Cour d'appel, 14 décembre 2023. 21/04402

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 14 DECEMBRE 2023 SÉCURITÉ SOCIALE N° RG 21/04402 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MH6W URSSAF [Localité 2] c/ Madame [J] [T] Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Directeur des services de greffe judiciaires, Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 juillet 2021 (R.G. n°19/01229) par le Pôle social du TJ de BORDEAUX, suivant déclaration d'appel du 28 juillet 2021. APPELANTE : URSSAF [Localité 2] agissant en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4] représentée par Me Sylvie BOURDENS substituant Me Matthieu BARANDAS de la SELARL GALINAT BARANDAS, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : Madame [J] [T] née le 25 Décembre 1947 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jean-françois DACHARRY de la SCP DACHARRY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 octobre 2023, en audience publique, devant Madame Sophie LESINEAU, Conseillère magistrat chargé d'instruire l'affaire, qui a retenu l'affaire Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Eric Veyssière, président Madame Sophie Lésineau, conseillère Madame Valérie Collet, conseillère qui en ont délibéré. Greffière lors des débats : Evelyne GOMBAUD, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSÉ DU LITIGE Le 1er juin 2018 a eu lieu, au sein de l'établissement le Kontiki, une intervention coordonnée des services de la gendarmerie nationale et de l'Urssaf [Localité 2]. À l'issue des constatations effectuées sur place et de l'audition de l'ensemble des salariés, la gendarmerie nationale a établi, le 22 juin 2018, un procès-verbal de travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés pour quatre personnes (Mme [S] [T], M. [G] [L], M. [F] [U] et Mme [X] [E]). Au regard de ces éléments, l'Urssaf [Localité 2] a rédigé, le 24 octobre 2018, une lettre d'observations dans laquelle elle indiquait envisager un redressement d'un montant de 27.802 euros en cotisation et contributions sociales, avec majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé, conformément aux dispositions de l'article L243-7-7 du code de la sécurité sociale, d'un montant de 9.599 euros. En dépit des observations formulées le 14 novembre 2018 par Mme [J] [T], gérante de l'établissement, le redressement a été confirmé par courrier du 16 janvier 2019. Une mise en demeure d'un montant total de 39.180 euros, dont 27.802 euros de cotisations, 9.599 euros de majoration de redressement et 17.779 euros de majoration de retard, a été adressé à Mme [J] [T] le 11 février 2019, qui l'a contestée par saisine de la commission de recours amiable de l'Urssaf [Localité 2]. En l'absence de réponse de la part de ladite commission, Mme [J] [T] a porté son recours devant le pôle social du tribunal de grande instance par requête du 21 mai 2019. La commission de recours amiable ayant finalement notifié, le 21 novembre 2019, une décision de validation de la mise en demeure du 11 février 2019, Mme [J] [T] a saisi une nouvelle fois, par requête du 13 décembre 2019 le tribunal d'une contestation du redressement qui lui a été adressé. Les deux procédures ont fait l'objet d'une jonction sous le numéro 2019/1229. Par jugement du 1er juillet 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Bordeaux a : - annulé le chef de redressement relatif au travail dissimulé de Mme [S] [T] ; - annulé le chef de redressement relatif à la minoration des heures de travail (point 2 de la lettre d'observation) ; - validé la mise en demeure du 11 février 2019 pour le surplus des chefs de redressements; - condamné Mme [J] [T] au paiement des sommes contenues dans la mise en demeure du 11 février 2019 au titre du redressement pour travail dissimulé concernant M. [U] et Mme [E] ; - débouté les parties de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile; - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; - dit que les parties se partageront la charge des dépens par moitié. Par déclaration du 28 juillet 2021, l'Urssaf [Localité 2] a relevé appel de ce jugement en ce qu'il a : - annulé le chef de redressement relatif au travail dissimulé de Mme [S] [T] ; - annulé le chef de redressement relatif à la minoration des heures de travail (point 2 de la lettre d'observations) ; - débouté les parties de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile; - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; - dit que les parties se partageront la charge des dépens par moitié. L'affaire est fixée à l'audience du 19 octobre 2023 pour être plaidée. Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées électroniquement le 5 juin 2023, l'Urssaf [Localité 2] sollicite de la cour qu'elle : - déclare recevable et fondé son appel ; - infirme le jugement du pôle social du 1er juillet 2021 en ce qu'il a annulé le chef de redressement relatif au travail dissimulé de Mme [S] [T] et celui à la minoration des heures de travail (point 2 de la lettre d'observations) ; Statuant à nouveau, - valide le redressement du chef de travail dissimulé de Mme [S] [T] ; - valide le redressement du chef de la minoration des heures de travail (point 2 de la lettre d'observations) ; - confirme le surplus des chefs de redressement ; En conséquence, - valide le redressement dans son intégralité tant en ce qui concerne le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salariés que la minoration d'heures de travail ; - valide la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF [Localité 2] du 17 septembre 2019 ; - valide la mise en demeure en date du 11 février 2019 pour son entier montant à savoir 39.180 euros dont 27.802 euros en cotisations et 9.599 euros en majorations de redressement et 1779 euros en majorations de retard ; - condamne Mme [J] [T] au paiement de la somme de 39.180 euros et de la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la dissimulation d'emploi salarié de Mme [S] [T] : L'Urssaf [Localité 2] soutient que : - les gendarmes ont constaté que Mme [S] [T] avait été vue en situation de travail derrière le bar de l'établissement de sa mère, lors du contrôle du 1er juin 2018; - Mme [S] [T] a été désignée comme étant responsable du personnel depuis dix ans tant par les anciens salariés que par les nouveaux, ce qui contredit la version selon laquelle elle ne travaillait pas ce soir-là ; - M. [L] a indiqué recevoir des ordres de Mme [S] [T] qui organise également son temps de travail ; - M. [U] a précisé être payé par la fille de la gérante ; - rien ne vient corroborer la version selon laquelle Mme [S] [T] passait simplement la soirée avec ses amies, dans l'établissement de sa mère, l'intéressée n'ayant pas spécifié cette information aux gendarmes qui l'ont vue en train de travailler et non de s'amuser. Sur la dissimulation d'emploi salarié de Mme [E] : L'Urssaf [Localité 2] relève que : - Mme [E] a déclaré avoir été embauchée à compter du 5 mai 2018 en contrat de travail à durée déterminée en tant que barmaid alors qu'elle a fait l'objet de déclarations uniques simplifiés des cotisations du GUSO (guichet unique pour l'emploi d'artistes ou de techniciens par des organisations de spectacles n'ayant pas pour activité principale ou pour objet le spectacle) ; - les déclarations uniques simplifiées du GUSO ne dispensent pas l'employeur d'effectuer une déclaration préalable à l'embauche au moins deux heures avant le spectacle ; - Mme [E] a fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche après le contrôle, ce qui démontrerait bien une situation de travail dissimulé. Sur la dissimulation d'emploi salarié de M. [L] et M. [U] : L'Urssaf [Localité 2] énonce que : - M. [L] a déclaré avoir été embauché le jour-même du contrôle, en tant que second de cuisine alors qu'il n'avait pas de contrat de travail ; - le document de test préalable à l'embauche n'a pas été présenté aux gendarmes, mais uniquement dans le cadre de la contestation du redressement ; - M. [L] dit que son travail était organisé par Mme [S] [T] ; - le test professionnel se distingue de la période d'essai en ce qu'il ne doit pas avoir lieu dans des conditions réelles d'emploi, mais doit consister en des épreuves courtes visant à tester l'aptitude du candidat au poste concerné. Sur le chiffrage du redressement : L'Urssaf [Localité 2] indique que : - l'assiette de redressement forfaitaire correspond à 25% du plafond annuel de la sécurité sociale (39.732 euros) multiplié par le nombre de personnes en situation de travail dissimulé, soit 4 ; - les heures supplémentaires des employés ne figuraient pas sur les bulletins de salaires et étaient payés en espèce ; - l'infraction de travail dissimulé ayant été constatée, l'annulation des réductions générales de cotisations étaient donc justifiée. Sur le demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile : - l'Urssaf [Localité 2] indique avoir dû engager des frais pour sa défense, qui ne saurait rester à sa charge dans la mesure où l'intimée est en tort. Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées électroniquement le 19 mai 2023, Mme [J] [T] sollicite de la cour qu'elle : - confirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux pôle social le 1er juillet 2021 en ce qu'il a annulé le chef de redressement relatif au travail dissimulé de Mme [S] [T] et annulé le chef de redressement relatif à la minoration des heures de travail (point 2 de la lettre d'observation) ; - infirmer le jugement pour le surplus ; - juge l'Urssaf [Localité 2] mal fondée dans tous les autres chefs de redressement ; -annule en toutes ses dispositions le redressement et la mise en demeure n°52577112 qui lui ont été notifiés; - infirme la décision rendue le 17 septembre 2019 par la commission de recours amiable de l'Urssaf ; - déboute l'Urssaf [Localité 2] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - condamne l'Urssaf [Localité 2] aux entiers dépens de première instance et d'appel. Mme [T] fait valoir que : - sa fille, [S] [T], responsable du personnel au sein du Kontiki n'était pas sous contrat de travail le soir du contrôle et se trouvait dans son établissement que pour s'amuser avec ses amies, comme n'importe quel client ; - Mme [E] a fait l'objet de déclarations uniques simplifiées des cotisations du GUSO en sa qualité d'intermittente du spectacle, étant précisé qu'elle n'officiait pas en tant que barmaid le soir du contrôle ; - M. [L] et M. [U] étaient présents dans le cadre d'un essai professionnel et avaient, à ce titre, signé un document attestant qu'ils seraient embauchés si le test s'avérait concluant ; - leur évaluation n'a pas donné lieu à rémunération puisqu'il s'agissait d'une prestation offerte par le pôle emploi ; - les 160 euros versés à Mme [H] ont été reportés sur sa fiche de paye comme un acompte sur salaire du mois de juin 2018 et ne constituent donc pas une dissimulation de la rémunération au titre d'heures supplémentaires. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises. MOTIFS DE LA DÉCISION I. Sur l'existence du travail dissimulé Selon l'article L8221-1 du code du travail, "sont interdits : 1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ; 2° La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ; 3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé". Aux termes de l'article L8221-3 du même code, "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : 1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; 2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article L. 613-4 du code de la sécurité sociale ; 3° Soit s'est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l'employeur de ces derniers exerce dans l'Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue." En application de l'article L8221-5 du code précité, "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales." Sur le cas de Mme [T] En l'espèce, un redressement a été opéré à l'encontre de Mme [J] [T] après que sa fille, Mme [S] [T] a été trouvé derrière le bar du Kontiki, lors du contrôle effectué par la gendarmerie nationale le 1er juin 2018. S'il est constant que les constatations des gendarmes font foi, la cour relève qu'ils font ici état d'une position de travail sans pour autant expliquer ce que faisait exactement Mme [S] [T]. Il n'est pas précisé si elle servait des clients, manipulait la caisse ou effectuait toute autre action permettant de caractériser une situation de travail. Il est ainsi rappelé qu'il s'agit là de l'établissement de sa mère ; il n'y a donc rien d'anormal à ce qu'elle se soit trouvée derrière le bar, étant rappelé que le simple fait d'y être ne signifie par qu'elle travaillait. De plus, l'intimée produit aux débats deux attestations émanant de Mme [V] et Mme [N], se présentant toutes deux comme des amies de Mme [S] [T] avec qui elles auraient passé la soirée en tant que clientes au Kontiki, puis dans d'autres bars. Le fait qu'un portier identifie Mme [S] [T] comme la responsable du personnel s'explique par le fait qu'elle a occupé cette fonction durant dix ans et était donc connue comme telle. De plus, il paraît relativement naturel que les employés aient orienté la gendarmerie vers elle lors du contrôle, en tant que fille de la gérante, alors absente. Il existe toutefois une incohérence entre les déclarations de M. [L] selon lesquelles ce serait Mme [S] [T] qui lui aurait fourni ses horaires de travail (six jours travaillés de 9h à 15h et de 18h à 00h) et la déclaration de test préalable à l'embauche prévoyant un horaire de 19h à 23h30. Cependant, ces éléments ne suffisent pas à caractériser l'infraction de travail dissimulé concernant Mme [S] [T], en raison de sa familiarité des lieux. Il s'en déduit que le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point. Sur le cas de Mme [E] Le guichet unique du spectacle occasionnel (GUSO) est un service permettant aux employeurs qui font occasionnellement appel à des intermittents du spectacle, d'effectuer en ligne l'ensemble des formalités liées à l'embauche desdits salariés. Il résulte des articles L7122-22 à L7122-26, des articles R7122-14 à R7211-25 et à de l'article L7121-2 du code du travail, ainsi que des articles L133-9 à L133-9-6 du code de la sécurité sociale que ce procédé ne concerne que les intermittents du spectacle embauchés pour la réalisation de spectacles vivants. Il ressort également de la législation susvisée que l'utilisation de ce service ne dispense pas l'employeur d'effectuer une déclaration préalable à l'embauche. En l'espèce, la gendarmerie nationale indique, à l'issue de ses constatations, avoir trouvé Mme [A] train de travailler au Kontiki en tant que barmaid. Mme [T] conteste cette dénomination, sans pour autant indiquer pour quel poste elle l'avait engagée. De plus, elle ne fournit aucun élément tel que des attestations de ses employés ou de clients, démontrant que Mme [E] exerçait, au sein de l'établissement, une activité artistique et non des fonctions de barmaid. Par ailleurs, Mme [T] produit aux débats la copie de deux déclarations uniques et simplifiées des cotisations sociales et contrats de travail en date du 1er juin 2018 et du 5 mai 2018 aux fins de justifier qu'elle a bien accompli les formalités nécessaires à l'emploi de Mme [E]. La cour constate toutefois que ces documents ne comportent qu'un seul volet, alors même qu'ils sont censés en compter deux. Dans la mesure où Mme [T] ne justifie pas avoir effectué la déclaration préalable d'embauche pour Mme [E] et ne démontre pas non plus qu'elle avait bien été engagée pour des missions de spectacles, le jugement entrepris est confirmé sur ce point. Sur le cas de M. [U] et M. [L] Il est établi que le contrôle effectué par la gendarmerie nationale le 1er juin 2018 au sein du Kontiki a eu lieu aux horaires d'ouverture de l'établissement. À cette occasion, M. [U] et M. [L] ont été trouvés en situation de travail dans les cuisines du Kontiki. Mme [J] [T] fait valoir que ces personnes étaient en train d'effectuer un test professionnel et n'étaient donc pas liées à elle par un contrat de travail. Au soutien de ses propos, elle produit aux débats deux attestations de test préalable à l'embauche, signés par les intéressés. Il importe ainsi de distinguer la période d'essai du test professionnel. Ce dernier consiste en effet à vérifier les aptitudes d'un candidat en le soumettant à des épreuves ou mises en situation de courte durée, afin d'éviter tout risque de travail dissimulé. Le candidat ne doit en aucun cas se retrouver à réaliser une prestation de travail sous la subordination juridique de l'employeur. Seules quelques missions du futur poste doivent donc être testées pour évaluer ses aptitudes. La licéité de ces tests et les conditions à respecter ont été confirmées par la Direction générale du travail dans sa lettre DGT, 19 déc. 2014, no D14-1660. Or en l'espèce, il est patent que M. [U] et M. [L] étaient bien en train d'effectuer une prestation de travail à l'arrivée des gendarmes ; l'établissement étant ouvert aux clients. De plus, M. [L] aurait déclaré lors du contrôle de gendarmerie que Mme [S] [T] lui aurait fourni des horaires de travail en contradiction avec ceux renseignés sur l'attestation de test préalable à l'embauche (six jours travaillés de 9h à 15h et de 18h à 00h selon ses déclarations contre une seule journée de test allant de 19h à 23h30). Enfin, il n'est pas crédible que des personnes non salariées effectuent des tests professionnels en l'absence de la gérante, qui gardait alors ses petits enfants. Il s'en déduit que M. [U] et M. [L] étaient bien en situation de travail sans avoir fait l'objet d'une déclaration préalable d'embauche. Dès lors, le jugement critiqué est confirmé sur ce point. Sur la minoration des heures de travail Selon l'article L311-2 du code de la sécurité sociale, "sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat". En l'espèce, le procès-verbal établi par la gendarmerie nationale fait état du versement du salaire d'au moins un employé en espèce, échappant ainsi aux cotisations et contributions sociales. Or Mme [J] [T] produit aux débats une attestation de la salariée concernée, Mme [H], indiquant n'avoir perçu en espèces, qu'un acompte sur salaire, comme elle l'a demandé. Elle précise que toutes ses heures supplémentaires ont toujours été payées et déclarées ou rattrapées. L'intimée verse également un document comptable qui confirme un versement de 160 euros d'acompte en espèces et une attestation de son ancien expert-comptable, M. [M] corroborant cette version. Compte tenu de ces documents et en l'absence d'éléments de nature à les contredire, le jugement est également confirmé en ce qu'il a annulé ce chef de redressement. Sur les dépens et frais irrépétibles En application de l'article 696 du code de procédure civile, l'Urssaf [Localité 2] qui succombe, sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel. Elle sera également déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 1er juillet 2021 par le pôle social du tribunal judiciaire de Bordeaux ; Y ajoutant, Déboute l'Urssaf [Localité 2] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne l'Urssaf [Localité 2] aux dépens de la procédure d'appel. Signé par monsieur Eric Veyssière, président, et par madame Evelyne Gombaud, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. E. Gombaud E. Veyssière