Cour d'appel, 11 juin 2024. 21/02314

11/06/2024 ARRÊT N° N° RG 21/02314 N° Portalis DBVI-V-B7F-OFXK SL/DG Décision déférée du 23 Mars 2021 TJ de toulouse 19/02093 Mme TANGUY [F] [N] [E] [N] C/ [W] [P] [BY] [P] INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à Me COHEN-TAPIA Me DESSART REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 1ere Chambre Section 1 *** ARRÊT DU ONZE JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTS Madame [F] [N] [Adresse 13] [Localité 18] Représentée par Me Annie COHEN-TAPIA, avocat au barreau de TOULOUSE Monsieur [E] [N] [Adresse 13] [Localité 18] Représenté par Me Annie COHEN-TAPIA, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉS Monsieur [W] [P] [Adresse 10] [Localité 18] Représenté par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE Madame [BY] [P] [Adresse 10] [Localité 18] Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant S. LECLERCQ, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. DEFIX, président A.M. ROBERT, conseiller S. LECLERCQ, conseiller Greffier, lors des débats : N.DIABY ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par M. DEFIX, président, et par N.DIABY, greffier de chambre EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE M. [X] [N] était propriétaire d'une parcelle sise lieudit [Adresse 15] à [Localité 18], cadastrée section F n°[Cadastre 14], d'une contenance de 31 a 40 ca, qu'il avait acquise par acte du 31 juillet 1979. Par la suite, cette parcelle a été cadastrée section AE n°[Cadastre 1]. Cette parcelle est située en zone agricole. Par acte du 5 décembre 2017, M. [X] [N] a fait assigner M. [W] [P] propriétaire de la parcelle cadastrée section AH n°[Cadastre 9], [Adresse 10] à [Localité 18], et désormais cadastrée section AH n° [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] , devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse afin que soit ordonnée une expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, visant au désenclavement de sa parcelle AE n°[Cadastre 1]. Il soutenait que le seul accès à cette parcelle consistait dans un passage situé dans le prolongement du [Adresse 17]. Il se plaignait que M. [W] [P] avait récemment condamné l'accès à sa parcelle en élevant un mur en moëllons et en plaçant un portail à double battant au bout du [Adresse 17]. L'affaire a été inscrite au rôle du tribunal de grande instance de Toulouse, sous le numéro 17/2078. M. [X] [N] a appelé en cause des personnes possédant des parcelles limitrophes afin que l'expertise leur soit opposable, notamment : - M. [M] [U] ; - Mme [V] [L] ; - Mme [BY] [P] ; - Mme [Z] [J] ; - M. [I] [B] ; - M. [R] [B] ; - M. [O] [B] ; - Mme [Y] [B]. Par acte du 27 décembre 2017, la parcelle AE n°[Cadastre 1] a été divisée en deux parcelles : - une parcelle située à [Localité 18], lieu-dit [Adresse 15], cadastrée section AE n°[Cadastre 11] lieu-dit [Adresse 15] d'une surface de 15 a 39 ca, donnée à M. [E] [N], frère de [X] [N] ; - une parcelle située à [Localité 18], lieu-dit [Adresse 15], cadastrée section AE n°[Cadastre 12] lieu-dit [Adresse 15] d'une surface de 15 a 39, conservée par M. [X] [N]. Suite au décès le 6 avril 2018 de Monsieur [X] [N], propriétaire de la parcelle cadastrée section AE numéro [Cadastre 12], l'affaire enregistrée devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse sous le n° RG 17/2078 a été radiée, de même que les appels en cause des propriétaires des parcelles limitrophes. Les cinq enfants de M. [X] [N] ont procédé au partage entre eux de la parcelle située à [Localité 18], lieu-dit [Adresse 15], cadastrée section AE n°[Cadastre 12] lieu-dit [Adresse 15], suivant acte reçu par Maître [C], notaire à [Localité 16]. Aux termes dudit acte, Madame [F] [N] et Monsieur [E] [N], fille et fils de [X] [N], ont été attributaires de droits indivis à concurrence de moitié en pleine propriété chacun sur la parcelle cadastrée section AE numéro [Cadastre 12]. Par acte du 13 mai 2019, Madame [F] [N] et Monsieur [E] [N] ont assigné M. [W] [P] et Mme [BY] [P] devant le tribunal de grande instance de Toulouse afin de voir, sur le fondement de l'article 682 du code civil, constater que leur parcelle AE n° [Cadastre 12] est enclavée, dire qu'il existe une servitude de passage sur la parcelle cadastrée initialement section AH n°[Cadastre 9], située [Adresse 10] à [Localité 18], et désormais cadastrée section AH n° [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] appartenant aux consorts [P] et ordonner à ceux-ci de remettre les clés du portail enclavant la parcelle ou à défaut la destruction dudit portail. Par un jugement du 23 mars 2021, le tribunal judiciaire de Toulouse a : - ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture au jour de l'audience de plaidoiries ; - rejeté les demandes de Madame [F] [N] et Monsieur [E] [N]; - condamné in solidum Madame [F] [N] et Monsieur [E] [N] à payer 1.500 euros à Madame [BY] [P] et Monsieur [W] [P], sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - condamné Madame [F] [N] et Monsieur [E] [N] aux entiers dépens de l'instance. Pour statuer ainsi, le premier juge a relevé que l'état d'enclave de la parcelle AE n° [Cadastre 12] n'était pas contesté par les consorts [P] ; que cependant les parcelles litigieuses ne sont pas contiguës, et que pour accéder au [Adresse 17] depuis la parcelle enclavée, il faut traverser d'autres parcelles que celles des consorts [P] ; qu'il n'est de ce fait pas établi que ceux-ci ont enclavé la parcelle AE n° [Cadastre 12] en installant un portail au [Adresse 10]. Il a dit que par ailleurs, pour pouvoir fixer l'assiette du passage au profit du fonds enclavé, les propriétaires de l'ensemble des fonds entourant le terrain enclavé doivent avoir été mis en cause dans la procédure, ce qui n'a pas été fait par les demandeurs, et que le tribunal était donc dans l'impossibilité de fixer l'assiette du droit de passage. Par déclaration en date du 21 mai 2021, M. et Mme [N] ont interjeté appel de l'ensemble des dispositions de ce jugement, sauf en ce qui concerne le rabat de l'ordonnance de clôture. - : - : - : - : - Par une ordonnance du 14 avril 2022 le conseiller chargé de la mise en état a donné injonction aux parties de rencontrer un médiateur, au visa de l'article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995. Les consorts [P] ont refusé de déférer à cette injonction. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 6 septembre 2023, Madame [F] [N] et Monsieur [E] [N], appelants, demandent à la cour, au visa des articles 682 et 683 du code civil, de : - déclarer que le fonds cadastré section AE, numéro [Cadastre 12] est enclavé ; - ordonner l'établissement d'une servitude de passage au profit du fonds cadastré section AE, numéro [Cadastre 12] appartenant aux consorts [N], A titre principal, - fixer l'assiette de cette servitude sur le chemin gravillonné situé sur le fonds cadastré section AH, numéros [Cadastre 5], [Cadastre 6] et [Cadastre 7] appartenant aux consorts [P] ; Subsidiairement, avant dire droit sur l'assiette de la servitude, - ordonner une mesure d'expertise ; - désigner un Géomètre-Expert avec notamment pour mission de faire des propositions d'assiette de la servitude et en particulier par une analyse du tracé le plus court et le moins dommageable, Dans tous les cas, - condamner in solidum les consorts [P] à leur payer la somme de 2.500,00 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Ils soutiennent que la parcelle cadastrée section AE n°[Cadastre 12] est enclavée comme ne disposant pas d'un accès à la voie publique. Ils font valoir, s'agissant de l'assiette de la servitude de passage, que faute d'accord entre les propriétaires des fonds voisins, elle ne peut être déterminée judiciairement qu'au regard des dispositions de l'article 683 du code civil. Ils indiquent que pour accéder depuis la voie publique à leur parcelle, il est nécessaire de traverser depuis le [Adresse 17] la propriété des consorts [P] puis les parcelles cadastrées section AE n°[Cadastre 2], [Cadastre 3] et [Cadastre 4] propriété des consorts [B]. Ils indiquent n'avoir pas mis en cause les consorts [B] car ces dernier ont expressément accepté qu'une servitude conventionnelle soit établie par acte notarié et n'ont jamais entravé le passage sur leur propriété. Ils soutiennent que la seule difficulté réside dans la détermination de l'assiette de la servitude sur la parcelle propriété des consorts [P], peu important qu'elle soit contiguë ou non à la parcelle AH n°[Cadastre 12]. Ils font valoir que cette difficulté n'en est pas une dès lors qu'un chemin existe de longue date, se prévalant du cadastre de 1949, d'un procès-verbal de bornage de 1999, du procès-verbal de constat d'huissier du 15 mai 2017, d'un courrier de la mairie de [Localité 18] du 17 mai 2018. Ils indiquent que la parcelle enclavée ne peut être ni exploitée, ni même entretenue par eux, qu'en l'état elle se trouve à l'état de friche et jouxte des parcelles bâties, et présente un danger potentiel d'incendie. Ils ajoutent que le chemin existant qui est de surcroît gravillonné constitue le passage le moins dommageable et le moins dispendieux pour les consorts [P]. Ils demandent dans ces conditions que la cour ordonne l'établissement d'une servitude de passage au profit du fonds cadastré section AE n°[Cadastre 12] et fixe son assiette sur le chemin gravillonné, propriété des consorts [P]. Subsidiairement, ils demandent une expertise judiciaire pour fixer l'assiette de la servitude de passage. Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 27 octobre 2021, Madame [BY] [P] et Monsieur [W] [P], intimés, demandent à la cour, au visa des articles 30 du code de procédure civile, et 682 et suivants du code civil, de : Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées, - débouter [F] [N] et [E] [N], Par voie de conséquences, - confirmer le jugement dont appel, Y ajoutant, - condamner [F] [N] et [E] [N] à leur payer la somme de 5 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner [F] [N] et [E] [N] aux entiers dépens dont distraction au profit de l'avocat soussigné. Ils ne contestent pas l'état d'enclave de la parcelle AE n°[Cadastre 12]. Ils soutiennent qu'il n'est pas démontré que le portail qu'ils ont mis en place se situerait sur une servitude de passage. Ils font valoir que le document cadastral datant de 1949 et le bornage datant de 1999 sont insuffisants à caractériser 30 ans d'usage continu. Ils font valoir qu'on ne peut leur opposer un plan de bornage auquel les consorts [N] sont étrangers, d'autant que leur fonds n'est pas mitoyen du fonds [P]. Ils soutiennent que l'autorisation de passage dont les consorts [N] bénéficieraient de la part des propriétaires riverains n'est d'aucune efficacité. Ils disent qu'en tout état de cause la servitude fondée sur l'état d'enclave doit être prise selon les critères de l'article 683 du code civil. Ils soutiennent que la parcelle n°[Cadastre 1] a été divisée en deux, AE n°[Cadastre 11] et [Cadastre 12], et que le fond de la parcelle AE n°[Cadastre 11] est situé à 22 m d'une voie d'accès desservant les parcelles voisines, peu important que les propriétaires des fonds aient édifié des murs. Ils soulignent que les propriétaires de l'ensemble des fonds entourant le fonds enclavé n'ont pas été mis en cause. L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 janvier 2024. L'affaire a été examinée à l'audience du 5 février 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION L'article 682 du code civil dispose : 'Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner.' Sur l'état d'enclave : L'état d'enclave de la parcelle située à [Localité 18], lieu-dit [Adresse 15], cadastrée section AE n°[Cadastre 12] lieu-dit [Adresse 15] n'est pas contesté par les consorts [P]. Complétant le jugement dont appel, il y lieu de déclarer que le fonds cadastré section AE, numéro [Cadastre 12] est enclavé. Sur l'assiette du droit de passage : L'article 683 du code civil dispose : 'Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique. Néanmoins, il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.' Selon l'article 684 du code civil, 'Si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes. Toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés, l'article 682 serait applicable.' Selon l'article 685 du code civil, 'L'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminés par trente ans d'usage continu. L'action en indemnité, dans le cas prévu par l'article 682, est prescriptible, et le passage peut être continué, quoique l'action en indemnité ne soit plus recevable.' En l'espèce, les parcelles AE n°[Cadastre 12] (issue de la parcelle n°[Cadastre 1]) et les parcelles AH [Cadastre 5], [Cadastre 6] et [Cadastre 7] (anciennement AH n°[Cadastre 9]) ne sont pas contiguës. Néanmoins, la cessation de l'état d'enclave au moyen d'un droit de passage n'implique ni que l'assiette du passage se situe exclusivement sur les fonds contigus du fonds enclavé, ni qu'elle doive grever un seul fonds. Il ressort d'un procès-verbal de constat d'huissier du 15 mai 2017 que le [Adresse 17] est goudronné. Ce chemin conduit à une propriété au numéro [Adresse 10]. L'accès à cette propriété est délimité et sécurisé au bout du [Adresse 17] par un mur en moellon à l'état brut et un portail à double battant. M. [N] a déclaré : 'Mon neveu, M. [P], demeure au [Adresse 10]. Il a condamné cet accès qui est le seul qui me permet d'accéder à ma parcelle.' Après le portail, le [Adresse 17] se poursuit par une allée gravillonnée. L'huissier a accédé à la parcelle de M. [N] en prolongeant le [Adresse 17], après le portail : à 80 m environ dans le prolongement du [Adresse 17] et après le portail, il a tourné sur la droite et s'est dirigé vers une parcelle en friche. Une fois sur la parcelle en friche, M. [N] a déclaré : 'Il s'agit de la parcelle n°[Cadastre 1] dont je suis propriétaire'. La parcelle voisine, derrière le mur en moellons, est construite. M. et Mme [N] font valoir que le passage s'exerce de longue date par le chemin gravillonné dans le prolongement du [Adresse 17]. Bien qu'ils n'invoquent pas expressément la prescription trentenaire visée à l'article 685 du code civil, mais au contraire, demandent la fixation de l'assiette selon les modalités de l'article 683 du code civil, il convient de s'interroger sur un usage continu depuis 30 ans à la date de l'assignation, soit depuis le 13 mai 1989, de l'assiette d'un passage par la parcelle AH n° [Cadastre 9] devenue AH n° [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] des consorts [P]. Ces derniers contestent un tel usage trentenaire. En l'espèce, la parcelle F n°[Cadastre 14], devenue AE n°[Cadastre 1], puis AE n° [Cadastre 11] et [Cadastre 12], a été acquise le 31 juillet 1979 par [X] [N]. Le plan cadastral actuel fait apparaître un chemin qui traverse la parcelle AH n° [Cadastre 9] devenue AH n° [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] dans le prolongement du [Adresse 17]. Ce chemin apparaissait déjà sur le plan de bornage de 1949 : un chemin traversait la parcelle [Cadastre 8] devenue AH n°[Cadastre 9] dans le prolongement du [Adresse 17]. Un courrier de la mairie de [Localité 18] du 17 mai 2018 qualifie ce chemin de chemin de servitude. Le plan de bornage de la parcelle AH n°[Cadastre 9] du 20 septembre 1999 fait apparaître un 'chemin d'accès existant en servitude sur propriété de M. [P]' sur cette parcelle. Ce chemin est le prolongement d'un chemin désigné comme 'chemin d'accès existant' longeant le fossé depuis la propriété [P] en direction de la propriété de M. [U] le long des parcelles [Cadastre 4], [Cadastre 3] et [Cadastre 2]. Mme [Z] [J], Mme [Y] [B], M. [I] [B], M. [R] [B], Mme [H] [B] épouse [G] , M. [O] [B] sont les propriétaires des parcelles [Cadastre 2], [Cadastre 3] et [Cadastre 4], suivant relevé de propriété DGI 2021. M. et Mme [N] disent qu'ils bénéficient d'une tolérance pour passer par ces parcelles Ils disent que le chemin de servitude longe les parcelles [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 4] appartenant aux consorts [B] avant d'arriver sur la parcelle anciennement cadastrée AH n°[Cadastre 9] des consorts [P], et que les consorts [B] n'ont jamais entravé le passage sur leur propriété. Plusieurs membres de l'indivision [B] ([B] [S], [B] [D], [B] [K], [B] [R], [B] [O], [H] [B] épouse [G]) attestent être prêts à consentir une servitude conventionnelle de passage sur leurs parcelles. En tout état de cause, les plans cadastraux de 1949 et actuel qui font apparaître un chemin dans le prolongement du [Adresse 17], sans le qualifier, le courrier du maire de [Localité 18] du 17 mai 2018 qui le qualifie de chemin de servitude mais ne peut créer de droit, le plan de bornage de 1999 signé par M. [W] [P] et par M. [U], M. [T], M. [A], qui n'est opposable qu'entre ces parties et ne fait donc pas preuve d'une servitude se poursuivant au bénéfice de la parcelle AE [Cadastre 1], devenue AE n°[Cadastre 11] et [Cadastre 12], et la position des consorts [B] en faveur d'un passage sur leurs parcelles ne suffisent pas à établir l'assiette d'une servitude de passage par la parcelle AH n° [Cadastre 9] devenue AH n° [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] des consorts [P] par un usage continu trentenaire. On peut se demander si ce chemin dans le prolongement du [Adresse 17] n'est pas en réalité un chemin d'exploitation qui était destiné à desservir toutes les parcelles agricoles riveraines. L'assiette de la servitude de passage ne peut être déterminée judiciairement qu'au regard des dispositions de l'article 683 du code civil. Or, ce n'est que dès lors que les propriétaires concernés sont mis en cause, que les juges du fond peuvent fixer l'assiette conformément à l'article 683 du code civil. A cet égard, les consorts [B] propriétaires de parcelles voisines de la parcelle AE n°[Cadastre 12] ne sont pas dans la cause. Par ailleurs, il ressort du procès-verbal de constat d'huissier du 11 octobre 2017 et de la photographie en page 4 des conclusions [P] qu'il y a une maison à côté de la parcelle AE n°[Cadastre 11], et qu'une voie d'accès dessert cette maison. Ainsi un désenclavement pourrait être envisagé en passant par la parcelle AE n° [Cadastre 11] puis les parcelles [Cadastre 2] et [Cadastre 3] vers cette voie d'accès, dont il reste à préciser si elle est une voie privative ou une voie publique. Pour déterminer le passage le plus court du fonds enclavé à la voie publique, ou le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé, au moyen le cas échéant d'une expertise judiciaire telle que réclamée subsidiairement par les consorts [N], il conviendrait que tous les propriétaires des fonds par lesquels le désenclavement pourrait être assuré soient dans la cause. Or, seuls les consorts [P] ont été assignés par Mme [F] [N] et M. [E] [N]. Selon l'article 555 du code de procédure civile, les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause. En l'espèce, il n'y a pas eu d'évolution du litige depuis la première instance. Il n'y a donc pas lieu pour la cour d'inviter à ce stade les consorts [N] à appeler tous les propriétaires concernés en cause. La demande de fixation de l'assiette de la servitude de passage formée contre les seuls consorts [P] est irrecevable. Infirmant le jugement dont appel, Mme [F] [N] et M. [E] [N] seront déclarés irrecevables en leur demande de fixation de l'assiette de la servitude de passage. Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : Mme [F] [N] et M. [E] [N], parties perdantes, seront condamnés aux dépens de première instance, ainsi que décidé par le premier juge, et aux dépens d'appel, avec application au profit de Me Thalamas de la Selarl T et L avocats, avocat qui le demande, des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Les dispositions du jugement dont appel relatives aux frais irrépétibles seront confirmées. Compte tenu de l'équité, M. [W] [P] et Mme [BY] [P] seront déboutés de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel et non compris dans les dépens. Mme [F] [N] et M. [E] [N] seront déboutés de leur demande sur le même fondement. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant dans les limites de sa saisine, Infirme le jugement du tribunal judiciaire de Toulouse du 23 mars 2021, sauf en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ; Statuant à nouveau sur le chef infirmé, complétant le jugement dont appel et y ajoutant, Déclare que le fonds situé à [Localité 18] lieu-dit [Adresse 15], cadastré section AE, numéro [Cadastre 12] lieu-dit [Adresse 15] est enclavé ; Déclare Mme [F] [N] et M. [E] [N] irrecevables en leur demande de fixation de l'assiette de la servitude de passage ; Les condamne aux dépens d'appel, avec application au profit de Me Thalamas de la Selarl T et L avocats, avocat qui le demande, des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Déboute M. [W] [P] et Mme [BY] [P] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel et non compris dans les dépens ; Déboute Mme [F] [N] et M. [E] [N] de leur demande sur le même fondement. Le Greffier Le Président N. DIABY M. DEFIX.