Cour d'appel, 04 mai 2023. 21/02645

C 9 N° RG 21/02645 N° Portalis DBVM-V-B7F-K5LK N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL ALYSTREE AVOCATS la SELARL ALTER AVOCAT AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 04 MAI 2023 Appel d'une décision (N° RG 19/00296) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Grenoble en date du 17 mai 2021 suivant déclaration d'appel du 15 juin 2021 APPELANTE : Fondation OVE Représentée par son président en exercice [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Laurence JUNOD-FANGET de la SELARL ALYSTREE AVOCATS, avocat au barreau de LYON INTIMEE : Madame [W] [I] née le 27 Novembre 1981 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Pierre JANOT de la SELARL ALTER AVOCAT, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par Me Raphaelle PISON, avocat au barreau de GRENOBLE COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, M. Pascal VERGUCHT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 15 mars 2023, M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président chargé du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, en présence d'Elora DOUHERET, greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 04 mai 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 04 mai 2023. EXPOSE DU LITIGE : Mme [W] [I], née le 27 novembre 1981, a été embauchée du 2 septembre 2003 au 30 septembre 2006, dans le cadre d'un contrat de travail « emploi jeune » par l'Association au service de l'enfance et des adultes inadaptés (ASEAI). Mme [W] [I] a été engagée en qualité d'agent d'accompagnement de personnes handicapées en situation de travail. La relation s'est poursuivie suivant contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat est soumis à la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. Dans le dernier état des relations contractuelles, le salaire mensuel brut était de 1 966,33 euros. Par avenant en date du 11 juin 2009 à effet du 01 septembre 2009, Mme [W] [I] a accédé au poste de moniteur d'atelier 2ème classe, coefficient 411 de la convention collective précitée. Lors d'une réunion en date du 9 juin 2016, la direction a annoncé la promotion au poste de moniteur principal du binôme de Mme [W] [I], M. [E], embauché en avril 2010 au coefficient 424. Mme [W] [I] a été placée en arrêt de travail du 13 au 24 juin 2016 puis du 18 octobre 2017 au 25 juin 2018 sans discontinuer. Par courrier en date du 22 décembre 2017, Mme [W] [I] a écrit à la MSA afin de lui faire part de divers manquements de son employeur ayant, selon la salariée, des répercussions sur son travail et son état de santé. Au début de l'année 2018, l'ASEAI a fusionné avec la Fondation Ove. Mme [W] [I] a bénéficié d'une visité médicale de reprise en date du 26 juin 2018, lors de laquelle le médecin du travail a considéré qu'elle devait à nouveau bénéficier d'un arrêt de travail. A l'issue de nouveaux arrêts de travail, Mme [W] [I] a bénéficié d'une visite médicale de reprise le 17 octobre 2018, lors de laquelle le médecin du travail a rendu l'avis d'inaptitude suivant : « Inapte au poste de monitrice d'atelier à l'[5] ' Pas de reclassement possible à l'[5]. Possible reclassement aux postes de monitrice d'atelier, monitrice-éducatrice ou tout autre poste en dehors de l'[5] ». Par courrier en date du 16 novembre 2018, la Fondation Ove a formulé des propositions de reclassement à Mme [W] [I]. Par email en date du 19 novembre 2018, Mme [W] [I] a indiqué à la Fondation Ove être intéressée par un de ces postes et a sollicité plus de précisions, qui lui ont été données par email en date du 26 novembre 2018. Mme [W] [I] a finalement refusé la proposition de reclassement. Par courrier en date du 3 décembre 2018, Mme [W] [I] a été convoquée par la Fondation OVE à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 13 décembre 2018. Par courrier en date du 18 décembre 2018, la Fondation Ove a remis à Mme [W] [I] ses documents de fin de contrat faisant état d'une rupture de la relation contractuelle au 18 décembre 2018. Mme [W] [I] a affirmé n'avoir pas reçu de lettre de licenciement et l'a sollicitée auprès de la Fondation Ove qui l'a communiquée par email en date du 1er février 2019. Par requête en date du 9 avril 2019, Mme [W] [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de faire reconnaître les manquements de l'employeur lors de l'exécution du contrat de travail notamment en raison d'une discrimination fondée sur le sexe et du non-respect du principe « à travail égal salaire égal » ainsi que pour contester la rupture du contrat de travail. La Fondation Ove s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement en date du 17 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Grenoble a : - dit que la Fondation Ove, a violé le principe « à travail égal salaire égal », - dit que le licencient est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la Fondation Ove à verser à Mme [W] [I] les sommes suivantes : 5 090,54 € bruts à titre de rappel de salaire, 509,05 € bruts à titre de congés payés afférent, 10 000,00 € de dommages et intérêts en réparation de la violation du principe « à travail égal salaire égal » et de la perte de chance, 923,36 € bruts à titre du préavis, 392,33 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, 25 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 200,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande, la moyenne des trois derniers mois étant de 1966,33 € bruts, - débouté Mme [W] [I] de ses autres demandes, - débouté la Fondation Ove de ses demandes, - condamné la Fondation Ove aux dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signé à une date indéterminée pour Mme [I] et tamponné le 18 mai 2021 pour la Fondation Ove. Par déclaration en date du 15 juin 2021, la Fondation OVE a interjeté appel à l'encontre dudit jugement. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 7 janvier 2022, la Fondation OVE sollicite de la cour de : Vu les pièces, Vu les textes précités, Vu la jurisprudence susvisée, - Juger recevables et bien fondées les demandes de la Fondation OVE, - Juger recevable mais mal fondé l'appel incident interjeté par Mme [W] [I] à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble, I. A titre principal : -Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu une violation du principe d'égalité salariale et condamné la Fondation OVE à verser à Mme [W] [I]: - 5 090,54 € à titre de rappel de salaire, outre 509,05 au titre de congés payés afférents, - 10 000 € de dommages et intérêts en réparation de la violation du principe « à travail égal salaire égal », et de la perte de chance, En conséquence, débouter l'intimée de ses demandes au titre du principe d'égalité salariale, - Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la Fondation OVE à verser à Mme [W] [I]: - 5 090,54 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 392,33 € au titre des congés payés afférents, - 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, débouter l'intimée de ses demandes au titre du préavis et du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Confirmer le jugement déféré : - en ce qu'il n'a pas retenu de discrimination fondée sur le sexe, - en ce qu'il n'a pas retenu de violation de l'obligation de sécurité, - Débouter Mme [W] [I] de l'intégralité ses demandes à ces titres, II. A titre subsidiaire : - Juger le caractère excessif des demandes indemnitaires de Mme [W] [I], et en conséquence, cantonner toute condamnation à de plus justes proportions, - Juger la pleine application du barème d'indemnisation visé à l'article L. 1235-3 du code du travail et en conséquence, cantonner toute condamnation à titre de dommages et intérêts à 5 898,39 € correspondant au barème minimum, III. A titre infiniment subsidiaire : - Cantonner toute condamnation au maximum prévu par le barème d'indemnisation, IV. En tout état de cause : - Débouter Mme [W] [I] de sa demande de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Fondation OVE à 1200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Fondation OVE aux entiers dépens de l'instance, - Condamner Mme [W] [I] aux entiers dépens, - Condamner Mme [W] [I] à verser à la Fondation OVE la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 3 février 2022, Mme [W] [I] sollicite de la cour de : Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble du 17 mai 2021 en ce qu'il a : -Dit que la Fondation OVE a violé le principe « à travail égal, salaire égal » et la condamné à verser les sommes suivantes : 5.090,54 € bruts à titre de rappel de salaire 509,05 € bruts à titre de congés payés afférents 10.000 € au titre des dommages et intérêts en réparation de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » et de la perte de chance - Dit que le licenciement de Mme [W] [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la fondation à payer les sommes suivantes : 3.923,36 € au titre du préavis 392,33 € au titre des congés payés afférents 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [W] [I] de ses demandes pour le surplus, En conséquence : Sur l'exécution du contrat de travail : A titre principal : Dire et juger que Mme [W] [I] a fait l'objet d'une discrimination fondée sur le sexe Par conséquent, Condamner la Fondation OVE à verser à Mme [W] [I] les sommes suivantes : - Rappels de salaires : 15.468,31 € outre 1.546,83 € au titre des congés payés afférents, - Dommages et intérêts du fait de la discrimination fondée sur le sexe : 10.000 €. A titre subsidiaire : Dire et juger que la Fondation OVE a violé le principe « à travail égal salaire égal », Par conséquent, Condamner la Fondation OVE à verser à Mme [W] [I] les sommes suivantes : - Rappels de salaires : 5.090,54 € outre 509,05 € au titre des congés payés afférents, - Dommages et intérêts du fait de la violation du principe à travail égal, salaire égal : 10.000 €. Dire et juger que l'employeur n'a pas communiqué les fiches de paye de M. [E] correspondant à la réalité Condamner la Fondation OVE à verser la somme de 10.000 €au titre des dommages et intérêts fondés sur la perte de chance de Mme [W] [I] de bénéficier d'une indemnisation complète du préjudice afférent à la perte de salaire. Sur la rupture du contrat de Mme [W] [I]: Dire et juger que Mme [W] [I] a fait l'objet d'un licenciement verbal Dire et juger que l'employeur a failli à son obligation de consulter les délégués du personnel, Dire et juger que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité, Dire et juger que l'employeur a manqué à son obligation de reclassement Par conséquent, Dire et juger que le licenciement de Mme [W] [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse Condamner la Fondation OVE à verser à Mme [W] [I]: 30.000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. 3.923,66 € au titre de l'indemnité de préavis outre 392,36 € au titre des congés payés afférents Condamner la Fondation OVE à verser à Mme [W] [I] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 12 janvier 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 15 mars 2023. EXPOSE DES MOTIFS : Sur la discrimination prohibée à raison du sexe : L'article L1132-1 du code du travail prévoit que : Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. L'article L 3221-1 du code du travail prévoit que : Tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes. L'article L3221-4 du code du travail prévoit que : Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. L'article L 1144-1 du code du travail énonce que : Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, Mme [I] n'établit pas la matérialité d'éléments de fait relatifs à une discrimination à raison du sexe pour la période de septembre 2003 à avril 2010, date à laquelle M. [E], le collègue masculin avec lequel elle se compare, a été embauché dans la structure. En effet, l'élément de fait développé tenant à ce qu'elle a subi un déroulement de carrière plus lent, de septembre 2003 à avril 2010, que M. [E], à compter de son entrée dans l'entreprise en avril 2010, est purement hypothétique et spéculatif dès lors que les périodes d'emploi des deux salariés ne se recoupent pas, Mme [I] n'alléguant aucunement qu'un ou plusieurs collègues masculins auraient eu, avant avril 2010, une évolution de carrière plus rapide que la sienne, étant noté que la salariée affirme elle-même que son évolution de carrière a été conforme à l'annexe III de la convention collective applicable dans l'entreprise, étant observé qu'il s'agit en réalité de l'annexe X. (page n°18 de ses conclusions) et que la cour ne peut que constater qu'elle n'a été promue dans un emploi de moniteur d'atelier 2ème classe qu'à compter de septembre 2009. En revanche, Mme [I] objective matériellement les éléments de fait suivants : - sur la période d'avril 2010 à septembre 2016, au vu du tableau figurant en page n°12 des dernières conclusions d'appel de la fondation Ove, M. [E] a systématiquement bénéficié du coefficient juste supérieur à Mme [I] dès son embauche, M. [E] ayant été embauché en qualité de moniteur d'atelier 2ème classe, soit la qualification de Mme [I] en avril 2010 au coefficient 424 auquel Mme [I] n'accèdera qu'en septembre 2010, M. [E] évoluera au coefficient 428 en avril de l'année suivante, Mme [I] uniquement en septembre, la même situation s'est présentée en 2012 pour le passage au coefficient 453, puis en 2014 pour le passage au coefficient 465, M. [E] accédant au coefficient 482 en août 2016 alors que Mme [I] n'en bénéficiera qu'en septembre 2016, le tableau des parties sur ce point étant erroné au vu des bulletins de paie produits - en janvier 2017, MM. [E] et [X] bénéficient tous deux d'une promotion en qualité de moniteurs principaux d'atelier avec, pour le premier, un passage au coefficient 523 alors que Mme [I] et sa collègue femme, Mme [V], demeurent monitrices d'atelier, étant observé que M. [E] a ensuite continué à augmenter de coefficient en janvier 2017 (523) puis en janvier 2019 (557) alors que Mme [I] est demeurée au coefficient 482 jusqu'à la rupture du contrat de travail. Mme [I] s'est expressément plainte d'une discrimination sexiste et salariale à ce titre dans un courrier qu'elle a adressé le 22 décembre 2017 à la MSA Alpes Nord, mais a encore alerté, par courrier du 10 janvier 2018, l'inspection du travail notamment à ce titre. Elle produit aux débats un extrait d'une enquête de la MSA du 27 décembre 2017 dans le cadre de la déclaration d'accident du travail de sa collègue Mme [V]. Il en ressort que M. [P], directeur adjoint, s'est entretenu avec le contrôleur qui a fait le résumé suivant de l'échange : « il a échangé avec moi sur l'ambiance de travail et a convenu que certaines « annonces » y compris celle du changement du « moniteur » de M. [X] et de M. [E] avait été mal perçues car présentées de façon maladroite. Je lui ai fait remarquer que les postes à pourvoir devaient être ouverts officiellement avec un délai et un formalisme à respecter pour les candidatures. Il m'a déclaré qu'il n'y avait pas eu d'ouverture de poste car ce n'étaient pas deux nouveaux postes à pourvoir mais juste une façon d'augmenter en numéraire les 2 collègues. Qu'ils avaient regardé dans la grille de salaire qui pouvait correspondre à l'augmentation attendue et proposé au présent de modifier la dénomination de leur fiche de poste pour être conforme à l'augmentation. Il m'a indiqué que MM. [X] et [E] n'étaient pas devenus les supérieurs de Mme [V] et [K]. Il s'est engagé à tenter de rétablir les choses afin que les personnes qui travaillent sous ses ordres se sentent mieux à l'intérieur de la structure de l'Esat. (') ». Le contrôleur a ensuite pris contact avec Mme [V] et exposé dans son rapport que « le titre de moniteur principal a été décrit par Mme [V] comme induisant un grade de supérieur hiérarchique. Elle a interpellé le CE sur ce sujet et les réponses sont en annexe de son PV. ». Pris dans leur globalité, l'ensemble de ces éléments de fait laissent présumer l'existence d'une discrimination prohibée à raison du sexe en ce qu'un collègue masculin est embauché plusieurs mois après Mme [I] dans l'emploi de moniteur d'atelier 2ème classe à un coefficient plus élevé qu'elle, bénéficie systématiquement d'un avancement au coefficient plus rapide de quelques mois puis de l'accession à un emploi plus élevé dans la classification de la convention collective, une autre salariée de l'entreprise, Mme [V], ayant eu à connaître des mêmes évolutions salariales défavorables à l'égard également d'un collègue masculin. La fondation Ove apporte les justifications suffisantes étrangères à tout discrimination prohibée à raison du sexe pour les points suivants : - M. [E] a été embauché au coefficient 424 de la convention collective correspondant d'après l'annexe X de la convention collective applicable relative à la classification à un an d'ancienneté dans l'emploi de moniteur d'atelier 2ème classe. Son curriculum vitae faisant état d'emplois précédents notamment, de responsable de production en horticulture pendant 3 ans et de jardinier pendant 2 ans, soit dans le secteur d'activité de la jardinerie et de l'horticulture permet en effet de considérer qu'il s'agit d'une expérience professionnelle de cinq dans le secteur d'activité de l'horticulture et de la jardinerie et de fonctions identiques ou assimilables pour le poste de responsable, y compris dans des emplois ou services de nature différente au sens de l'article 38 de la convention collective du 15 mars 1966 applicable dès lors que l'annexe X précitée donne une définition de l'emploi de moniteur d'atelier orientée à la fois sur l'encadrement et l'accompagnement de personnes en situation de handicap mais encore vers la production dans les termes suivants : « Responsable de l'encadrement des travailleurs handicapés dans les activités d'atelier. Il participe aux actions de soutien des personnes handicapées. Il est responsable de la production à réaliser, de ses délais et de son contrôle. ». L'employeur établit par ailleurs que la condition cumulative tenant au fait que M. [E] possédait pour ces fonctions techniques les diplômes exigés à l'article 10 de cette annexe est remplie, à savoir : Moniteur d'atelier de 2e classe (1) : - justifie d'un brevet professionnel et de cinq ans de pratique professionnelle ; - justifie du CAP dans un métier de base en rapport avec l'emploi et de 7 années de pratique professionnelle dans un métier de base en rapport avec sa formation ; - doit avoir une compétence et des qualités humaines pour remplir sa fonction auprès des travailleurs handicapés. Il sera fait obligation à cet agent de s'engager dans une formation complémentaire à la connaissance et à l'approche des besoins des travailleurs handicapés. Or, M. [E] est titulaire d'un BEPA production horticole spécialité Pépinières, d'un baccalauréat professionnel productions horticoles spécialité pépinières et d'un BTS agriculture, agroalimentaire et environnement, avait une expérience de cinq années dans le secteur d'activité de l'horticulture et de la jardinerie et a suivi, en 2011, une formation aux fonctions de moniteur d'atelier l'ayant nécessairement sensibilisé à l'accompagnement des personnes en situation de handicap. Il n'est aucunement nécessaire que les emplois similaires aient été occupés dans des activités relevant du champ d'application de la convention collective du 15 mars 1966 pour que l'article 38 trouve application. (Soc., 15 janvier 1997, pourvoi n° 94-44.041). La fondation Ove, eu égard aux diplômes de M. [E], à son expérience professionnelle de 5 années dans le secteur de l'horticulture et de la jardinerie et à son emploi assimilable, pendant 3 ans, de responsable de production dans le domaine horticole, justifie dès lors du bien-fondé d'une reprise d'ancienneté d'une année lors de son embauche, inférieure à la limite conventionnelle des deux tiers. S'agissant de Mme [I], ainsi que l'a mis en évidence l'avenant du 11 juin 2009, elle a pu bénéficier d'une promotion comme monitrice d'atelier 2ème classe en septembre 2009 à raison du fait qu'elle remplissait les conditions de diplôme et d'expérience de 5 ans pour avoir obtenu en 2007 un brevet professionnel agricole. En revanche, elle n'avait jamais auparavant exercé des fonctions similaires ou assimilables à celles de monitrice d'atelier deuxième classe comme son collègue masculin puisqu'elle a été embauchée en qualité d'agent d'accompagnement de personnes handicapées en situation de handicap depuis le 02 septembre 2003 et avait auparavant été animatrice de groupe d'enfants en situation de handicap, soit une expérience professionnelle dans le domaine de l'accompagnement des personnes handicapées d'au moins 5 ans mais sans aucune mission de production ou d'activités d'atelier. Il s'ensuit qu'est justifié par un motif étranger à toute discrimination prohibée le fait que M. [E] ait été embauché au coefficient 424 en avril 2010, avec une reprise d'ancienneté d'un an hors établissement, alors que Mme [I] avait été promue comme monitrice d'atelier 2ème classe en septembre 2009 coefficient 411, sans reprise d'ancienneté, étant observé que cette circonstance explique également le fait que M. [E] ait bénéficié jusqu'en septembre 2016 d'un avancement conventionnel de son coefficient à la date anniversaire de son embauche, soit systématiquement quelques mois avant Mme [I]. En revanche, l'employeur n'apporte pas les justifications suffisantes exclusives de toute discrimination prohibée aux éléments de fait suivants : - outre que l'employeur n'apporte des explications qu'au titre du passage de M. [E] en qualité de moniteur principal d'atelier alors qu'un autre salarié masculin a bénéficié de la même promotion à la différence d'une autre collègue femme, Mme [V], dans les mêmes circonstances de temps et de situation, les justifications apportées par l'employeur sur l'investissement plus important de M. [E] dans ses missions et dans l'entreprise que sa collègue femme n'apparaissent pas reposer sur des éléments objectifs suffisants dans la mesure où Mme [I] fait observer, à juste titre, qu'aucune évaluation professionnelle n'est produite, qu'aucune procédure de sélection n'a été mise en 'uvre pour départager les salariés et qu'il ressort d'un compte-rendu d'une réunion du CHSCT du 25 janvier 2018 que M. [P] avait d'ailleurs admis auprès de l'inspecteur du travail, M. [H], que « certaines compétences de des deux salariées n'avaient été prises en compte, que seuls les critères de technicité avaient été considérés ». L'avant-projet de réorganisation des ateliers dans lequel se sont inscrites ces promotions de MM. [E] et [X] d'après l'employeur précise que « c'est en la personne de M. [E] que l'on trouve ces qualités. » sans que la Fondation Ove n'apporte d'élément utile permettant de justifier comment elle en est arrivée à cette conclusion en écartant Mme [I], qui n'est pas même évoquée dans ce document. L'employeur invoque également, de manière inopérante, le fait que M. [E] a suivi plusieurs formations alors même que l'une d'entre elles avait été demandée par Mme [I] en 2011 et qu'elle se l'était vu refuser faute de crédits suffisants. Le fait que M. [E] fasse des heures supplémentaires n'est pas davantage suffisant puisque Mme [I] en effectuait également. Les diplômes ou l'expérience dans le domaine horticole n'apparaissent pas non plus avoir été un critère ayant pu départager objectivement les deux salariés puisque Mme [I] justifie qu'elle est titulaire, depuis le 03 juillet 2007, d'un brevet professionnel agricole, option chef d'exploitation ou ouvrier hautement qualifié en horticulture, outre d'un baccalauréat technologique SMS et que surtout, la différence d'ancienneté entre les deux salariés dans l'emploi de moniteur d'atelier 2ème classe n'est en définitive que de quelques mois environ au vu de la reprise d'ancienneté d'une année faite par la fondation Ove à l'embauche de M. [E] en avril 2010 alors que Mme [I] occupait ce poste depuis septembre 2009. Par ailleurs, l'employeur invoque de manière inopérante des missions effectuées en sus par M. [E] après sa nomination (pièces n°18 et 19), le seul fait qu'il ait été d'après son curriculum vitae, référent en 2013 du dispositif RSFP AFPA-DIRRECTE sans qu'il ne soit justifié ce qu'il a concrètement fait ne pouvant être considéré comme un critère déterminant dans l'attribution du poste de moniteur principal. - l'employeur n'apporte aucune réponse sur les explications divergentes de celles avancées dans le cadre de la procédure fournies par M. [P] au contrôleur de la MSA pour justifier du passage de MM. [E] et [X] comme moniteurs principaux d'atelier, et en particulier au fait qu'il ne se soit pas agi d'une promotion mais uniquement d'une façon d'augmenter le salaire de ceux-ci. - l'employeur ne saurait utilement justifier ce traitement différencié au vu des éléments développés par la salariée dans son courrier du 22 décembre 2017 dès lors que celui-ci est postérieur à l'attribution des postes de moniteurs principaux d'atelier à ses deux collègues masculins et que cette correspondance ne révèle aucun désinvestissement de sa part mais expose ce qu'elle considère être comme des dysfonctionnements dans la structure. - les éléments relatifs aux indicateurs et au niveau de résultat en matière d'écart de rémunération entre les femmes et les hommes transmis en février 2019, 2020 et 2021, outre qu'ils sont postérieurs au changement d'emploi litigieux au 1er janvier 2017, ne sauraient expliquer la situation particulière de Mme [I] par rapport à son collègue M. [E]. Infirmant le jugement entrepris, il convient en conséquence de dire que Mme [I] a été victime d'une discrimination prohibée à raison du sexe, cette prétention ayant été présentée à titre principal par rapport à l'inégalité de traitement alléguée de manière subsidiaire. S'agissant de l'indemnisation du préjudice, Mme [I] démontre qu'elle aurait dû, de manière certaine, si elle n'avait pas été victime d'une discrimination prohibée, bénéficier également en janvier 2017 de l'accession à l'emploi de monitrice d'atelier principal et d'une évolution conventionnelle de coefficient identique à celle de son collègue masculin. Confirmant le jugement entrepris par substitution de motifs en ce qu'il a reconnu une inégalité de traitement sollicitée à titre subsidiaire alors qu'il est fait droit à la demande principale, il convient de condamner la Fondation Ove à payer à Mme [I] la somme de 5090,54 euros bruts à titre de rappels de salaire de janvier 2017 à décembre 2018, outre 509,05 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le fait pour l'employeur d'avoir commis une discrimination prohibée à raison du sexe mais encore de l'avoir maintenue dans le temps, alors même qu'il ressort du compte-rendu du CHSCT du 19 janvier 2018 que l'association ASEAI, aux droits de laquelle est venue la fondation Ove, avait manifestement été informée par l'inspection du travail et la MSA des difficultés sérieuses qu'avaient causées les promotions de deux collègues masculins pour leurs deux collègues femmes, qui se sont retrouvées en arrêt maladie et très affectées par ces décisions, a incontestablement causé à Mme [I] un préjudice moral significatif qu'il convient d'indemniser à hauteur de 10000 euros par infirmation du jugement entrepris. Mme [I] est, en revanche, déboutée, par infirmation du jugement entrepris, de sa demande d'une perte de chance d'avoir pu bénéficier d'une indemnisation complète du préjudice afférent à la perte de salaire au motif allégué que la fondation Ove a fourni des bulletins de paie faisant état comme employeur de la fondation Ove depuis 2016 alors que la fusion entre l'ASEAI et cette dernière ne s'est opérée qu'en juillet 2018 dès lors que le préjudice allégué est purement hypothétique, la dissimulation de la situation n'était aucunement établie de manière suffisante alors même que Mme [I] n'a élevé aucun autre incident de pièces suite à la décision du bureau d'orientation et de conciliation du 13 mai 2019 et n'a notamment pas sollicité les déclarations annuelles des données sociales pour les années concernées. Sur l'obligation de prévention et de sécurité : D'une première part, l'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure. D'une seconde part, l'article L4121-1 du code du travail énonce que : L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et (version avant le 24 septembre 2017 : de la pénibilité au travail) (version ultérieure au 24 septembre 2017 : y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1); 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L4121-2 du code du travail prévoit que : L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. L'article L 4121-3 du même code dispose que : L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe. A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement. Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l'application du présent article doivent faire l'objet d'une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis des organisations professionnelles concernées. L'article R4121-1 du code du travail précise que : L'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3. Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques. L'article R4121-2 du même code prévoit que : La mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée : 1° Au moins chaque année ; 2° Lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l'article L. 4612-8 ; 3° Lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie. L'article R4121-4 du code du travail expose que : Le document unique d'évaluation des risques est tenu à la disposition : 1° Des travailleurs ; (version avant le 1er janvier 2018 : 2° Des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou des instances qui en tiennent lieu) ; (version après le 1er janvier 2018 : 2° Des membres de la délégation du personnel du comité social et économique) 3° Des délégués du personnel ; 4° Du médecin du travail ; 5° Des agents de l'inspection du travail ; 6° Des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale ; 7° Des agents des organismes professionnels de santé, de sécurité et des conditions de travail mentionnés à l'article L. 4643-1 ; 8° Des inspecteurs de la radioprotection mentionnés à l'article L. 1333-17 du code de la santé publique et des agents mentionnés à l'article L. 1333-18 du même code, en ce qui concerne les résultats des évaluations liées à l'exposition des travailleurs aux rayonnements ionisants, pour les installations et activités dont ils ont respectivement la charge. Un avis indiquant les modalités d'accès des travailleurs au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d'un règlement intérieur, cet avis est affiché au même emplacement que celui réservé au règlement intérieur. D'une troisième part, le licenciement d'un salarié pour inaptitude au poste causée par un manquement préalable de l'employeur est sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, il ressort du compte-rendu précité du CHSCT du 19 janvier 2018 que l'employeur a été averti des difficultés sérieuses rencontrées notamment de Mme [I] suite à l'annonce de la promotion de M. [E] en qualité de moniteur d'atelier principal en janvier 2017, à l'occasion d'une réunion de service en juin 2016 à laquelle elle était absente à raison de congés payés, tant par la MSA à laquelle la salariée avait écrit un courrier circonstancié le 22 décembre 2017 que par l'inspection du travail, également sollicitée par Mme [I]. L'employeur justifie avoir missionné Mme [T] pour qu'elle établisse un diagnostic de situation de travail à risque psychosocial et d'aide à l'élaboration d'un plan d'actions de préventions au sein de l'ASEAI et plus précisément à l'ESAT les Ateliers du Plantau. Ce rapport a été rendu le 07 juin 2018 et il a été transmis, par la consultante, à la salariée alors même que Mme [Z] a indiqué, dans un courriel du 5 décembre 2018 à Mme [I], que l'employeur s'était engagé à le lui remettre. La fondation Ove ne produit, de son côté, aucun document et notamment pas son document unique d'évaluation des risques professionnels qui est évoqué dans le rapport de la consultante, qui comporte selon elle certaines insuffisances. Surtout, alors que Mme [I] a sollicité le directeur d'établissement, M. [D], par courrier du 08 juin 2018 afin d'obtenir un entretien pour évoquer les modalités de reprise de son travail prévue le 26 juin 2018, l'employeur ne justifie aucunement d'avoir satisfait utilement à cette demande et d'avoir pris les mesures nécessaires pour régler les difficultés qu'il avait lui-même créées en annonçant la seule promotion de M. [E] au poste de moniteur principal d'atelier en janvier 2017 dans des conditions jugées discriminatoires à l'égard de sa collègue femme. Or, le dossier médical de Mme [I] à la médecine du travail met clairement en évidence que l'état de santé psychologique de la salariée s'est progressivement nettement dégradé à partir de cet évènement au point qu'elle soit in fine déclarée inapte à son poste à l'issue de la visite à la médecine du travail du 17 octobre 2018, sans aucune possibilité de reclassement dans l'établissement. Il s'ensuit que l'employeur ne justifie pas avoir pris les mesures nécessaires pour prévenir la réalisation de ce risque psychosocial mais également pour y mettre fin, la problématique de la promotion et de l'évolution comparée des coefficients de Mme [I] et M. [E] ne relevant pas à compter du 01 septembre 2017 du simple ressenti de la salariée mais d'un problème objectif de discrimination prohibée à raison du sexe. Ce manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité a en tout ou partie causé l'inaptitude définitive au poste de la salariée de sorte que son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement s'en trouve sans cause réelle et sérieuse. De manière superfétatoire, le fait pour un employeur de remettre à un salarié ses documents de rupture sans lui adresser au préalable une lettre de licenciement motivé s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Or, la fondation Ove a transmis à Mme [I] ses documents de rupture par courrier du 18 décembre 2018 et l'employeur reconnaît que suite à un dysfonctionnement le courrier de licenciement n'a jamais été adressé par lettre recommandée avec accusé de réception, sa transmission par courriel ultérieur à la salariée en février 2019 étant sans portée. Il apparaît également que la fondation Ove ne justifie pas avoir satisfait à son obligation préalable de consultation de comité social et économique sur les propositions de reclassement faites à la salariée en méconnaissance de l'article L 1226-2 du code du travail. Il s'ensuit, et sans qu'il ne soit nécessaire d'analyser le surplus des moyens de la salariée au titre du manquement allégué de l'employeur à son obligation de reclassement, qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [I] en date du 18 décembre 2018. Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail : D'une première part, dès lors que le licenciement de Mme [I] est sans cause réelle et sérieuse, elle a droit par confirmation du jugement entrepris, peu important qu'elle n'ait pas été en capacité d'exécuter son préavis à une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 3923,36 euros bruts, outre 392,33 euros bruts au titre des congés payés afférents. D'une seconde part, au jour de la rupture injustifiée de son contrat de travail, Mme [I] avait plus de 15 ans d'ancienneté et un salaire de l'ordre de 1966,13 euros bruts. Elle justifie avoir bénéficié de l'ARE jusqu'en septembre 2019, puis d'avoir occupé un emploi à durée déterminée à compter du 2 septembre 2019 avant d'être employée à durée indéterminée le 04 juillet 2019 en qualité de monitrice éducatrice avec un salaire peu ou prou équivalent à celui qu'elle percevait au service de la fondation Ove. Les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice en lui allouant la somme de 25000 euros bruts à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi de sorte que le moyen tiré de l'inconventionnalité des barèmes de l'article L 1235-3 du code du travail est inopérant. Le jugement entrepris est en conséquence confirmé de ce chef et le surplus de la demande rejeté. Sur les demandes accessoires : L'équité commande de confirmer l'indemnité de procédure de 1200 euros allouée par les premiers juges et d'accorder à Mme [I] une indemnité complémentaire de procédure de 800 euros en cause d'appel. Le surplus des prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la fondation Ove, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS ; La cour, statuant publiquement contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit que la fondation Ove a violé le principe 'à travail égal, salaire égal' et condamné la fondation Ove à payer à Mme [I] la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts en réparation de la violation du principe à travail égal, salaire égale et de la perte de chance Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT que Mme [I] a été victime d'une discrimination prohibée à raison du sexe CONDAMNE la fondation Ove à payer à Mme [I] la somme de dix mille euros (10 000 euros) nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination prohibée CONDAMNE la fondation Ove à verser à Mme [I] une indemnité complémentaire de procédure de 800 euros REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la fondation Ove aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président