Cour d'appel, 06 septembre 2012. 10/09169

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRÊT DU 06 Septembre 2012 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/09169 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Octobre 2010 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY Activités Diverses RG n° 06/02319 APPELANT Monsieur [O] [O] [O] [Adresse 1] non comparant, représenté par Me Christophe DELTOMBE, avocat au barreau de PARIS, toque : R129 substitué par Me Valérie COURTOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : C0732 INTIMEE Association CLINIQUE [6] [Adresse 2] représentée par Me Bernard DUMONTEIL, avocat au barreau de PARIS, toque : K0158 substitué par Me Christine CHEVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D0584 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Mai 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président Madame Evelyne GIL, Conseillère Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère Greffier : Véronique LAYEMAR, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu l'appel régulièrement interjeté par Monsieur [O] [O] à l'encontre d'un jugement prononcé le 5 octobre 2010 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY ayant statué dans le litige qui l'oppose à la CLINIQUE [6] sur ses demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail. Vu le jugement déféré qui a débouté Monsieur [O] [O] de toutes ses demandes. Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles : Monsieur [O] [O], appelant, poursuit l'infirmation du jugement déféré et sollicite la condamnation de la CLINIQUE [6] au paiement des sommes suivantes : - 39 609,20 € à titre de rappel de salaires sur heures complémentaires, - 2 384,54 € à titre de rappel sur prime d'ancienneté, - 2 850 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - les congés payés de 1/10ème afférents à ces sommes, - 20 722,80 € à titre de rappel sur repos compensateurs, - 1 852,50 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 17 760 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 8 550 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, - 2 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ; avec remise sous astreinte d'une attestation ASSEDIC et de bulletins de paie conformes à la décision. La CLINIQUE [6], intimée, conclut à la confirmation du jugement et requiert une indemnité de 3 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. CELA ÉTANT EXPOSÉ Par contrat verbal à durée indéterminée en date du 5 janvier 2001, Monsieur [O] [O] a été engagé par la CLINIQUE [6] en qualité d'assistant moyennant une rémunération mensuelle fixée en dernier lieu à la somme de 794,04 €. Après un entretien préalable à un éventuel licenciement le 31 mars 2006, cette mesure a été prononcé par lettre du 5 avril 2006 pour faute grave en raison de la situation d'exercice illégal de la profession vétérinaire de l'intéressé. SUR CE Sur les fonctions de Monsieur [O] [O] et la convention collective applicable. La CLINIQUE [6] soutient que Monsieur [O] [O] était vétérinaire assistant au sens de l'article L. 241-6 du code rural, à savoir qu'il était en capacité de pratiquer la médecine et la chirurgie des animaux en dehors de la présence mais sous l'autorité d'un vétérinaire. Aucun contrat de travail n'a été signé entre les parties. Les bulletins de paie de Monsieur [O] [O] portent la mention "assistant vétérinaire". La CLINIQUE [6] ne produit aucun document permettant d'établir que lors de son embauche elle s'est assurée que Monsieur [O] [O] était élève des écoles vétérinaires titulaire du diplôme d'études fondamentales vétérinaires sanctionnant la formation reçue au cours du deuxième cycle d'études vétérinaires, condition fixée par le code rural pour être admis aux fonctions de vétérinaire assistant. Il est établi par un courrier de l'ordre régional des vétérinaires de l'Ile de France en date du 9 novembre 2006 que Monsieur [O] [O] était enregistré "en qualité d'élève de T1 PRO", ce dont il ne se déduit pas nécessairement, à défaut de tout élément démonstratif en ce sens, qu'il ait à un moment donné rempli la condition rappelée ci-dessus. Il convient donc de retenir que Monsieur [O] [O] n'était pas apte à pratiquer la médecine et la chirurgie des animaux et qu'il ne pouvait être qu'un assistant du vétérinaire, comme cela résulte de la lettre des bulletins de paie, du certificat de travail et de l'attestation ASSEDIC, et non un vétérinaire assistant. Cette analyse est corroborée par la présence constante sur les bulletins de salaire de Monsieur [O] [O] de la mention "C.C.N. : VETERINAIRES" qui fait clairement référence à la convention collective nationale des cabinets et cliniques vétérinaires applicable au personnel auxiliaire des cabinets vétérinaires, de façon d'autant moins ambiguë que la convention collective des praticiens salariés, applicable aux salariés relevant de l'autorité ordinale vétérinaire, n'a été élaborée qu'à une époque contemporaine du licenciement puisqu'elle est datée du 31 janvier 2006 et étendue par arrêté du 31 mai 2006, publié le 20 juin 2006. La CLINIQUE [6] soutient que cette référence à une convention collective résulte d'une erreur, sans expliquer pourquoi et comment cette erreur aurait pu être commise, alors même qu'en l'absence de contrat de travail écrit, ce dont elle porte au premier chef la responsabilité, les indications d'un document aussi important que le bulletin de salaire, répétées au fil des mois tout au long de la relation contractuelle, fournissent une information qui ne saurait être écartée par la simple allégation d'une erreur. Il y a lieu dès lors de déclarer que Monsieur [O] [O], assistant vétérinaire, bénéficie des dispositions de la convention collective nationale des cabinets et cliniques vétérinaires. Sur les heures complémentaires. Les fonctions de Monsieur [O] [O], telles qu'elles étaient définies par l'employeur, l'amenaient à assurer un service de garde en fin de semaine. Les parties s'opposent sur le point de savoir s'il s'agit d'une astreinte ou d'heures de travail effectif, ce dernier étant retenu par la CLINIQUE [6] pour les seules périodes où le salarié était conduit à répondre à une demande de la clientèle, ce qui était peu fréquent. Il s'avère que pour assurer ces gardes, Monsieur [O] [O] se tenait dans un local à proximité de la clinique et mis à sa disposition par l'employeur. Il n'est pas établi que ce local constituait le domicile personnel de Monsieur [O] [O] ou un logement de fonction qui lui était attribué. Il le partageait d'ailleurs avec d'autres salariés amenés à effectuer les mêmes gardes. Il s'agit manifestement d'un local de veille, utilisé à tour de rôle par les assistants de permanence, et faisant ainsi partie intégrante des locaux de l'entreprise, au sein desquels le salarié ne peut être présumé pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. La CLINIQUE [6] fait valoir que la mise à disposition de ce local constituait une facilité accordée à Monsieur [O] [O] sans aucune obligation d'en faire usage. Il est toutefois de fait que Monsieur [O] [O] aussi bien que ses collègues de garde en fin de semaine se tenaient systématiquement dans ce local dont la nécessité apparaît liée à la nature du service offert par l'employeur à sa clientèle, soit une intervention médicale ou chirurgicale d'urgence à tout moment. Le salarié était ainsi en pratique tenu de rester dans les locaux imposés de fait par l'employeur et situés à proximité immédiate du lieu de travail pour répondre sans délai aux demandes de la clientèle, sans qu'il soit établi qu'il pouvait vaquer librement à des occupations personnelles, ce que ne saurait constituer l'usage sur place d'un téléphone ou d'un poste de télévision ni la possibilité d'amener avec soi une tierce personne ou un animal, ce que déclarent avoir pu faire d'autres assistants sans qu'il soit d'ailleurs pour autant établi qu'il s'agissait également d'une pratique courante de Monsieur [O] [O]. Il convient donc de retenir l'ensemble des heures passées par Monsieur [O] [O] à la clinique et dans le local de garde comme des heures de travail effectif. A défaut de contrat de travail écrit, le nombre d'heures auxquelles Monsieur [O] [O] était soumis n'est pas précisément établi. Il produit un décompte détaillé semaine par semaine des heures réellement réalisées. Ses affirmations sur l'existence d'heures complémentaires sont corroborées par les lettres d'avertissement reçues en 2005 et 2006, qui indiquent, après avoir décrit le service normal du salarié : "Vous êtes aussi parfois appelé à réaliser des journées de vacation" en semaine et le samedi. L'employeur fait valoir que les gardes étaient organisées en accord entre les personnes qui devaient les assurer et que Monsieur [O] [O] connaissait donc son emploi du temps un mois à l'avance, argument qui n'est pas adapté dans la mesure où la réalité d'un travail à temps partiel n'est pas contestée. De même les relevés d'intervention pendant le service de garde sont sans emport sur la question en litige. Par ailleurs les indications données par la CLINIQUE [6] sur les heures effectivement réalisées ne contredisent pas utilement les éléments fournis par Monsieur [O] [O] dans la mesure notamment où elles ne concordent pas avec les mentions des bulletins de paie. La CLINIQUE [6] produit à cet égard une attestation de l'expert-comptable expliquant que "bien qu'intégrant la mention 'vacations' et suite à une erreur de paramétrage, le logiciel ressort automatiquement mais de manière erronée un nombre d'heures travaillées sans rapport avec l'emploi du vétérinaire assistant assurant les services de garde". Cette nouvelle allégation d'erreurs affectant les bulletins de paie ne peut être utilement opposée à Monsieur [O] [O] alors que l'employeur ne produit concurremment aucun élément convaincant sur la réalité du volume de travail, dont il lui appartenait de s'assurer par tout moyen approprié, et qu'elle qu'ait pu être par ailleurs la réalité d'une rémunération fixée sur un pourcentage des honoraires perçus par les vétérinaires associés. Il convient donc de retenir dans son principe le décompte de Monsieur [O] [O]. Le calcul des rappels est effectué par ce dernier sur la base d'un taux horaire de 16,80 € que la CLINIQUE [6] conteste. Il résulte toutefois des indications des bulletins de paie, en divisant le salaire mensuel brut hors congés payés par le nombre d'heures payées, que le taux horaire n'était pas inférieur à ce montant. Il convient dès lors d'entériner le calcul présenté par Monsieur [O] [O] et de condamner la CLINIQUE [6] au paiement du rappel de salaire correspondant. Les repos compensateurs et les indemnités compensatrices de congés payés se déduisent nécessairement des données relatives aux heures complémentaires. La convention collective applicable instaure une prime d'ancienneté qui n'a pas été versée à Monsieur [O] [O]. Il y a lieu à rappel de ce chef, en précisant que le montant principal n'entraîne pas le paiement de congés payés afférents. La CLINIQUE [6] a déclaré l'embauche de Monsieur [O] [O] et édité régulièrement des feuilles de paie. Elle a procédé à une analyse erronée du calcul des montants dus sans toutefois que soit établie une intention frauduleuse de sa part. Il ya donc lieu de débouter Monsieur [O] [O] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Sur la qualification du licenciement. Il est reproché à Monsieur [O] [O] de se trouver en situation d'exercice illégal de la profession vétérinaire. Toutefois les fonctions contractuelles de l'intéressé sont celles d'assistant vétérinaire et non de vétérinaire assistant, la CLINIQUE [6] étant la première responsable d'une situation dans laquelle le salarié était amené à exercer des responsabilités excédant ses compétences dans un domaine au surplus étroitement réglementé. Il n'est au demeurant nullement démontré, ni même sérieusement allégué, la production par Monsieur [O] [O] de faux documents, de renseignements mensongers ou la retenue abusive d'informations sur sa situation au regard de l'école vétérinaire et sur son cursus de formation. Il convient de retenir en outre que la CLINIQUE [6] ne s'est préoccupée de la situation de Monsieur [O] [O] au regard des textes du code rural régissant l'accomplissement d'actes de médecine et de chirurgie animales par de futurs vétérinaires non définitivement diplômés qu'à l'occasion d'une réclamation salariale de l'intéressé alors que la poursuite de cette activité, fût-ce, en adoptant sa thèse, en qualité de vétérinaire assistant, était conditionnée par la rédaction et la soutenance d'une thèse de doctorat, événements dont elle ne s'est aucunement souciée au long des 5 années de la relation contractuelle. La CLINIQUE [6] a ainsi créé une situation dont elle porte la responsabilité et qui ne saurait constituer à l'encontre de Monsieur [O] [O] une cause réelle et sérieuse de licenciement. Sur les incidences financières. Redéfini en tenant compte des heures complémentaires, le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1 425 €. Monsieur [O] [O] a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois, soit la somme de 2 850 €, outre les congés payés afférents. Calculée conformément aux dispositions de la convention collective, en tenant compte de l'ancienneté de Monsieur [O] [O] au 6 juin 2006, l'indemnité de licenciement doit être fixée à la somme de 1 852,50 €. Au vu des pièces justificatives produites, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de celle-ci, il convient de fixer les dommages-intérêts devant revenir à Monsieur [O] [O] en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 9 000 €. Sur les intérêts. Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la CLINIQUE [6] de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts à compter de la présente décision. Sur la remise de documents. Il appartiendra à la CLINIQUE [6] de remettre à Monsieur [O] [O], dans un délai de 15 jours francs à compter de la notification du présent arrêt, une attestation destinée au POLE EMPLOI et des bulletins de paie conformes à la décision, le prononcé d'une astreinte ne paraissant pas en l'état utile pour garantir l'exécution de cette obligation. Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens. Succombant au principal, la CLINIQUE [6] sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés. La somme qui doit être mise à la charge de la CLINIQUE [6] au titre des frais non compris dans les dépens exposés par Monsieur [O] [O] peut être équitablement fixée à 1 500 €. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [O] [O] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. L'infirmant pour le surplus et y ajoutant, Déclare le licenciement de Monsieur [O] [O] dépourvu de cause réelle et sérieuse. Condamne la CLINIQUE [6] à payer à Monsieur [O] [O] les sommes suivantes : - 39 609,20 € à titre de rappel de salaires sur heures complémentaires, - 3 960,92 € au titre des congés payés afférents, - 2 384,54 € à titre de rappel sur prime d'ancienneté, - 2 850 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 285 € au titre des congés payés afférents, - 20 722,80 € à titre de rappel sur repos compensateurs, - 1 852,50 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 9 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la CLINIQUE [6] de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts à compter de la présente décision. Ordonne à la CLINIQUE [6] de remettre à Monsieur [O] [O], dans un délai de 15 jours francs à compter de la notification du présent arrêt, une attestation destinée au POLE EMPLOI et des bulletins de paie conformes à la décision. Condamne la CLINIQUE [6] aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à Monsieur [O] [O] la somme de 1 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier,Le Président,