Cour d'appel, 04 octobre 2019. 18/01804

ARRET N° 19/ PB/CM COUR D'APPEL DE BESANCON - 172 501 116 00013 - ARRET DU 04 OCTOBRE 2019 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire Audience publique du 06 Septembre 2019 N° de rôle : N° RG 18/01804 - N° Portalis DBVG-V-B7C-EAP3 S/appel d'une décision du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BESANCON en date du 13 septembre 2018 code affaire : 80A Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution APPELANT Monsieur [H] [T], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON INTIMEE Madame [Y] [D] épouse [K], demeurant [Adresse 2] assistée par Me Yacine HAKKAR, avocat au barreau de BESANCON COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur BOURQUIN Patrice, Conseiller, entendu en son rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: Mme Christine K-DORSCH, Président de Chambre Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller Monsieur Laurent MARCEL, Conseiller qui en ont délibéré, Mme Cécile MARTIN, Greffier lors des débats Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 04 Octobre 2019 par mise à disposition au greffe. ************** FAITS ET PROCEDURE Mme [Y] [K] épouse [D] a été embauchée en qualité de préparatrice par M. [H] [T] lequel exploite en son nom propre une pharmacie, par contrat à durée indéterminée du 16 octobre 1995. Mme [Y] [K] épouse [D] a été convoquée à un entretien préalable à licenciement qui s'est tenu le 17 janvier 2017 puis elle a été licenciée le 23 janvier 2017 pour faute grave. Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Besançon qui, par jugement du 13 septembre 2018, a : - dit que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, - annulé la mise à pied du 6 au 23 janvier 2017, - condamné M. [H] [T] à payer à Mme [Y] [K] épouse [D] les sommes suivantes : *52313,52€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *4359,46€ à tire d'indemnité compensatrice de préavis, *435,94€ au titre des congés payés afférents, *10241,13€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, *1207,81€ à titre de paiement de la période de mise à pied du 6 au 23 janvier 2017, *800€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [H] [T] à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [Y] [K] épouse [D] du jour de son licenciement au jour du jugement et ce, dans la limite de six mois, - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à 2179,73€, - condamné Mme [Y] [K] épouse [D] aux dépens. Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 19 octobre 2018, M. [H] [T] a interjeté appel de la décision. Selon conclusions visées le 26 août 2019, il demande de : - ordonner le sursis à statuer 'dans l'attente de la décision pénale', - infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 13 septembre 2018, - débouter Mme [Y] [K] épouse [D] de l'intégralité de ses demandes, - la condamner à lui payer la somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Selon conclusions du 21 août 2019, Mme [Y] [K] épouse [D] sollicite la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de M. [H] [T] à lui payer la somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 août 2019. MOTIFS DE LA DECISION 1- Sur la demande de sursis à statuer Cette demande avait été présentée devant le premier juge qui, tout en l'écartant dans sa motivation, ne l'avait pas mentionnée au dispositif de sa décision. M.[H] [T] a déposé plainte à l'encontre de sa salariée le 9 janvier 2017, avant même d'engager la procédure de licenciement. Mme [Y] [K] épouse [D] confirme avoir été entendue par les services de police et s'oppose au sursis sollicité. M.[H] [T] ne produit aucune pièce permettant d'établir à quel stade se trouve la plainte pourtant déposée depuis plus de deux ans et demi. Dès lors qu'en outre la salariée s'oppose au sursis, qui conduirait pour une durée incertaine à paralyser sa demande, il n'apparaît pas d'une bonne administration de la justice de l'ordonner. 2- Sur la faute grave La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave. Le courrier de licenciement est ainsi rédigé : ' Nous avons décidé de mettre fin à votre contrat de travail pour les raisons suivantes : ²Vous faites sortir des stocks de la marchandise sans qu'elle ne soit payée. Pour y parvenir vous procédez à des manipulations informatiques des stocks et de l'état des sommes dues par les clients afin que tout apparaisse normal. Vous procédez aussi des modifications des prix de vente : un produit affiché en magasin à un certain prix et encaissé à un prix bien inférieur. Enfin vous emportez ouvertement des produits dans un cabas ou vous les faites livrer sans qu'ils ne soient payés. Ces faits dureraient depuis deux ans et s'accentueraient ce qui a décidé vos collègues à nous en parler. Les vérifications que nous avons faites pour l'instant sur les derniers mois seulement le confirment. Il est évident que je ne peux pas vous conserver dans le personnel de la pharmacie, c'est la raison pour laquelle je vous licencie pour faute grave sans préavis ni indemnité.' L'employeur produit cinq attestations de salariés, qui n'ont pas été examinées par le premier juge, et dont le contenu sera repris in extenso ci-après: - Mme [P], préparatice , atteste 'avoir vu Mme [D] [Y] subtiliser des produits de pharmacie de façon répétée et appuyée depuis plusieurs mois et ce en les donnant directement aux personnes concernées ou en les cachant dans son vestiaire, soit en effectuant les livraisons avec des tickets de caisse ou des factures non validés ou annulés par la suite'. La salariée ne commente pas cette attestation. - Mme [X] [V] caissière : indique avoir eu des suspicions, de manière peu précise sur le comportement de Mme [Y] [K] épouse [D], mais ajoute que 'j'ai été le témoin de produits attribués à la vente offerts à des clients'. Mme [Y] [K] épouse [D] observe que le témoin n'indique pas à quels clients ces produits ont été offerts et quel type de produits a été offert. -Mme [N] [W], informaticienne atteste : 'avoir assisté au vol régulier de Mme [D] sur mon lieu de travail, depuis fin octobre 2016. Après avoir été informée par mes collègues des nombreux vols dont elles avaient été témoins depuis quelques temps, j'ai surveillé de plus près la situation. J'ai alors constaté - à plusieurs reprises l'édition de tickets de caisse sans valider la vente puis de remise de sachets contenant des produits dans le vestiaire. Lors de la dernière constatation elle a utilisé le code opérateur d'une collègue qui n'avait pas encore commencé le travail pour éditer son ticket de caisse -une fois la vente a été validée les produits remis dans le vestiaire mais la mise en crédit a été annulée après que la livraison soit effectuée, -la remise dans le vestiaire d'une trousse, après avoir vérifié, celle-ci contenait trois produits Nuxe, - la vente de produits à prix réduits, -sortie de la pharmacie avec des sacs biens remplis. Depuis le 4 novembre 2016, j'ai à chaque fois communiqué les détails à mon employeur M. [K] [T]'. Mme [Y] [K] épouse [D] fait valoir que [N] [W], en tant qu'informaticienne se trouve dans un bureau et ne peut donc voir les caissières, qu'il n'existe aucune trace d'un signalement à l'employeur ce qui est surprenant compte-tenu de la gravité des accusations, que le témoin n'est pas en mesure de produire les tickets qui auraient été édités, et qu'il n'est versé aucun témoignage de clients ou autres commerçants qui auraient pu accréditer l'existence de sacs de médicaments. Elle indique que ces propos ont en réalité été dictés par l'employeur qui cherche à constituer un dossier à charge. -Mme [S] [O] atteste que ' J'ai constaté que ma collègue passait plusieurs fois par jour soit avec un sachet en plastique de pharmacie ou un carton ou une caisse pour finalement déposer le contenu dans son vestiaire toujours fermé à clé Après son travail, elle prenait souvent la sortie des livraisons pour quitter la pharmacie avec des sacs personnels remplis. Cette situation s'est accentuée pendant la période des fêtes de fin d'année'. Mme [Y] [K] épouse [D] indique qu'elle livrait en réalité des médicaments, que le témoin n'est pas en mesure de citer une date, ni un seul témoin qui pourrait confirmer ses déclarations. -Mme [G] [U], préparatrice en pharmacie atteste : 'Avoir constaté de la part de [Y] [D] de modifier des prix à la baisse pour certaines clientes Faire des fausses ventes, coder des produits, sortir les tickets ne pas valider la vente En caisse j'ai constaté le prix différent du Daflon 14,99€ en produit externe à 10€, la cliente m'en ayant informée, Après des doutes, j'ai pu confirmer ceux-ci, en avoir informé plusieurs personnes dont [K] [T] par certains tickets le 4 novembre 2016, En fin d'année annulation d'un ticket sous le code CC, absente ce matin là'. Mme [Y] [K] épouse [D] indique que la date des prétendues fausses ventes n'est pas précisées, ni les prétendus tickets de caisse modifiés, ni la liste des produits vendus. Cinq salariés ont donc attesté de manière concordante des pratiques de Mme [Y] [K] épouse [D]. Or, selon le procès-verbal de dépôt de plainte, la pharmacie compte 13 à 14 salariés dont 6 pharmaciens et pharmaciens assistants. Il en résulte que sur les 6 à 7 autres salariés non pharmaciens - en excluant Mme [Y] [K] épouse [D] la quasi totalité d'entre eux à témoigné dans le même sens. Au-delà des critiques d'ores et déjà mentionnées , Mme [Y] [K] épouse [D] soutient qu'il s'agit d'attestations de complaisance établies 16 mois après les faits. Les attestations des salariées ne peuvent toutefois être qualifiées de tardives dès lors que le 9 janvier 2017 lors du dépôt de plainte, avant même le licenciement, M. [H] [T] indiquait que deux préparatrices en pharmacie lui avaient spontanément indiqué le 5 janvier 2017 que Mme [Y] [K] épouse [D] s'appropriait des produits destinés à la vente et que quatre salariées étaient prêtes à témoigner, dont il donnait les noms. Mme [Y] [K] épouse [D] produit certes une attestation de Mme [I] [S], ancienne salariée, qui indique avoir 'pu constater la pression exercée par M. [T] [K] qui m'a demandé de remplir un document à l'encontre de [Y], demande faite à d'autres également', alors que la simple demande de témoigner, même par l'employeur, en dehors de toute autre circonstance absente en l'espèce, ne peut être qualifiée de pression. Il en résulte que les attestations des cinq salariées sont crédibles. En ce qui concerne les critiques émises sur chacune des attestations, il y aura lieu de relever que : - l'appelante n'explique pas pourquoi elle stockait les produits dont elle indique qu'ils étaient destinés à des livraisons dans son vestiaire, toujours fermé à clé selon l'un des témoins et pourquoi elle les emportait dans des sacs personnels, -elle ne peut faire valoir que l'un des témoins 'n'est pas en mesure d'indiquer un seul témoin que pourrait confirmer ses déclarations', un témoin n'ayant pas à en désigner lui-même un venant confirmer ses dires, - si certains témoignagnes ne sont pas précis sur les dates et les produits ou sur certaines manipulations, il ne peut être reproché à leurs auteurs de ne pouvoir situer précisément dans le temps et de se souvenir précisément du produit en cause compte-tenu de la masse des transactions opérées dans ce type de magasin, ni par ailleurs de ne pas avoir conservé les tickets édités par Mme [Y] [K] épouse [D], étant par ailleurs observé que cette dernière ne se prévaut pas des règles relatives à la prescription, -le témoignage de Mme [W] ne peut être écarté au motif qu'étant informaticienne elle ne peut voir les caissières depuis son poste de travail, alors que l'essentiel de ses constatations porte sur le contenu du casier de Mme [Y] [K] épouse [D] et sur des opérations consignées dans le système informatique. L'employeur produit en outre la liste des annulations opérées sur le système informatique par un salarié ayant utilisé les initiales de KD comme code d'accès. S'il est exact que le procédé est peu sécurisé, permettant à un salarié de mauvaise foi d'utiliser le code d'une collègue et ne peut conduire à imputer l'ensemble des annulations à Mme [Y] [K] épouse [D] , les pièces ne permettant de plus pas d'établir la fréquence des annulations réalisées par les autres salariées, l'appelante n'explique pas pourquoi elle-même utilisait le code de ses collègues (attestation Mme [N] [W] et Mme [G] [U]). Si une ancienne salariée (Mme [I]) apporte son témoignage à Mme [Y] [K] épouse [D] pour indiquer que 'n'importe qui peut utiliser le code vendeur d'une autre personne que ce soit pour faire une vente ou déstocker des produits', elle ne témoigne pas pour autant que la pratique existait, et ainsi ne légitime pas l'utilisation à plusieurs reprises par Mme [Y] [K] épouse [D] du code d'une collègue. Mme [Y] [K] épouse [D] observe qu'en ce qui concerne les clients l'intérêt de délivrer des produits en annulant le paiement est inexistant puisque ceux-ci bénéficient d'un remboursement de la part des organismes sociaux et mutuelles, ce qui ne vaut manifestement pas pour certains produits ( produits de beauté Nuxe trouvés dans son casier). Pour appuyer ses affirmations, l'employeur analyse par ailleurs trois dossiers successifs de clients au moyen des pièces qu'il produit et de celles remises par Mme [Y] [K] épouse [D], les explications données n'étant toutefois pas déterminantes compte-tenu de leur complexité. Il n'en reste pas moins que les attestations convergentes de cinq salariés, dont rien ne permet d'établir ni qu'elles aient eu des raisons d'imputer des faits inexacts à Mme [Y] [K] épouse [D], ni qu'elles aient subi des pressions de la part de l'employeur confirment les faits mentionnés par ce dernier dans le courrier de licenciement. Mme [Y] [K] épouse [D] fait certes référence à un différend qui l'a opposée à son employeur sur ses horaires de travail, près de onze ans plus tôt, pour expliquer le licenciement, ce qui compte-tenu de la durée écoulée apparaît peu crédible . Elle produit par ailleurs plusieurs attestations d'anciennes collègues et de clients qui louent son professionnalisme et sa probité, mais qui ne sont pas déterminantes quant aux faits reprochés. La cour estime donc que les pièces produites par l'employeur, même si les seules réellement probantes sont des témoignages, établissent, compte-tenu de leur concordance et de leur nombre, la réalité des faits reprochés, ceux-ci, compte-tenu de la poursuite du comportement de la salariée au minimum sur plusieurs mois, constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise, même s'agissant d'une salariée ayant plus de vingt ans d'ancienneté. Le jugement sera en conséquence infirmé et Mme [Y] [K] épouse [D] sera déboutée de l'intégralité de ses demandes. Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés. PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, REJETTE la demande de sursis à statuer ; INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, DEBOUTE Mme [Y] [K] épouse [D] de l'intégralité de ses demandes ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE Mme [Y] [K] épouse [D] aux dépens de la procédure de première instance et d'appel ; Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le quatre octobre deux mille dix neuf, signé par Mme Christine DORSCH, Président de chambre et Mme Cécile MARTIN, greffier. LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,