquements postérieurement à la tenue du premier entretien préalable aux motifs que l'audit n'avait servi qu'à étayer le grief tiré de la participation au rachat de l'entreprise (Jugement p. 8), cependant que, dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait également à Mme P... d'avoir créé de toute pièce un avenant à son contrat de travail afin de s'octroyer une prime d'intéressement de 30.000 €, ce qui avait été révélé par l'audit du 17 mai 2013, la cour d'appel, si on devait admettre qu'elle a confirmé le jugement, a dénaturé les termes clairs de l'audit du 17 mai 2013 en violation du principe susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif d'AVOIR déclaré le licenciement de Madame P... sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Telem à verser à Mme P... les sommes de 11.000 euros au titre du paiement des salaires pendant la période de mise à pied, 1.100 euros au titre des congés payés y afférents, 23.574 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2.357,40 euros au titre des congés payés afférents, 6.000 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, et 48.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR dit que la moyenne des trois derniers mois était de 7.858,00 euros, d'AVOIR ordonné à la société Telem de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame P... dans la limite d'un mois, et d'AVOIR débouté la société Telem de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner Madame P... à lui rembourser la somme de 30.000 € ; AUX MEMES MOTIFS QUE ceux reproduits au premier moyen ; 1. ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la société Telem reprochait à Madame P... d'avoir créé de toute pièce un avenant contractuel daté du 28 octobre 2011 pour s'octroyer une prime exceptionnelle de 30.000 € ; que, pour décider que l'avenant du 28 octobre 2011 n'était pas un faux, la cour d'appel s'est bornée à retenir la société Telem ne produisait pas l'original du document qui aurait été modifié (arrêt p. 6 al. 8 à 12) ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'exposante ne reprochait pas à Madame P... d'avoir modifié un document contractuel existant, mais de l'avoir créé de toute pièce, de sorte qu'elle était dans l'impossibilité matérielle de produire un document original dont elle contestait l'existence, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la société Telem faisait valoir, en s'appuyant sur l'audit du 17 mai 2013, que Mme P... avait créé de toute pièce l'avenant contractuel lui octroyant une prime d'intéressement, avec la complicité de M. X... ; que, pour estimer que l'avenant du 28 octobre 2011 n'était pas un faux et débouter en conséquence l'exposante de sa demande reconventionnelle de remboursement, le conseil de prud'hommes a estimé que l'employeur ne rapportait aucun élément établissant que Mme P... aurait, par contrat et postérieurement à la signature de cet avenant, renoncé à la perception de sa rémunération variable (jugement du 24 septembre 2015, p. 9 al. 6) ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que l'exposante faisait valoir que Mme P... avait créé de toute pièce cet avenant le 5 février 2013, ce dont il résultait qu'il ne pouvait exister de document établissant la renonciation de Mme P... à sa prime d'intéressement, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.