Cour d'appel, 12 décembre 2023. 21/07184

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 12 DECEMBRE 2023 (n° , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07184 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGCK Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'EVRY - RG n° 19/00843 APPELANTE Madame [S] [U] [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Me Pierre PIGNOL, avocat au barreau de BOURGES INTIMEE S.A.S. PAPOLI [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Valérie GUICHARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0097 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [S] [U], née en 1974, a été engagée par la société Atac le 1er octobre 2007, en qualité de manager de rayon, par un contrat à durée indéterminée. En septembre 2015, Mme [U] a vu son contrat transféré en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail à la SAS Papoli, société spécialisée dans le domaine de la distribution de produits alimentaires exerçant sous l'enseigne Intermarché. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001. Le 8 septembre 2016, Mme [U] a été placée en arrêt de travail. Le 27 décembre 2017, Mme [U] a saisi le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur. Le 9 avril 2018, Mme [U] a repris son poste de travail. Par lettre du 8 juin 2018, la société Papoli a notifié à Mme [U] un avertissement. Par lettre remise en main propre le 19 juillet 2018, Mme [U] a présenté à son employeur sa démission. La société Papoli ayant accepté de réduire son préavis à un mois, Mme [U] a quitté les effectifs de l'entreprise le 19 août 2018. A la date de la rupture, Mme [U] avait une ancienneté de 10 ans et 10 mois et la société Papoli occupait à titre habituel plus de dix salariés. Souhaitant voir annuler son avertissement, soutenant que la démission doit être requalifiée en prise d'acte de la rupture devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaire pour heures supplémentaires, et des dommages et intérêts pour harcèlement moral, Mme [U] a complété sa demande auprès du conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes. L'affaire a été radiée le 7 octobre 2019 puis réintroduite le 6 novembre 2019. Par jugement du 15 juillet 2021, rendu en sa formation de départage, et auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes a statué comme suit : - annule l'avertissement notifié à Mme [U] le 8 juin 2018 par la société Papoli, - dit que la convention de forfait jours de Mme [U] est nulle, - fixe le salaire moyen de Mme [U] à la somme de 3 201,03 euros, - condamne la société Papoli à payer à Mme [U] : - la somme brute de 2 453,12 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 10 avril au 9 juin 2018, - la somme brute de 245,31 euros au titre des congés payés afférents, - la somme nette de 19 206,18 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - déboute Mme [U] du surplus de ses demandes, - condamne la société Papoli à payer à Mme [U] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamne la société Papoli aux dépens. Par déclaration du 10 août 2021, Mme [U] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 28 juillet 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 mai 2022, Mme [U] demande à la cour de : - déclarer l'appel de Mme [U] recevable et le juger bien fondé, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 15 juillet 2021 mais seulement en ce qu'il a : - annulé l'avertissement notifié à Mme [U] le 8 juin 2018 par la société Papoli, - dit que la convention de forfait jours de Mme [U] est nulle, - condamné la société Papoli à payer à Mme [U] la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Papoli aux dépens, - l'infirmer pour le surplus, Statuant à nouveau, - déclarer nulle la convention de forfait en jours de Mme [U], - dire et juger que la convention de forfait est pour le moins privée d'effet, - constater que Mme [U] établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et que la société Papoli ne prouve pas que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, En conséquence, - constater que Mme [U] a bien été victime de faits de harcèlement moral, - requalifier la démission de Mme [U] du 19 juillet 2018 en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Papoli, - annuler l'avertissement du 8 juin 2018, En conséquence, et à titre principal, - condamner la société Papoli à payer à Mme [U] : - 59 107,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (12 mois), à titre subsidiaire, condamner la société Papoli à payer à Mme [U] : - 49 256,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10 mois), à titre infiniment subsidiaire, condamner la société Papoli à payer à Mme [U] une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison des manquements de la société Papoli ayant conduit à sa démission, En tout état de cause, - condamner la société Papoli à payer à Mme [U] : - 40 314.36 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 4 031.44 euros à titre de congés payés afférents, - 53 223.65 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos pour la période de 2014 à 2016, - 120 000 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos pour la période de 2008 à 2013, - 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de communiquer les relevés horaires de Mme [U], - 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 14 776,95 euros à titre de préavis (3 mois), - 1 477,70 euros à titre de congés payés sur préavis, - 12 707,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 29 496,42 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dire qu'au visa de l'article l242-1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à Mme [U] et que la société Papoli assurera le coût des éventuelles charges sociales dues. - constater que le salaire mensuel moyen de référence aurait dû être de 4 925,65 euros, - condamner la société Papoli à remettre à Mme [U] une attestation Pôle emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, - condamner la même en tous les dépens, - déclarer l'appel incident de la société Papoli irrecevable et mal fondé - déclarer irrecevable la demande nouvelle de la société Papoli tendant à voir condamner Mme [U] à rembourser la somme de 5 874 euros, - débouter la société Papoli de sa demande tendant à ce que soit ordonné la compensation entre la somme à revenir à Mme [U] et la somme de 5874 euros devant lui être remboursée, à titre subsidiaire, reconventionnel et dans l'hypothèse où la cour condamne Mme [U] à rembourser la somme de 5 874 euros au titre des jours de RTT indus, - condamner la société Papoli à payer à Mme [U] la somme de 5874 euros à titre de rappel de salaire. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 juillet 2022, la société Papoli demande à la cour de': A titre principal : Confirmer le jugement rendu par la section départage du conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes en date du 15 juillet 2021 en ce qu'il a débouté Mme [U] du surplus de ses demandes formulées en première instance, c'est-à-dire : - jugé sans objet la demande de résiliation judiciaire de Mme [U] aux torts de l'employeur, - débouté Mme [U] de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, - jugé que la démission de Mme [U] était valable, - débouté Mme [U] de sa demande de reconnaissance d'une situation de harcèlement moral, - débouté Mme [U] de sa demande de voir reconnaître qu'au visa de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à Mme [U] et que la société Papoli assurera le coût des éventuelles charges sociales dues, - débouté Mme [U] de sa demande de condamnation de la société Papoli à lui remettre une attestation Pôle emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, - jugé que Mme [U] ne présente pas d'éléments suffisamment précis visant à justifier la réalité de ses heures supplémentaires entre décembre 2014 et décembre 2016, - condamné la société Papoli à payer à Mme [U] les sommes suivantes : - 59.107,80 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 49.256,50 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 50.000 euros supplémentaires à titre de dommages et intérêts, - 48.385,14 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos, - 4.838,51 euros à titre de congés payés afférents, - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de communiquer les relevés horaires de Mme [U], - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 14.776,95 euros à titre de préavis, - 1.477,50 euros à titre de congés payés sur préavis, - 12.707,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, Infirmer le jugement rendu par la section départage du conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes en date du 15 juillet 2021 en ce qu'il : - annule l'avertissement notifié à Mme [U] le 8 juin 2018, - juge nulle la convention de forfait jours de Mme [U], - fixe à 3.201,03 euros le salaire brut mensuel de référence de Mme [U], - condamne la société Papoli aux dépens, - condamne la société Papoli à payer à Mme [U] : - 2.453,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées du 10 avril au 9 juin 2018, - 245,31 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 19.206,18 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En conséquence, et statuant à nouveau, de : - fixer à 3.200 euros bruts le salaire brut mensuel de référence de Mme [U], - juger sans objet la demande de résiliation judiciaire de Mme [U] aux torts de l'employeur, - débouter Mme [U] de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, - juger que la démission de Mme [U] était valable, - juger le dispositif de forfait annuel était sécurisé par l'entreprise, - juger qu'il n'y a aucune situation de harcèlement moral à l'égard de Mme [U], - juger que l'avertissement notifié à Mme [U] le 8 juin 2018 est bien fondé, - débouter Mme [U] de sa demande de voir reconnaître qu'au visa de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à Mme [U] et que la société Papoli assurera le coût des éventuelles charges sociales dues, - débouter Mme [U] de sa demande de condamnation de la société Papoli à lui remettre une attestation pole emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, - juger que Mme [U] ne présente pas d'éléments suffisamment précis visant à justifier la réalité de ses heures supplémentaires entre décembre 2014 et juin 2018, - juger prescrites les demandes d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et d'indemnités obligatoires en repos pour la période antérieure à décembre 2014, ou, à titre très subsidiaire, - juger irrecevables de telles demandes, - condamner Mme [U] aux entiers dépens de l'instance (tant en première instance qu'en cause d'appel), - condamner Mme [U] à payer à la société papoli la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter Mme [U] de ses demandes indemnitaires suivantes : - 59.107,80 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 49.256,50 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 50.000 euros supplémentaires à titre de dommages et intérêts pour manquement ayant conduit à la démission, - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de communiquer les relevés horaires de Mme [U], - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 14.776,95 euros à titre de préavis, - 1.477,50 euros à titre de congés payés sur préavis, - 12.707,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 40.314,36 euros au titre des heures supplémentaires, - 4.031,44 euros au titre des congés payés afférents, - 53.223,65 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos de 2014 à 2016, - 120.000 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos de 2008 à 2013, - 29.496,42 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, A titre subsidiaire : si la Cour venait à considérer que la convention de forfait de Mme [U] était nulle, il lui serait tout de même demandé de : Confirmer le jugement rendu par la section départage du Conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes en date du 15 juillet 2021 en ce qu'il a débouté Mme [U] du surplus de ses demandes formulées en première instance, c'est-à-dire, - juge sans objet la demande de résiliation judiciaire de Mme [U] aux torts de l'employeur, - déboute Mme [U] de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, - juge que la démission de Mme [U] était valable, - déboute Mme [U] de sa demande de reconnaissance d'une situation de harcèlement moral, - déboute Mme [U] de sa demande de voir reconnaître qu'au visa de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à Mme [U] et que la société Papoli assurera le coût des éventuelles charges sociales dues, - déboute Mme [U] de sa demande de condamnation de la société Papoli à lui remettre une attestation Pôle emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, - juge que Mme [U] ne présente pas d'éléments suffisamment précis visant à justifier la réalité de ses heures supplémentaires entre décembre 2014 et décembre 2016, - condamne la société Papoli à payer à Mme [U] les sommes suivantes : - 59.107,80 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 49.256,50 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 50.000 euros supplémentaires à titre de dommages et intérêts, - 48.385,14 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos, - 4.838,51 euros à titre de congés payés afférents, - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de communiquer les relevés horaires de Mme [U], - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 14.776,95 euros à titre de préavis, - 1.477,50 euros à titre de congés payés sur préavis, - 12.707,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, Infirmer le jugement rendu par la section départage du conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes en date du 15 juillet 2021 en ce qu'il a : - annulé l'avertissement notifié à Mme [U] le 8 juin 2018, - fixé à 3.201,03 euros le salaire brut mensuel de référence de Mme [U], - condamné la société Papoli aux dépens, - condamné la société Papoli à payer à Mme [U] : - 2.453,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées du 10 avril au 9 juin 2018, - 245,31 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 19.206,18 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, En conséquence, et statuant à nouveau, de : - fixer à 3.200 euros bruts le salaire brut mensuel de référence de Mme [U], - juger sans objet la demande de résiliation judiciaire de Mme [U] aux torts de l'employeur, - débouter Mme [U] de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, - juger que la démission de Mme [U] était valable, - juger qu'il n'y a aucune situation de harcèlement moral à l'égard de Mme [U], - juger que l'avertissement notifié à Mme [U] le 8 juin 2018 est bien fondé, - débouter Mme [U] de sa demande de voir reconnaître qu'au visa de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à Mme [U] et que la société Papoli assurera le coût des éventuelles charges sociales dues, - débouter Mme [U] de sa demande de condamnation de la société Papoli à lui remettre une attestation Pôle emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, - juger prescrites les demandes d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et d'indemnités obligatoires en repos pour la période antérieure à décembre 2014, Ou, à titre très subsidiaire, - juger irrecevables de telles demandes, - juger que Mme [U] ne présente pas d'éléments suffisamment précis visant à justifier la réalité de ses heures supplémentaires entre décembre 2014 et juin 2018, - juger prescrites les demandes d'indemnités pour contrepartie en repos afférentes à la période antérieure à décembre 2014, - condamner les parties à prendre à leur charge de manière égalitaire les entiers dépens de l'instance (tant en première instance qu'en cause d'appel), - débouter Mme [U] de sa demande de condamnation de la société Papoli à payer une indemnité au titre de l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - juger recevable la demande additionnelle de condamnation de Mme [U] au titre du remboursement des jours de RTT car liée par un lien suffisant aux demandes originaires, - condamner Mme [U] à payer à la société Papoli la somme de 5.874 euros à titre de rappel de RTT valant contrepartie au forfait en jours. - juger irrecevable, ou à tout le moins infondée, la demande subsidiaire de Mme [U] de condamnation de la Société à hauteur de 5.864 euros pour manquement à l'obligation de fournir du travail pendant les jours indus de RTT, - fixer le point de départ des intérêts au taux légal, pour les créances salariales, à partir du 45 ème jour suivant la notification du présent arrêt, - débouter Mme [U] de ses demandes indemnitaires suivantes : - 59.107,80 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 49.256,50 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 50.000 euros supplémentaires à titre de dommages et intérêts pour manquement ayant conduit à la démission, - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de communiquer les relevés horaires de Mme [U], - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 14.776,95 euros à titre de préavis, - 1.477,50 euros à titre de congés payés sur préavis, - 12.707,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 40.314,36 euros au titre des heures supplémentaires, 4.031,44 euros au titre des congés payés afférents, 53.223,65 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos de 2014 à 2016, 120.000 euros à titre d'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos de 2008 à 2013. ou, à titre très subsidiaire, limiter le quantum manifestement excessif de ces demandes à hauteur de 28.392,59 euros, - 29.496,42 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 26 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le rappel de salaire Pour infirmation de la décision déférée, la société Papoli soutient en substance que la convention de forfait est parfaitement valable ; qu'en application de l'article L. 3121-63 du code du travail, les forfaits annuels peuvent être mis en place par convention ou accord de branche à défaut d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ; que la convention de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable prévoit la possibilité de recourir à un forfait annuel en jour et/ou en heure ; que le contrat de travail de Mme [U] prévoit le régime du forfait en jours ; que le calendrier mis en place permet de suivre l'amplitude de travail des salariés mensuellement. La salariée réplique que la convention individuelle de forfait est nulle comme ne précisant pas le nombre de jours travaillés ; qu'en tout état de cause, il n'existe aucun accord collectif conforme permettant le recours au forfait jour et aucun entretien annuel n'était organisé ; qu'elle est donc en droit de percevoir le paiement des heures supplémentaires réalisées depuis le 1er décembre 2014. En application des articles L.3121-38 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n°2008-780 du 20 août 2008, et des articles L.31121-53 et suivants du code du travail dans leur version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit. Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39, d'une part les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et d'autre part, les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Les dispositions de l'article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire dans sa version applicable au jour de la signature du contrat de travail, qui se bornait à prévoir un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps, du travail du salarié. En outre, le contrat de travail de Mme [U] en date du 21 août 2007 stipule qu'elle est engagée à temps plein et qu'elle est informée que 'les fonctions de manager cadre relèvent à ce jour du régime de forfait jours tel que défini par les accords collectifs', sans précision sur le nombre de jours travaillés. Il s'ensuit que la convention de forfait conclue en application de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui ne contenait pas de garanties suffisantes de nature à s'assurer que l'amplitude et la charge de travail de la salariée restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps de son travail, est nulle. Il est admis que les parties n'ont pas conclu par la suite une nouvelle convention de forfait en jours conformément à la loi y compris postérieurement à l'avenant n°52 du 17 septembre 2015 relatif au forfait annuel en jours modifiant la convention collective et à tout le moins à l'article L. 3121-65 du code du travail. En conséquence, la salariée est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires réalisées. L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, la salariée présente les éléments suivants : - ses agendas pour la période comprise entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2016 ; - l'attestation de Mme [W] selon laquelle Mme [U] travaillait quasiment 6 jours sur 7 et effectuait des horaires dont l'amplitude dépassait 'largement' les 10 heures par jour; - un décompte hebdomadaire des heures travaillées, des heures supplémentaires avec le calcul de la rémunération due pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 ; - un décompte hebdomadaire pour la période postérieure à la reprise du travail à compter du 10 avril 2018 avec mention de l'amplitude horaire. La salariée présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société Papoli qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. A cet effet, la société fait valoir que la demande de paiement pour la période antérieure au 17 décembre 2014 est prescrite ; que les calculs de la salariée sont fondés sur un taux horaire erroné dans le mesure où la rémunération forfaitaire ne doit pas être prise en considération en cas d'annulation du forfait en jours ; que la seule base de calcul disponible est le salaire minimum conventionnel ; que la salariée ne démontre pas que la réalisation d'heures supplémentaires lui a été demandée ; que les éléments produits par la salariée présentent des incohérences; que Mme [U] décompte comme temps de travail effectif tout temps de présence dans l'entreprise sans retrancher les temps de repas et les temps de pause ; que si la cour retenait l'existence d'heures supplémentaires, il conviendra de déduire les jours de RTT dont elle a bénéficié, soit la somme de 5 874 euros. Il est de droit que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré. Il s'ensuit que la demande de paiement des heures supplémentaires que la salariée dit avoir réalisées en décembre 2014, y compris du 1er au 27 décembre 2014 date de saisine du conseil des prud'hommes (et non le 17), n'est pas prescrite. C'est en vain que l'employeur oppose à la salariée qu'il ne lui avait pas demandé de réaliser des heures supplémentaires alors qu'il était prévu un forfait en jours permettant la réalisation de ces heures. C'est également en vain qu'il prétend qu'en cas d'annulation du forfait en jours, c'est le minimum conventionnel qui doit être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires alors qu'en contrepartie de cette annulation, il convient de déduire les jours de RTT sans que la salariée ne puisse au demeurant soutenir qu'il s'agit là de la part de l'employeur d'une demande nouvelle irrecevable, celle-ci ayant un lien suffisant avec les demandes originaires. Enfin, c'est en vain que l'employeur affirme que la salariée n'aurait pas retranché les temps de repas et de pause alors qu'il lui incombe la charge de la preuve que ces temps lui ont été effectivement accordés. En conséquence, eu égard aux éléments présentés par la salariée et aux observations faites par l'employeur sur les quelques incohérences relevées, la cour a la conviction que la salariée a exécuté des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées et après analyse des pièces produites, par infirmation du jugement déféré, condamne la société Papoli à verser à Mme [U] la somme 19 339,60 euros brut à ce titre outre la somme de 1 933,96 euros brut de congés payés afférents. La cour condamne la salariée à verser à son employeur la somme de 5 874 euros au titre des jours de RTT en conséquence de la nullité du forfait en heures. Le nombre d'heures supplémentaires réalisées retenu par la cour ne dépassant pas le contingent annuel pour chacune des années prises en compte, la salariée doit être déboutée de la demande à ce titre. La décision sera confirmée de ce chef. En outre, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de communication des relevés des horaires par l'employeur en relevant que la salariée n'avait jamais sollicité qu'il soit ordonné à la société de produire ses relevés. La décision sera confirmée de ce chef. Sur le harcèlement moral Pour information de la décision sur ce point, Mme [U] soutient essentiellement qu'elle a fait l'objet d'une rétrogradation dans ses fonctions ; que l'employeur ne lui a plus confié d'engagements promotionnels qui relevaient de ses attributions'; qu'il a réduit sa marge de man'uvre et son autonomie quant aux actions à mener avec les fournisseurs '; qu'il donnait des instructions et des informations directement à son équipe, ce qui a contribué à remettre en cause son autorité et à l'isoler'; que cette situation a eu pour effet de dégrader son état de santé. La société Papoli réplique qu'elle n'a commis aucun acte de harcèlement moral ; que la salariée n'apporte aucun élément à l'appui de sa demande. Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1152-3 du même code précise que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Dès lors que sont caractérisés ces agissements répétés, fussent sur une brève période, le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur. En application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. A l'appui de sa demande, la salariée présente les éléments suivants : - le courrier de son conseil en date du 20 juin 2017 adressé à la société Papoli sollicitant le paiement d'heures supplémentaires, invoquant la 'rétrogradation continue' de la salariée et la proposition par l'employeur d'une rupture conventionnelle alors que Mme [U] était en arrêt de travail ; - le courrier du 2 mars 2017 revenant sur différents échanges que les parties avaient pu avoir avant l'arrêt de travail de la salariée à propos d'une rupture conventionnelle ; - l'avertissement du 8 juin 2018. La cour retient que ni le courrier du 20 juin 2017 ni celui du 2 mars 2017 n'établissent la matérialité de la rétrogradation invoquée par la salariée étant observé que le courrier du 2 mars 2017 est particulièrement prudent et prend en compte la situation d'arrêt de travail de la salariée. S'agissant de l'avertissement, la société Papoli ne justifie pas des griefs formulés à l'encontre de la salariée, à savoir le fait de ne pas voir enregistré de commande concernant 'le prospectus frais gel'. La décision des premiers juges qui ont annulé cet avertissement sera confirmée. Pour autant, ce seul élément, en l'absence de faits répétés, ne saurait laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral, étant de surcroît relevé que la salariée ne produit aucun élément sur la dégradation de son état de santé procédant sur ce point par simples allégations. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. La décision sera confirmée de ce chef. Sur la rupture du contrat de travail La salariée soutient que sa démission doit être requalifiée de prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul et à titre subsidiaire d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur réplique qu'en cas de demande de résiliation judiciaire suivie d'une démission, celle-ci rompant le contrat, la demande initiale devient sans objet ; que la démission intervenue le 19 juillet 2018 sans réserve ne saurait valoir prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; qu'en tout état cause, il n'a commis aucun manquement justifiant la rupture à ses torts. En l'espèce, la cour constate que si Mme [U] a initialement saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, elle a, en cours d'instance, à la suite de la présentation de sa démission, sollicité que celle-ci produise les effets d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. Il résulte des éléments versés aux débats que la démission de Mme [U] le 19 juillet 2018 suit le courrier de son conseil du 20 juin 2017 portant notamment sur la régularité du forfait en jours, sur la réalisation d'heures supplémentaires, sur la rétrogradation de la salariée et la dégradation de son état de santé. Il s'en déduit que la démission de Mme [U] était équivoque. La cour a retenu que l'employeur avait manqué à son obligation contractuelle de payer les heures supplémentaires. Ce manquement est de nature empêcher la poursuite du contrat de travail. En conséquence, par infirmation de la décision déférée, la cour requalifie la démission de Mme [U] en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières Mme [U] est en droit de percevoir l'indemnité compensatrice de préavis correspondant à la rémunération qu'elle aurait perçue si elle avait exécuté son préavis de trois mois, soit en l'espèce la somme de 9 603 euros outre celle de 960,30 euros de congés payés afférents. Elle peut également prétendre à une indemnité de licenciement 11 048,68 euros eu égard à son ancienneté de 11 ans à l'expiration du délai de préavis et au vu des éléments de salaire produits, en tenant compte des heures supplémentaires. En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant, eu égard à son ancienneté, est compris entre 3 mois et 10,5 mois de salaire. Au jour de la rupture, Mme [U], âgée de 44 ans, bénéficiait de 11 ans d'ancienneté. Elle ne justifie de sa situation postérieurement à la prise d'acte. En conséquence, eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de lui allouer la somme de 25 000 euros d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article'L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article'L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article'L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, l'existence d'heure supplémentaires résultant de la nullité de la convention du forfait en jours est insuffisante à caractériser l'élément intentionnel. Par infirmation de la décision critiquée, la cour déboute donc la salariée de sa demande d'indemnité forfaitaire à ce titre. Sur les indemnités chômage L'article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable dispose que dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées La cour ordonne donc à la société Papoli de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à Mme [U] dans la limite de 3 mois. Sur les documents de fin de contrat La société Papoli devra remettre à Mme [U] une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte. Sur les frais irrépétibles La société Papoli sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à Mme [U] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, la condamnation prononcée en 1ère instance à ce titre étant confirmée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a jugé nulle la convention de forfait en jours, en ce qu'il a débouté Mme [S] [U] de sa demande au titre de la contrepartie en repos, de sa demande de dommages-intérêts pour non communication des relevés d'horaires et au titre du harcèlement moral, en ce qu'il a annulé l'avertissement du 8 juin 2018, en ce qu'il a condamné la SAS Papoli à verser à Mme [S] [U] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; INFIRME le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; REJETTE l'exception tirée de la prescription ; REQUALIFIE la démission de Mme [S] [U] en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la SAS Papoli à verser à Mme [S] [U] les sommes suivantes: - 19 339,60 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, déduction faite des jours de RTT ; - 1 933,96 euros brut de congés payés afférents ; - 9 603 euros d'indemnité compensatrice de préavis ; - 960,30 euros de congés payés afférents ; - 11 048,68 euros d'indemnité de licenciement ; - 25 000 euros d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE Mme [S] [U] à verser à la SAS Papoli la somme de 5 874 euros au titre des jours de RTT ; RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; DÉBOUTE Mme [S] [U] de sa demande d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; ORDONNE le remboursement par la SAS Papoli à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à Mme [S] [U] dans la limite de 3 mois ; ORDONNE la remise par la SAS Papoli à Mme [S] [U] d'une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte ; CONDAMNE la SAS Papoli aux entiers dépens ; CONDAMNE la SAS Papoli à verser à Mme [S] [U] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, La présidente.