Cour d'appel, 23 novembre 2023. 22/00578

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 23 NOVEMBRE 2023 PRUD'HOMMES N° RG 22/00578 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MQ6H S.A.R.L. PROTIMING c/ Madame [E] [T] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 janvier 2022 (R.G. n°F 20/00533) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Bordeaux, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 03 février 2022. APPELANTE : S.A.R.L. PROTIMING prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] Représentée et assistée par Me Sylvie MAZARDO de la SELARL SYLVIE MAZARDO, avocat au barreau d'ORLEANS INTIMÉE : [E] [T] née le 12 Novembre 1992 à [Localité 9] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1] Représentée par Me Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX Assistée par Me Florence MONTET substituant Me BISIAU COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 20 septembre 2023 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Eric Veyssière, président, Madame Marie-Paule Menu, présidente, Madame Valérie Collet, conseillère, qui en ont délibéré. greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour. EXPOSE DU LITIGE Mme [E] [T] a été engagée le 2 juin 2016 par la sarl Protiming en qualité d'opératrice, dans le cadre d'un contrat de travail intermittent à temps partiel renvoyant aux dispositions de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec. La durée mensuelle du travail était fixée à 34,670 heures; elle a été portée à 35 heures sur la période du 1er janvier 2019 au 28 février 2019 en raison d'un surcroît temporaire d'activité. Les parties s'accordaient sur une rémunération annuelle brute de 1392,32 euros et le versement chaque mois d'une somme égale au 1/12ième de la rémunération annuelle. Mme [T] a été absente, pour maladie du 1er octobre 2017 au 31 octobre 2017, pour cause de congé maternité du 1er novembre 2017 au 31 janvier 2018. Le 5 décembre 2018, l'INSEE a fait droit à la demande que la société Protiming lui avait adressée en cours d'année afin qu'il lui attribue le code 9319Z en lieu et place du code 6201Z au motif que son activité relevait des dispositions de la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005. Celle-ci a été mentionnée sur les bulletins de salaire de Mme [T] à compter du mois de janvier 2019. Le 9 octobre 2019, la société Protiming a notifié un avertissement à Mme [T], qui l'a contesté par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 12 octobre 2019. La société Protiming a convoqué Mme [T] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 6 janvier 2020, par un courrier du 6 décembre 2019. Mme [T] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par un courrier du 1er février 2020. Considérant qu'elle n'avait pas été entièrement remplie de ses droits en matière salariale et que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux de diverses demandes en paiement par un courrier reçu le 19 mai 2020. Par jugement du 7 janvier 2022, le conseil de prud'hommes de Bordeaux : - s'est déclaré compétent territorialement pour connaître du litige opposant Mme [T] à la société Protiming; - a dit et jugé que du 2 juin 2016 au 31 décembre 2018, la convention collective des bureaux d'études techniques (Syntec) était applicable au contrat de travail de Mme [T]; - a requalifié le contrat intermittent à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps complet sur cette période; - a dit et jugé le contrat intermittent à temps partiel non conforme pour la période du 1er janvier 2019 au 5 février 2020; - a requalifié le contrat intermittent à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps complet sur cette période; - a jugé n'y avoir lieu à annuler l'avertissement; - a jugé que la société Protiming ne s'était pas rendue coupable de dissimulation d'emploi et n'avait manqué ni à son obligation de sécurité ni à son obligation de loyauté; - a jugé le licenciement de Mme [T] sans cause réelle et sérieuse; - a condamné la société Protiming à verser à Mme [T] : * 30. 827,73 euros à titre de rappel de salaire à compter du 1er janvier 2017, outre 3 082,77 euros pour les congés payés afférents, * 188,24 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté de janvier 2019 à janvier 2020, outre 18,82 euros pour les congés payés afférents, * 72,38 euros à titre de rappel de prime exceptionnelle, outre 7,24 euros pour les congés payés afférents, * 132,76 euros à titre de rappel de prime de vacances, * 1 262,02 euros à titre de rappel de l'indemnité de licenciement, * 2 992,26 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre 299,23 euros pour les congés payés afférents, * 4 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - ordonné la remise des bulletins de paie depuis janvier 2017 et des documents sociaux de fin de contrat rectifiés suivant le jugement, sous astreinte journalière de 30 euros, à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement, et ce pour une durée de 30 jours; - débouté Mme [T] du surplus de ses demandes; - rappelé que l'exécution provisoire est de droit, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois; - condamné la société Protiming aux entiers dépens d'instance et frais éventuels d'exécution du présent jugement. La société Protiming en a relevé appel par une déclaration du 3 février 2022. Mme [T] a relevé appel incident par voie de conclusions. L'ordonnance de clôture est en date du 29 août 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 27 septembre 2023, pour être plaidée. Par ses dernières conclusions, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 17 octobre 2022, la société Protiming demande à la cour de : - la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes; - avant-dire droit, ordonner à Mme [T] de produire aux débats les bulletins de salaire remis par ses autres employeurs du 1er janvier 2019 au 5 février 2020; - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * requalifié le contrat intermittent à temps partiel de Mme [T] en contrat à durée indéterminée à temps complet pour la période courant du 1er janvier 2019 au 5 février 2020 et fait droit aux demandes de rappel de salaire et de congés payés à ce titre, * dit et jugé le licenciement de Mme [T] sans cause réelle et sérieuse, * condamné la société au versement de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * condamné la société au paiement d'un rappel de prime d'ancienneté et les congés payés afférents, au rappel de prime exceptionnelle et les congés payés afférents, au rappel de prime de vacances; - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * débouté Mme [T] de sa demande d'annulation de l'avertissement, * dit et jugé que la société n'avait pas commis de dissimulation d'emploi, * débouté Mme [T] de ses demandes subséquentes; - débouter Mme [T] de sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - condamner Mme [T] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société Protiming fait valoir en substance que : - s'agissant de la demande de requalification du contrat de travail : proposant depuis sa création des prestations de chronométrage sportif, elle relève en réalité comme tous les autres chronométreurs de la convention collective nationale du sport qui prévoit le recours au contrat de travail intermittent; ainsi, le 5 décembre 2018, à première demande de sa part, l'INSEE accepté de substituer au code naf n° 6201Z qu'elle lui avait attribué par erreur à sa création le code 93119Z ; le chronométrage est son activité principale et les activités prises en compte par les premiers juges n'en sont que l'accessoire; Mme [T], qui travaillait par ailleurs et notamment en qualité d'assistante d'éducation, n'a dans tous les cas jamais travaillé à temps plein et de manière continue et ne se tenait nullement à sa disposition en permanence; - s'agissant du licenciement : le refus de Mme [T], qui effectuait pourtant régulièrement des prestations en dehors de la région bordelaise, de se rendre aux Boucles du 17ième le 24 novembre 2019 puis à la Corrida de [Localité 4] le 29 novembre 2019 caractérise de la part de l'intéressée un manquement à ses obligations contractuelles qui rendait impossible la poursuite de la relation de travail; ce refus est d'autant plus grave que Mme [T] avait été informée de ces déplacements plus d'un mois avant le premier d'entre eux; Mme [T] fort opportunément se prévaut des termes d'un contrat dont elle discute par ailleurs la régularité; - s'agissant de l'avertissement : elle a pris connaissance de l'état de l'ordinateur qu'elle avait mis à la disposition de Mme [T] au retour de son gérant au mois de septembre 2019; l'expert qui l'a examiné a conclu qu'il avait été jeté à terre; - Mme [T] a été entièrement remplie de ses droits s'agissant des congés payés qu'elle avait acquis et des heures de travail qu'elle a effectivement réalisées; - tirant en réalité profit d'une législation qui ne lui était pas applicable et ayant délibérément provoqué la rupture de son contrat de travail parce qu'elle voulait pouvoir travailler en région bordelaise uniquement, Mme [T] doit en équité conserver la charge des frais qu'elle a choisis d'engager. Par ses dernières conclusions, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 3 août 2023, Mme [T] demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a : * limité le rappel de prime de vacances à la somme de 132,76 euros, * limité les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 4 900 euros , * rejeter ses demandes en annulation de l'avertissement, en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement l'obligation de sécurité, au titre de d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé; - infirmant le jugement sur ces points et statuant à nouveau, * annuler l'avertissement du 4 octobre 2019, * condamner la société Protiming à lui payer à Mme [T] 6 500 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 308,28 euros à titre de prime de vacances, 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, 9754,32 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé; - y ajoutant, * condamner la société Protiming à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 au titre de la procédure d'appel, * assortir les condamnations correspondant aux créances salariales des intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes, * assortir les condamnations indemnitaires des intérêts au taux légal à compter du jugement pour les dommages et intérêts obtenus devant le conseil des prud'hommes et confirmés en appel, * assortir les condamnations indemnitaires des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir pour les sommes complémentaires obtenues devant la cour, - ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de 1343-2 du code civil. Mme [T] fait valoir en substance que: - s'agissant de l'avertissement: l'état de la charnière de l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur lorsqu'elle le lui a restitué au mois d'août 2019 ne résulte aucunement d'une détérioration volontaire de sa part mais de l'usure; l'employeur en a au surplus eu connaissance dès le mois de juin 2019 soit plus de deux mois avant qu'il ne la sanctionne; - s'agissant de la requalification du contrat de travail: la convention collective Syntec y est expressément visée et ne prévoit pas la possibilité de conclure des contrats de travail intermittent pour l'emploi d'opératrice, de sorte qu'en l'absence d'accord collectif le contrat conclu le 2 juin 2016 est illicite; la société Protiming, dont les statuts établissent qu'elle a pour objet social outre le chronométrage la création d'évènements sportifs, le consulting, la réalisation de vidéos, des activités web d'inscription à des compétitions, la vente de matériels, un espace publicitaire sur le site internet et une boutique en ligne et dont le site internet mentionne parmi d'autres l'activité de créations graphiques, le stockage en cloud, ne rapporte pas la preuve que le changement de convention collective dont elle se prévaut résulte d'une erreur plutôt que de l'évolution de son activité postérieurement à son embauche; dans tous les cas le contrat conclu ne mentionne ni les périodes de travail ni la répartition des heures de travail à l'intérieur desdites périodes; - s'agissant des rappels de salaire: a) le contrat de travail intermittent étant requalifié en un contrat de travail à temps complet, la société Protiming est tenue au paiement du salaire correspondant à un temps complet, b) justifiant au mois de janvier 2019 d'une ancienneté de 2 ans et 7 mois et classée groupe 3 à ce titre, elle pouvait prétendre au paiement de la prime d'ancienneté et de la prime exceptionnelle prévues à l'article 9.2.3 de la convention collective nationale du sport, c) elle avait au 31 mai 2019 acquis 60 jours de congés qui ne lui ont pas été payés, d) la prime de vacances prévue par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec, ne lui a pas été versée; - le non respect de la suspension de son contrat de travail pendant son congé maladie et son congé maternité, le non respect des seuils et durées de travail et de repos et l'absence de visite médicale à l'embauche sont autant de manquements de la part de la société Protiming à l'obligation de sécurité qui incombe à l'employeur; - les mesures de rétorsion dont elle a fait l'objet en réponse à ses réclamations, la privation de son outil de travail et de la rémunération contractuelle au mois d'août 2019 puis à compter du mois de novembre suivant, la déduction injustifiée d'heures prétendument d'absence, la notification d'un avertissement non fondé, la déprogrammation à la dernière minute de sa participation à des évènements bordelais au profit de manifestations éloignées de son domicile, le recrutement concomitant d'auto entrepreneurs, le règlement et la remise tardifs du solde de tout compte et des documents de fin de contrat sont autant de manquements de la part de la société Protiming à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail qui incombe à l'employeur; - s'agissant du bien fondé de la rupture de son contrat de travail: celui-ci prévoyant expressément la possibilité de refuser trois missions par an, l'employeur qui ne rapporte pas la preuve de deux autres refus au cours de l'année ne pouvait pas valablement fonder le licenciement sur son refus de se rendre aux Boucles du 17ième le 24 novembre 2019 puis à la Corrida de [Localité 4] le 29 novembre 2019; la décision prise par l'employeur de la déprogrammer des évènements bordelais sur lesquels il l'avait d'abord positionnée pour l'envoyer à [Localité 8] et en région parisienne alors qu'il avait été convenu à la naissance de son premier enfant de limiter ses déplacements en dehors de la région bordelaise, est en réalité une mesure de représailles à la contestation qu'elle a émise à la notification de l'avertissement ; - le préjudice qui a résulté de la perte de son emploi doit être évalué à l'aune de la perte de revenus qui a suivi, de la minoration de ses droits à indemnisation compte-tenu de la dissimulation d'heures à laquelle l'employeur s'est livré, du caractère injustifié de la décision prise à son encontre, de son ancienneté, de son sérieux et de son dévouement; - il résulte de la requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à temps complet qu'elle n'a pas été entièrement remplie de ses droits au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement; - la non inscription sur ses bulletins de salaire de la totalité des heures qu'elle a effectuées procède de la part de l'employeur de la volonté de dissimulation prévue par le code du travail; - il serait inéquitable qu'elle conserve la charge des frais qu'elle a dû engager Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens desparties, il y a lieu de se référer aux conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, la cour observe qu'aucune des parties n'a interjeté appel principal ou incident s'agissant du chef du dispositif du jugement qui déclare le conseil de prud'hommes territorialement compétent pour connaître du litige, de sorte que la cour ne s'en trouve pas saisie et n'a pas à confirmer le jugement de ce chef. I - Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail Sur l'annulation de l'avertissement Le conseil de prud'hommes, juge du contrat de travail, saisi de la contestation sur le bien fondé d'une sanction disciplinaire, peut l'annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. L'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction; le salarié produisant pour sa part les éléments qui viennent à l'appui de ses allégations. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai, à l'exercice de poursuites pénales. Le délai de deux mois prévu par l'article L. 1332-4 susvisé ne court qu'à compter du jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs reprochés au salarié. En l'espèce, il résulte de la lettre du 9 octobre 2019, qui fonde la sanction et fixe les limites du litige, que Mme [T] a reçu un avertissement en raison de l'état de l'ordinateur - écran hors d'usage, non refermable, casse sur le bloc du bas ( arête du haut de l'ordinateur), reformatage complet du disque dur - absence des logiciels installés Race Résult Chrome et Excel - lorsqu'elle l'a restitué à l'employeur au mois d'août 2019. Il ressort du mail que son General Manager a adressé à Mme [T] le 5 juin 2019 que la société Protiming savait à cette date que l'ordinateur était cassé et qu'il devait être confié à un magasin spécialisé pour réparation. La société Protiming, qui ne justifie pas en l'état des pièces du dossier que l'écran était hors d'usage et ne pouvait plus être fermé, que le bloc du bas était cassé et que les logiciels déjà en place lorsqu'il avait été remis à Mme [T] avaient été désinstallés, ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'elle a eu connaissance du manque de soin de la salariée qu'elle allègue dans les deux mois qui ont précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. Il s'en déduit que l'état de l'ordinateur ne pouvait pas à lui seul donner lieu à l'engagement de la procédure disciplinaire et que l'avertissement doit être annulé. Le jugement déféré sera infirmé dans ses dispositions qui déboutent Mme [T] de sa demande en annulation. Sur la requalification du contrat de travail intermittent en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet Le contrat de travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents, qui par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées correspondant aux fluctuations d'activités. La conclusion d'un contrat de travail intermittent nécessite l'existence d'un accord collectif qui autorise à recourir à ces contrats de travail pour des emplois déterminés et d'un accord écrit entre le salarié et l'employeur comportant des mentions obligatoires. Le contrat de travail intermittent conclu en l'absence d'une convention ou d'un accord collectif le prévoyant doit être déclaré illicite et être requalifié en un contrat de travail à temps complet, sans que l'employeur puisse rapporter la preuve que le salarié ne se trouvait pas à sa disposition. Si, dans les relations collectives de travail une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l'activité principale de l'entreprise, dans les relations individuelles, le salarié, à défaut de se prévaloir de cette convention, peut demander l'application de la convention collective mentionnée dans le contrat de travail. ( Cass. Soc, 05 juillet 2023, pourvoi n° 22-10.424). En l'espèce, le contrat de travail précise à l'article Engagement : ' Cette qualification (d'opératrice) correspond au coefficient 220 prévu par la convention collective de Bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseil (SYNTEC 3018)', à l'article Dispositions diverses : ' Les parties s'engagent à respecter les dispositions légales, règlementaires et conventionnelles en vigueur dans l'entreprise et Madame [T] [E] déclare avoir pris connaissance du règlement intérieur et avoir été informée que la convention collective Bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseil (SYNTEC3018) est applicable dans l'entreprise ou dans l'établissement PROTIMING'. La référence à la convention collective Syntec dans le contrat de travail conclu entre les parties vaut reconnaissance de l'application de la convention à l'égard de Mme [T]. En conséquence il convient de faire application des dispositions de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec. La convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec, ne prévoit pas la possibilité de conclure un contrat de travail intermittent pour l'emploi occupé par Mme [T]. Dès lors, en l'absence d'accord d'entreprise prévoyant le recours à un tel contrat, le contrat de travail intermittent conclu entre les parties doit être requalifié en un contrat de travail à temps complet. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui ordonnent la requalification du contrat de travail conclu entre les parties en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. Sur le rappel de salaire subséquent En cas de requalification d'un contrat de travail intermittent en un contrat de travail à temps complet, l'employeur est tenu d'un rappel de salaire sur la base d'un temps complet, peu important que le salarié ne se soit pas tenu à la disposition de l'employeur. (Cass.Soc.; 19 février 2014; pourvoi n° 12-17.443; Cass.soc.; 06 janvier 2021; pourvoi n° 19-14.159). Il s'ensuit que: - les développements de la société Protiming sur les emplois occupés par Mme [T] par ailleurs sont inopérants et sa demande de production des bulletins de salaire correspondants sans objet; - que Mme [T] est en conséquence fondée à réclamer sur la base d'un temps complet le paiement à titre de rappel de salaire de la somme de 30.827,73 euros, outre 3082,77 euros pour les congés payés afférents, ces montants ne donnant lieu en leur calcul à aucune critique de la part de l'employeur qui ne fournit aucun élément permettant de remettre en cause leur évaluation parfaitement justifiée au vu des pièces produites aux débats. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui condamnent la société Protiming à payer à Mme [T] 30.827,73 euros à titre de rappel de salaire et 3082,77 euros pour les congés payés afférents. Sur la prime de vacances La convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec , prévoit le versement à l'ensemble des salariés d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévues par la convention collective de l'ensemble des salariés. Mme [T] est en conséquence fondée à réclamer à titre de rappel la somme de 308,28 euros, son versement ne donnant lieu ni en son principe ni en son calcul à aucune critique de la part de l'employeur qui ne fournit aucun élément permettant de remettre en cause leur évaluation parfaitement justifiée au vu des pièces produites aux débats. La société Protiming est condamnée à son paiement. Le jugement déféré sera infirmé dans ses dispositions qui condamnent la société Protiming à payer à Mme [T] la somme de 132,76 euros à ce titre. Sur la prime d'ancienneté et la prime exceptionnelle Embauchée postérieurement au 1er avril 2010 et classée groupe 3, Mme [T] peut prétendre, en application des dispositions combinées de l'article 9.2.3 de la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 et des articles 1 et 3 de l'accord du 30 mars 2011, au paiement à titre de rappel sur la prime d'ancienneté de la somme de 188,24 euros, outre 18,82 euros pour les congés payés afférents et au paiement à titre de rappel sur la prime exceptionnelle de la somme de 72,38 euros, outre 7,23 euros pour les congés payés afférents, ces rappels ne donnant lieu ni en leur principe ni en leur calcul à aucune critique de la part de l'employeur qui ne fournit aucun élément permettant de remettre en cause leur évaluation parfaitement justifiée au vu des pièces produites aux débats. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui condamnent la société Protiming à payer à Mme [T] au titre de la prime d'ancienneté 188,24 euros, outre 18,82 euros pour les congés payés afférents, au titre de la prime exceptionnelle 72,38 euros, outre 7,23 euros pour les congés payés afférents. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Mme [T], dont les bulletins de salaire établissent qu'à la date du 31 mai 2018 elle avait épuisé les 60 jours de congés dont elle disposait et que chacun des jours de congés qu'elle a ensuite acquis a été indemnisé, doit être déboutée de sa demande. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui déboutent Mme [T] de sa demande en paiement à ce titre. Sur le manquement à l'obligation de sécurité Embauchée le 2 juin 2016 , Mme [T] devait être soumise à une visite médicale à cette occasion, dans les conditions des articles R. 4624-10 et R. 4624-12 du code du travail dans leur version issue du décret n° 2012-135 du 30 janvier 2012, alors en vigueur, qui prévoyaient que le salarié devait bénéficier d'un examen médical par le médecin du travail avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai, sauf s'il était appelé à occuper un emploi identique présentant les mêmes risques d'exposition, si le médecin du travail était en possession de sa fiche d'aptitude établie en application de l'article R. 4624-47, si aucune inaptitude n'avait été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours soit des vingt-quatre mois précédents soit des douze mois précédents, selon que le salarié était réembauché par le même employeur ou qu'il changeait d'entreprise. Il n'est pas discutable que Mme [T] n'a pas bénéficié de visite médicale à l'occasion de son embauche et il ne résulte d'aucun des éléments du dossier qu'elle avait subi une première visite médicale dans les conditions susmentionnées; la société Protiming ne le discute d'ailleurs pas. Les courriels échangés par Mme [T] et la société Protiming entre le 13 octobre 2017 et le 17 octobre 2017 ont trait à l'établissement des bulletins de salaire et ne caractérisent ainsi pas la fourniture d'une prestation de travail de la part de la salariée comme allégué, partant un manquement à l'obligation de sécurité de la part de l'employeur. Il ne ressort d'aucun des éléments du dossier la violation des dispositions relatives à la durée du travail et aux repos par la société Protiming. En ne soumettant pas à l'occasion de son embauche Mme [T], dont aucun des éléments du dossier n'établit qu'elle occupait alors un poste identique présentant les mêmes risques d'exposition, à la visite médicale de l'article R.4624-10 du code du travail dans sa version issue du décret n° 2012-135 du 30 janvier 2012 alors en vigueur, la société Protiming a manqué à l'obligation de sécurité qui incombe à l'employeur. Mme [T], qui ne justifie d'aucun préjudice qui aurait résulté de l'absence de visite médicale, doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Sur le manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail Suivant les dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail le contrat de travail est exécuté de bonne foi. La décision prise par la société Protiming au mois d'avril 2019 de confier la préparation et le stockage des transpondeurs à une entreprise extérieure, singulièrement l'Adapei, relève en l'état des éléments du dossier du pouvoir de gestion de l'employeur. Mme [T] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que l'avertissement notifié le 9 octobre 2019 et sa programmation au mois d'octobre 2019 sur deux évènements ayant lieu en région parisienne ont été décidés par la société Protiming à titre de représailles, le changement de ton employé des mails échangés entre les parties à compter du 6 août 2019 et l'annulation de la sanction n'y suppléant pas. Il ressort uniquement des éléments du dossier que Mme [T] a restitué l'ordinateur portable mis à sa disposition le 6 août 2019 parce qu'il était cassé. Mme [T], qui conclut uniquement ( page 37 de ses conclusions) à l'allocation d'une somme de 5000 euros, ne justifie pas du préjudice moral et financier dont elle demande la réparation au titre à la fois des difficultés qui l'ont opposée à la société Protiming au mois de septembre 2019 et au mois de novembre 2019 s'agissant du paiement de sa rémunération et de la remise des documents de fin de contrat en ce compris le solde de tout compte le 24 février 2020. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui déboutent Mme [T] de sa demande en dommages intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail qui incombe à l'employeur. Sur le travail dissimulé L'article L 8221-2 du code du travail  prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'activité, telle que définie par l'article L 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d'emploi salarié dans les conditions de l'article L 8221-5. Aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il ne résulte d'aucune des différences entre le montant total net figurant sur les relevés d'activité pour les mois de août 2018, septembre 2018, octobre 2018 , novembre 2018 et mars 2019 et les bulletins de salaire produits par Mme [T] l'intention de la société Protiming de dissimuler une partie de l'activité de sa salariée. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui déboutent Mme [T] de sa demande à ce titre. II - Sur les demandes relatives à la rupture du contrat du travail Sur le bien fondé du licenciement Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Suivant la lettre du 1er février 2020, qui fonde le licenciement et fixe les limites du litige, Mme [T] a été licenciée pour avoir refusé de se rendre aux Boucles du 17ième à [Localité 8] le 24 novembre 2019, puis à la Corrida de [Localité 4] le 29 décembre 2019. Le 24 octobre 2019, la société Protiming a écrit à Mme [T] : ' LRAR Objet : Point de situation sur vos missions Madame, Nous vous adressons dans ce courrier un point de situation à date sur les différentes missions que vous aurez à effectuer prochainement avec notre société. Nous enregistrons en effet un départ d'un salarié au sein de notre structure et devons adapter les plannings de chacun. Par rapport au calendrier transmis au mois de juillet 2019, différentes évolutions sont à prendre en considération dont vous trouverez le détail ci-dessous: - Votre prestation à [Localité 5] du 27 octobre est annulée et non remplacée; vous serez néanmoins rémunérée comme le prévoit votre contrat. - Votre prestation à [Localité 3] du 11 novembre est annulée et remplacée par Les Boucles du 17ième à [Localité 8] le 23 et le 24 novembre; votre convocation vous sera transmise 10 jours avant l'événement. - Prestation de collage de transpondeurs du mois de décembre annulée et remplacée par la Corrida de [Localité 4] les 28 et 29 décembre; votre convocation vous sera transmise 10 jours avant l'événement. Il est à noter que notre calendrier d'évènements est de plus importants en Région Centre et à [Localité 8], nous comptons donc sur votre totale disponibilité en 2020. Enfin, pourrez-vous nous avertir dès que vous aurez la possibilité de recevoir nos mails, avez-vous de nouveau un ordinateur ' Vous remerciant (...)'. Par réponse adressée par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 31 octobre 2019, Mme [T] a informé la société Protiming de son refus d'intervenir sur des manifestations se déroulant à [Localité 8] et en région Centre. Il n'est pas discutable, ni d'ailleurs discuté par l'intéressée, que Mme [T] ne s'est présentée à aucun des deux évènements. L' Article IV du contrat de travail conclu entre les parties prévoyait : ' (...) La salariée aura la possibilité de refuser une intervention 3fois par an. '. Il ne ressort d'aucun des éléments du dossier que Mme [T] avait déjà opposé trois refus à la société Protiming au cours des douze mois précédents. Pour finir de répondre à l'argumentaire de la société Protiming, la cour relève encore que Mme [T] est fondée à se prévaloir des dispositions figurant dans son contrat de travail qui s'imposent aux parties, la possibilité offerte à la salariée de refuser trois participations étant liée à l'accord conclu et non aux règles du contrat intermittent. Le grief n'est ainsi pas fondé. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui jugent le licenciement de Mme [T] dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières du licenciement S'agissant des dommages-intérêts sollicités sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail à raison du caractère injustifié du licenciement dont Mme [T] a fait l'objet, il sera observé que l'intéressée était âgée de 28 ans et justifiait de plus de trois années d'ancienneté au jour de la rupture de son contrat de travail, qu'elle a été admise au bénéfice de l'allocation de retour à l'emploi du 1er février 2020 au 30 novembre 2020, que sa collaboration avec le Ministère de l'Education Nationale et de la Jeunesse pour l'emploi d'assistante d'éducation débutée le 1er septembre 2016 et renouvelée depuis le 1er septembre de chaque année s'est poursuivie, que l'Ogec du Lycée [7] sis à [Localité 6] l'a recrutée pour la période du 22 février 2023 au 17 mars 2023 au poste de secrétaire pédagogique, que la relation s'est ensuite poursuivie. Dans ces conditions, en application du barème prévu par les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail prévoyant une indemnité minimale de 1 mois s'agissant d'une société employant habituellement moins de onze salariés , il sera alloué à Mme [T] une somme de 4900 euros. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Mme [T], par l'effet de la requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à temps plein, peut prétendre au titre des indemnités de rupture à un rappel de 1262,02 euros au titre de l'indemnité de licenciement et à un rappel de 2992,26 euros outre 299,23 euros pour les congés payés afférents au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ces rappels ne donnant lieu en leur calcul à aucune critique de la part de l'employeur qui ne fournit aucun élément permettant de remettre en cause leur évaluation parfaitement justifiée au vu des pièces produites aux débats. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui condamnent la société Protiming à payer à Mme [T] 1262,02 euros à titre de solde sur l'indemnité de licenciement et 2992,26 euros outre 299,23 euros pour les congés payés afférents à titre de solde sur l'indemnité compensatrice de préavis. III - Sur les frais du procès Le jugement déféré mérite confirmation dans ses dispositions tenant aux dépens et aux frais irrépétibles. La société Protiming, qui succombe devant la cour, doit supporter les dépens d'appel, au paiement desquels elle sera condamnée en même temps qu'elle sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de ne pas laisser à Mme [T] la charge de ses frais irrépétibles d'appel. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Protiming sera condamnée à lui verser la somme de 1500 euros. IV- Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts Les condamnations porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales, à compter du jugement de première instance pour les créances de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de frais irrépétibles, à compter de la présente décision pour les créances indemnitaires complémentaires. Les intérêts échus pour au moins une année produiront intérêts. V - Sur la remise des documents de fin de contrat La cour ordonne la remise par l'employeur à la salariée d'un bulletin de salaire reprenant les sommes allouées au titre de la présente décision et d'une attestation Pôle Emploi rectifiée en conséquence, dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, sans astreinte. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant dans les limites de sa saisine, Déboute la société Protiming de sa demande avant dire droit en communication par Mme [T] des bulletins de salaire établis par ses autres employeurs sur la période du 1er janvier 2019 au 5 février 2020; Infirme la decision déférée dans ses dispositions qui déboutent Mme [T] de sa demande en annulation de l'avertissement notifié le 9 octobre 2019, qui fixent le montant de la prime de vacances due par la société Protiming à la somme de 132,76 euros; Confirme la décision déférée pour le surplus de ses dispositions; Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Annule l'avertissement notifié le 9 octobre 2016; Condamne la société Protiming à payer à Mme [T] 308,28 euros au titre de la prime de vacances; Condamne la société Protiming aux dépens d'appel; en conséquence la déboute de sa demande au titre des frais irrépétibles; Condamne la société Protiming à payer à Mme [T] 1500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel; Dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales, à compter de la décision déférée pour les créance indemnitaires de première instance, à compter de la présente décision pour la créances indemnitaire complémentaire; Dit que les intérêts échus pour au moins une année entière porteront intérêts au taux légal; Ordonne la communication par la société Protiming à Mme [T] d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision et d'une attestation Pôle Emploi rectifiée en conséquence, dans un délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt, sans astreinte. Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps M.P. Menu