Cour d'appel, 07 septembre 2023. 22/00041

N° de minute : 56/2023 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 07 Septembre 2023 Chambre sociale Numéro R.G. : N° RG 22/00041 - N° Portalis DBWF-V-B7G-TC4 Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Mai 2022 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :19/251) Saisine de la cour : 15 Juin 2022 APPELANTS S.A.R.L. COLAS NOUVELLE-CALEDONIE, représentée par son gérant en exercice Siège social : [Adresse 1] Représentée par Me Noémie KOZLOWSKI, avocat au barreau de NOUMEA M. [M] [V] né le 27 Février 1973 à [Localité 3] demeurant [Adresse 2] Représenté par Me Marie-katell KAIGRE, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉS S.A.R.L. COLAS NOUVELLE-CALEDONIE, représentée par son gérant en exercice Siège social : [Adresse 1] Représentée par Me Noémie KOZLOWSKI, avocat au barreau de NOUMEA M. [M] [V] né le 27 Février 1973 à [Localité 3] demeurant [Adresse 2] Représenté par Me Marie-katell KAIGRE, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 03 Août 2023, en audience publique, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, M. François BILLON, Conseiller, Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François BILLON. Greffier lors des débats et de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE Copie revêtue de la formule exécutoire : -Me KOZLOWSKI Expéditons : -Me KAIGRE ; T. Travail ; par LR/AR : -SARL Colas NC ; M. [V] ; Copie dossier CA ARRÊT : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE M. [M] [V] a été embauché selon un contrat de travail à durée indeterminée date du 22 août 2006, par la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE (NC), à compter du 1er octobre 2006, en qualité de chef de chantier, agent de maîtrise, niveau 5 échelon 2, AM6 , moyennant un salaire mensuel brut d'un montant de 384 000 F CFP pour 169 heures (Convention collective du bâtiment et des travaux publics (pièce N°1 req). En dernier lieu, M. [V] a occupé les fonctions de conducteur de travaux, cadre B2, moyennant une rémunération de base de 610 000 F CFP (pièce N°2 bulletins de salaire). Lors d'un entretien du 9 juillet 2019, son employeur lui a reproché des pertes financières sur un de ses chantiers. A la suite de cet entretien, par courrier du 11 juillet 2019 (pièce N°3), M. [V] a accepté la proposition de rupture conventionnelle et a assumé la responsabilité d'une partie des pertes financières. Par courrier 12 juillet 2019, M. [V] a confirmé sa volonté de rompre amiablement la relation contractuelle (pièce N°4 req). Par acte de rupture conventionnelle datée du même jour, M. [V] a accepté de résilier son contrat de travail à compter du 9 août 2019, moyennant le versement d'une indemnité forfaitaire de rupture d'un montant net de 1 300 000 F CFP, soit une somme nette hors contribution calédonienne de solidarité (CCS) de 1 287 000 F CFP (pièce N°5 req). Le 13 août 2019, il a été destinataire, pour solde de tout compte, de la somme de 2 017 335 F CFP mentionnant une retenue de 434 979 F CFP pour un devis sur lequel il avait apposé la mention manuscrite 'pour solde de tout compte' (pièce N° 7 req). Un certificat de travail lui a été également remis (pièce N° 8 req). Par courrier transmis en recommandé avec accusé de réception daté du 28 août 2019, il a dénoncé son reçu pour solde de tout compte (pièce N°9 req) soutenant que la retenue de 434 979 F CFP n'avait aucun lien avec l'exécution et la cessation de son contrat de travail et affirmant avoir exécuté de nombreuses heures supplémentaires, Il a ainsi sollicité l'accès aux fichiers permettant le décompte de celles-ci. Par lettre notifiée le 18 septembre 2019, la SARL COLAS NC a refusé de faire droit à ses demandes et a soutenu que la retenue opérée était liée à des travaux réalisés à la demande du salarié à son domicile personnel, ajoutant que la demande de règlement des heures supplémentaires était nouvelle et en contradiction avec l'accord de rupture amiable sans réserve qui prévoyait un délai de rétractation d'une durée d'un mois qui n'avait pas été mis en oeuvre (pièce N°10 req). Le 21 octobre 2019, le conseil de M. [V] a sollicité auprès du conseil de la SARL COLAS NC, le règlement d'une indemnité transactionnelle afin de mettre un terme au contentieux entre les parties (pièce N°11 req) ce que la société a refusé par lettre du 12 novembre 2019 (pièce N°12 req). ' M. [V], par requête enregistrée le 9 décembre 2019, complétée par des conclusions en réponse déposées au greffe le 7 mai 2021, a fait convoquer la SARL COLAS NC devant le tribunal du travail de Nouméa aux fins suivantes : DIRE ET JUGER que sa rémunération mensuelle brute sur la base d'un temps plein est de 740 666 F CFP ; A titre principal, CONSTATER qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal lors de l'entretien daté du 9 juillet 2019 ; A titre subsidiaire, CONSTATER que le protocole de rupture amiable signé entre les parties le 12 juillet 2019 est nul de plein droit ; QUALIFIER la rupture intervenue en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNER la société défenderesse à lui payer, à titre provisionnel dans l'attente de l'évaluation des heures supplémentaires, diverses sommes. ' La SARL COLAS NC, par des conclusions responsives datées du 4 décembre 2020, a sollicité de la juridiction de : DIRE ET JUGER que la convention de rupture amiable signé le 12 juillet 2019 à effet au 9 août 2019, conclue entre les parties aux fins de mettre un terme au contrat de travail de M. [V] est parfaitement licite ; ladite convention ayant été conclue dans un cadre apaisé en dehors de tout litige, le requérant ayant disposé de toutes les aptitudes et d'un temps de réflexion raisonnable qui lui ont permis d'y donner un consentement plein et entier. En conséquence, DEBOUTER M. [V] de l'intégralité de ses demandes formulées au titre de la rupture du contrat de travail. ' Par jugement du 16 mai 2022, le tribunal du travail de Nouméa a statué ainsi qu'il suit : DEBOUTE M. [M] [V] de sa demande principale relative à la reconnaissance d'un licenciement verbal ; DIT que l'accord de rupture négocié signé le 12 juillet 2019 par les parties est nul de plein droit ; QUALIFIE la rupture du contrat de travail liant les parties en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; FIXE à la somme de 645 465 F CFP le salaire brut de référence de M. [M] [V] ; CONDAMINE la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE à payer à M. [M] [V] les sommes suivantes : - 10 972 900 F CFP au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu d'une cause réelle et sérieuse ; - 2 065 488 F CFP a titre de l'indemnité légale de licenciement ; - 1 936 395 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 19 363 F CFP au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis ; DIT que les sommes produiront un intérêt au taux légal à compter du jugement a venir s'agissant des créances indemnitaires et de la requête du 09 décembre 2019 pour les créances salariales ; CONDAMNE la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE à payer a M. [M] [V] la somme de 600 000 F CFP en réparation de son préjudice moral ; DEBOUTE M. [V] de sa demande de rappel des heures supplémentaires ; DEBOUTE M.[M] [V] de sa demande relative aux repos compensateurs ; DEBOUTE M. [M] [V] de sa demande d'indemnisation du préjudice lié au dépassement de la durée légale du temps de travail ; DEBOUTE M. [M] [V] de ses demandes d'injonction de pièces et de renvoi devant la juridiction du travail après production de pièces ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; CONDAMINE la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE à payer à M. [M] [V] la somme de 150 000 F CFP au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ; RAPPELLE que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les limites prévues à l'article 886-2 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ; ORDONNE l'exécution provisoire de la présente décision à hauteur de 50% des sommes allouées au titre des dommages- intérêts ; CONDAMINE la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE aux dépens. PROCÉDURE D'APPEL M. [V], par requête enregistrée au greffe le 15 juin 2022, a interjeté appel de la décision. Le mémoire ampliatif d'appel a été enregistré le 9 septembre 2022. Dans ses conclusions récapitulatives enregistrées au RPVA le 20 juillet 2023, il fait valoir, pour l'essentiel : - que faute pour l'employeur de produire la réponse utile attendue quant aux heures supplémentaires déclarées par le salarié, les éléments de réponse fournis ne permettent pas au juge de rejeter la demande du salarié, sans faire peser sur lui la charge de la preuve, ce qui justifie le cas échéant la censure de la Cour de cassation ; - qu'en l'espèce, la société COLAS ne saurait prétendre ignorer le rythme de travail et la pression professionnelle imposés à ses conducteurs de travaux ; que la durée moyenne du travail hebdomadaire de M. [V] est évaluée à 57h 30, soit 18h30 au dessus de la durée moyenne ; que sur la base de cette évaluation, M. [V] sollicite la somme de 21 919 128 F CFP au titre des heures supplémentaires, incluant le rappel de l'indemnité due au titre des jours de congés payés ; - que le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1 146 792 F CFP, correspondant à la moyenne des 12 derniers mois, incluant les heures supplémentaires et non à la somme de 645 465 F CFP retenue par le premier juge ; - que vu son ancienneté de 13 ans et 9 jours, M. [V] est en droit de réclamer le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, qui s'élève à un montant de 5 733 960 F CFP après intégration des heures supplémentaires, ou celle de 3 677 749 F CFP au vu de son salaire de référence avant intégration des heures supplémentaires ; - qu'il sollicite la somme de 6 107 528 F CFP au titre du rappel de repos- compensateur sur les heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent ; - qu'il demande la confirmation de l'indemnisation de son préjudice lié au dépassement de la durée légale du travail par l'allocation d'une indemnité provisionnelle de 600 000 F CFP retenu par les premiers juges au titre de son préjudice moral ; - qu'au titre du préjudice de carrière et de perte de salaire futur, M. [V] sollicite la somme de 11 493 368 F CFP ; - que la convention de rupture négociée n'est qu'un maquillage d'un licenciement verbal sans cause réelle et sérieuse, la rupture amiable ne pouvant valablement intervenir qu'en l'absence de différend entre les parties, lequel est établi par l'entretien du 09 juillet 2019 visait à 'faire un point sur le travail de M. [V]' qui s'est traduit par un différend et une pression psychologique sous couvert de menace de licenciement et d'une offre indemnitaire dérisoire. 'En conséquence, M. [V] demande à la cour de statuer ainsi qu'il suit : DIRE ET JUGER l'appel recevable en ses formes et délais, LE DIRE bien fondé et INFIRMER partiellement le jugement du tribunal du travail rendu le 16 mai 2022 concernant l'évaluation du salaire de référence de M. [M] [V], et par conséquent, sur le quantum des indemnités, DEBOUTER la SARL COLAS de ses demandes, fins et conclusions, CONSTATER que la SARL COLAS n'a pas été en mesure de contredire l'évaluation du temps de travail réalisée par M. [M] [V], DIRE ET JUGER que la rémunération mensuelle brute de M. [M] [V] sur la base d'un temps plein est de 1 146 792 F CFP, Sur la rupture du contrat de travail, A titre principal, CONSTATER que M. [M] [V] a fait l'objet d'un licenciement verbal lors de l'entretien en date du 09 juillet 2019, A titre subsidiaire, CONFIRMER que le protocole de rupture amiable signé entre M. [M] [V] et la société COLAS, le 12 juillet 2019, est nul de plein droit, CONFIRMER la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNER la SARL COLAS à verser à M. [M] [V] les sommes suivantes : - 21 919 128 F CFP au titre des heures supplémentaires, - 6 107 528 F CFP au titre du repos compensateur obligatoire, - 600 000 F CFP au titre du préjudice de dépassement de la durée légale du travail, - 600 000 F CFP au titre du préjudice moral, - 22 920 940 F CFP au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 440 376 F CFP au titre du préavis, - 344 037 F CFP au titre des congés payés sur préavis, - 5 733 960 F CFP au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 11 493 368 F CFP au titre du préjudice de carrière et de perte de salaire ; Subsidiairement, DIRE ET JUGER que la rémunération mensuelle brute de M. [M] [V] sur la base d'un temps plein est de 740 666 F CFP, avant réintégration des heures supplémentaires, CONDAMNER la SARL COLAS à verser à titre provisionnel à M. [M] [V] les sommes suivantes au titre des conséquences indemnitaires de la rupture de son contrat de travail : - 14 813 333 F CFP au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 222 000 F CFP au titre du préavis, - 222 200 F CFP au titre des congés payés sur préavis, - 3 677 749 F CFP au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; En tout état de cause, RAPPELER que les sommes à nature de salaire sont augmentées des intérêts à taux légal à compter de la mise en demeure du 28 octobre 2019, DIRE que les sommes indemnitaires seront augmentées des intérêts à taux légal à compter de la mise en demeure du 28 octobre 2019, ORDONNER l'exécution provisoire de la décision à intervenir sur l'ensemble des dommages et intérêts et rappeler l'article 886-2 du code de procédure civile, CONDAMNER la SARL COLAS à verser au demandeur la somme de 500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles. ************************* La société COLAS NC, par requête enregistrée au greffe le 15 juin 2022, a interjeté appel de la décision. Le mémoire ampliatif d'appel a été enregistré le 16 septembre 2022. Dans ses conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 31 juillet 2023, la société fait valoir, pour l'essentiel : - que la rupture amiable conclu dans le cadre de l'article 1134 du Code civil, qui a été signée entre M. [V] et la société COLAS NC le 12 juillet 2019, est parfaitement licite, la négociation et la signature de l'accord amiable étant intervenues en dehors de tout litige entre les parties, dans des circonstances ayant pleinement préservé le consentement du salarié ; que la conclusion d'une rupture négociée ne saurait etre remise en cause simplement parce que le salarié se trouve en arrêt maladie au jour de la conclusion de la convention ; - qu'ainsi, si les parties ont pu échanger classiquement le 9 juillet 2019 sur les difficultés rencontrées au titre du chantier 'Les Niaoulis', cela ne traduisait aucun différend entre les parties ; que le fait que la société et M. [V] ne partagent pas la même vision de la gestion d'un projet, ne saurait constituer un litige ; que la société conteste fermement avoir menacé M. [V] de licenciement, et lui avoir extorqué son consentement pour une rupture amiable ; que la juridiction de première instance, en retenant une prétendue 'pression psychologique' en raison d'une 'menace disciplinaire en vue de son licenciement voire d'un contentieux au tribunal du travail' a commis une erreur d'appréciation et n'a aucunement établi sur quels éléments concrets elle se basait ; - qu'ainsi, en outre, M. [V] a pris l'initiative d'adresser à son employeur un courrier daté du 12 juillet 2019, dans lequel il indiquait expressément (pièce n°5) : 'confirmer sa volonté de rompre amiablement ses relations de travail, en l'absence de contexte influençant sa décision (...) et qu'il était apte tant physiquement qu'intellectuellement pour prendre cette décision, ayant eu un temps de réflexion suffisant pour donner an consentement libre et éclairé, sans pression ni influence' ; - que la demande formulée au titre des heures supplémentaires et demandes afférentes est sans fondement, M. [V] se contentant d'une évaluation moyenne de 11 heures par jour soit 57H30 heures/mois, qui ne repose sur aucun élément matériel, ce que les premiers juges ont justement apprécié en rejetant cette demande. ' En conséquence, la société COLAS NC demande à la cour de statuer ainsi qu'il suit : DECLARER recevable l'appel partiel formé par la SARL COLAS Nouvelle- Calédonie, à l'encontre du jugement n°22-76 (n° RG : F 19/00251) rendu en date du 16 mai 2022 par le tribunal du travail de Nouméa ; INFIRMER le jugement entrepris mais uniquement en ce qu'il a dit que l'accord de rupture négocié, signé le 12 juillet 2019 par les parties, était nul de plein droit, et a requalifié cette rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a intégralement débouté M. [V] de l'intégralité de ses demandes formulées au titre du temps de travail (heures supplémentaires et demandes afférentes). Et, statuant à nouveau, DIRE ET |UGER l'accord de rupture négocié signé le 12 juillet 2019 par les parties, parfaitement régulier. ANNULER la condamnation de la SARL COLAS Nouvelle-Calédonie à rééler à M. [M] [V] la somme de 10 972 900 F CFP au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu d'une cause réelle et sérieuse. ANNULER la condamnation de la SARL COLAS Nouvelle-Calédonie à regler à M. [M] [V] la somme de 2 065 488 F CFP à titre de l'indemnité légale de licenciement. ANNULER la condamnation de la SARL COLAS Nouvelle-Calédonie à régler à M. [M] [V] la somme de 1 936 395 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. ANNULER la condamnation de la SARL COLAS Nouvelle-Calédonie à régler à M. [M] [V] la somme de 19 363 F CFP au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis. ANNULER la condamnation de la SARL COLAS Nouvelle-Calédonie à régler à M. [M] [V] la somme de 600 000 F CFP en réparation de son préjudice moral. CONFIRMER le jugement entrepris sur le surplus. En tout état de cause, CONDAMNER M. [M] [V] à verser à la Société COLAS NC la somme de 350 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie. ************************* Les appels formés par M. [V] et la société COLAS NC ont été joints par ordonnance du 29 novembre 2022. Par ordonnance du 17 mai 2023, le juge de la mise en état a débouté M. [V] de sa demande tendant à obtenir de la société COLAS NC tous les éléments de preuve de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, l'ordonnance relevant que : 'M. [V] n'identifie pas, dans ses dernières conclusions, les pièces détenues par son ancien employeur dont il souhaiterait la communication ; qu'il ne nous appartient pas davantage de nous substituer à M. [V] en définissant la mesure d'instruction qui nous paraîtrait la plus utile au soutien de ses prétentions alors surtout que l'article 146 du code de procédure civile dispose qu'en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve'; L'ordonnance de fixation de la date d'audience a été rendue le 15 juin 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION De la réalité des heures supplémentaires Attendu que l'article Lp. 224-2 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie dispose que : 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles' ; Attendu qu'il résulte de ces dispositions et de la jurisprudence que la charge de la preuve ne repose pas initialement sur l'employeur puisque le deuxième alinéa de l'article précité précise que le juge forme sa conviction 'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande' ; qu'il incombe ainsi au salarié qui engage une action au titre du temps de travail accompli d'étayer sa demande, c'est-à-dire de verser un certain nombre d'éléments de fait de nature à permettre l'engagement d'un débat ; que l'action en paiement n'est ouverte que pour autant que le salarié puisse se prévaloir d'une créance au titre d'heures supplémentaires ou complémentaires accomplies et non rémunérées, dont l'accomplissement résulte de l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur ; que les éléments factuels produits doivent permettre d'apprécier le volume du travail effectué en heures supplémentaires ou complémentaires ; Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments (Soc., 24 novembre 2010, pourvoi n° 09-40.928, Bull. 2010, V, n° 266) ; Attendu qu'en l'espèce, M. [V] se limite à indiquer avoir dû être présent et disponible à son poste de travail de 5 h30 à 18 heures, ou de 6 h30 à 19 heures pour gérer des équipes qui, elles, travaillaient 45 heures par semaine et que, pour ce faire, sa présence sur le chantier était nécessaire à raison de 57h30 par semaine en moyenne, en se livrant à une évaluation qu'il qualifie 'd'empirique' de son temps de travail, pour demander que lui soit versée la somme de 21 919 128 F CFP au titre de 1920 heures supplémentaires et celle de 6 107 528 F CFP au titre du repos compensateur obligatoire ; que M. [V] produit en outre de nombreux courriels adressés à ses collèges au delà de la plage horaire de 39 heures, ainsi que des horaires de pointage des personnels d'exécution sur les chantiers, en précisant que ceux des conducteurs de travaux (fonctions qui sont les siennes) n'y apparaissent pas car ils doivent toujours être sur les chantiers ou au bureau avant les ouvriers et après leur départ pour faire le point sur les avancées et organiser la journée qui suit ; Attendu qu'afin de corroborer ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, M. [V] s'appuye ainsi essentiellement sur de très nombreux courriels adressés en dehors de la plage horaire de travail à ses collègues ; que cependant, ce mode de fonctionnement désormais généralisé au monde du travail, ne saurait par lui-même et à lui seul démontrer la réalité des heures supplémentaires ; que, par ailleurs, s'agissant des compte-rendus de réunions, le document produit se limite à une douzaine de dates concernant l'année 2015, sans que la juridiction puisse en déduire la réalité des heures supplémentaires alléguées ; que, plus généralement, il convient de relever que le statut cadre du salarié lui conférait une réelle autonomie dans le cadre de l'organisation de ses fonctions et de son planning de travail et que les demandes formulées par le salarié au titre des heures supplémentaires l'ont été pour la première fois 12 ans après son embauche et 15 jours après la rupture négociée du contrat de travail ce qui n'est pas de nature à militer pour le sérieux des prétentions financières élévées formées à ce titre ; qu'en conséquence, l'argumentaire ainsi développé par M. [V] concernant les heures supplémentaires calculées sur une moyenne de 11h30 de travail quotidien ne peut être retenu en l'absence d'éléments objectifs concrets, ainsi que la décision entreprise a déjà pu le souligner ; que M. [V] doit être débouté de sa demande, ainsi que de celles y afférentes tenant aux repos compensateurs ou au préjudice tenant au dépassement de la durée légale du travail, demandes au demeurant non formulées dans le dispositif subsidiaire de ses conclusions ; De la reconnaissance d'un licenciement verbal formée à titre principal et de la demande subsidiaire de requalification de la rupture amiable en licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu qu'en application des articles Lp. 122-1 et suivants du code du travail, la rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée en dehors de la période d'essai ne peut résulter que d'un licenciement pour motif personnel ou économique, ou de la démission du salarié ; que la jurisprudence admet cependant la rupture négociée d'un commun accord à condition qu'elle soit indépendante de tout litige (Soc. 11 février 2009, n° 08-40095) ; qu'une convention conclue pour éviter ou mettre fin à des discussions opposant les parties ne peut valablement constituer ni une rupture d'un commun accord, en l'état d'un litige existant entre les parties, ni une transaction ; Attendu que l'article 2064 du Code civil applicable à la Nouvelle'Calédonie précise expressément que : ' Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l'article 2067. Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l'effet de résoudre les différends qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient' ; Attendu que la société COLAS NC soutient, par un courrier de son conseil daté du 12 novembre 2019, que l'entretien avec M. [V] du 9 juillet 2019 avait simplement pour but de : 'faire le point sur le travail de M. [V] sur le chantier et (que les parties) ont fait le constat qu'elles ne partageaient plus la même vision de la gestion des projets et que, dans ces conditions, il pouvait être préférable, afin de préserver les intérêts de chacun, de mettre un terme à leur collaboration, dans un cadre amiable; comme l'a toujours été le cadre de leur collaboration' ; Attendu que par sa lettre datée du 11 juillet 2019 adressée à la société COLAS NC, M. [V] avait expliqué autrement le contexte dans lequel il a été conduit à accepter une rupture amiable : 'Dans le cadre du chantier du lotissement 'Les Niaoulis', situé sur [Localité 4], dont j'ai la charge depuis octobre 2017, ma hiérarchie a eu confirmation le lundi 1er juillet 2019 de pertes financières constatées ces derniers mois. Celles-ci vous ont été présentées le lundi 08 juillet 2019 lors d'une réunion interne. De ce fait, vous m'avez convoqué par téléphone le mardi 09 juillet 2019 pour un entretien à 11H00. Vous étiez assisté de Mme [B] [W], Responsable Développement Carrière & Emploi. Lors de cet entretien, vous m'avez annoncé : 1) avoir été informé depuis 1 semaine des pertes financières sur ledit chantier; 2) que des faits similaires m'avaient déjà été reprochés oralement sur le chantier du lotissement ' Canysia' à [Localité 4], réalisé de septembre 2015 à mai 2017 ; 3) votre souhait de mettre fin à notre collaboration au plus tard pour le vendredi 12 juillet 2019 ; Vous me laissez le choix des modalités de la rupture : a) soit la rupture conventionnelle que vous argumentez comme suit (...) b) soit je refuse la rupture conventionnelle et on se dirige vers un contentieux que vous ne souhaitez pas. Je suis d'accord avec vous pour dire que la première option est la plus favorable. Après réflexion, je vous confirme donc que j'accepte votre proposition de rupture conventionnelle. (...) Comme évoqué lors de notre entretien, je reconnais avoir manqué de jugement et d'anticipation dans la gestion de ce chantier. De ce fait, j'endosse une partie des pertes constatées. Par contre, je ne reconnais pas les pertes dues : - aux erreurs de projet : plans d'exécution mal ficelés et leur impact sur le terrain (financier, délai), coût de l'externalisation de la prestation pour pallier au service topographique interne ; - à la modification de la tranche 4 (minage et concassage de la quasi-totalité des matériaux de déblai pour réutilisation en remblai) sans dédommagement financier de la part du client ; - aux charges fixes du personnel mensualisé durant les 107 jours ouvrés d'intempéries constatés depuis le début de l'opération ; Enfin, j'attire votre attention sur l'inexistence de réunion de suivi budgétaire depuis plus de 9 mois, de la part de ma hiérarchie sur une opération d'un montant de plus d'un milliard cent millions de francs HT XFP pour la part Colas ' ; Attendu qu'il résulte manifestement des termes de cette lettre, qu'un différend existait bien entre les parties avant la rupture du contrat de travail consistant en une critique par l'employeur du travail de M. [V], ainsi que la décision entreprise l'a justement retenu ; que dans ces conditions, la convention conclue pour éviter ou mettre fin à des discussions opposant les parties ne peut valablement constituer ni une rupture d'un commun accord, en l'état d'un litige existant entre les parties, ni une transaction ; que le licenciement doit être en conséquence analysé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse et non comme un licenciement verbal prononcé dès le 9 juillet 2019, demande formée à titre principal par le salarié sans que celui-ci n'en rapporte la preuve ; Des demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Du salaire de référence Attendu que le salaire de référence est déterminé en prenant en compte, selon la formule la plus avantageuse, le salaire mensuel servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement correspondant au 12ème de la rémunération totale brute, incluant les accessoires du salaire et les avantages en nature perçus au cours des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois (primes et gratifications exceptionnelles ou annuelles prises en compte au prorata du temps de présence) ; Attendu que la juridiction de première instance a fixé le salaire de référence à la somme de 645 465 F CFP correspondant aux trois derniers mois d'avril à juin 2019 après avoir constaté que les fiches de paye de juillet et août 2019 n'avaient pas été produites pour calculer le salaire sur les douze derniers mois, ce que M. [V] conteste en produisant d'une part en appel ces fiches de paye pour demander que ce salaire soit fixé à 740 666 F CFP en intégrant la prime de fin d'année, voire à 1 146 792 F CFP en intégrant les heures supplémentaires sollicitées ; Attendu qu'en l'espèce, M. [V] est fondé à demander que son salaire de référence soit fixé à la somme de 740 666 F CFP calculée sur la moyenne des trois derniers mois avec primes annuelles proratisées, calcul qui n'est pas contesté à titre subsidiaire par l'employeur ; De l'indemnité conventionnelle de licenciement Attendu que M. [V] fait grief aux premiers juges d'avoir évaluer l'indemnité légale de licenciement au vu des dispositions de l'article Lp. 122-27 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, en omettant de prendre en compte sa demande tendant à bénéficier des dispositions propres aux cadres ayant plus de deux ans d'ancienneté ; Attendu qu'en effet, l'avenant propre aux ingénieurs, cadres et assimilés de l'Accord interprofessionnel territorial (AIT) du 27 juillet 1994 actualisé, prévoit en son article 9, que : 'Il est alloué aux ingénieurs, cadres ou assimilés congédiés après deux ans d'ancienneté, sauf en cas de faute lourde ou faute grave de leur part, une indemnité distincte du préavis et calculée comme suit en fonction de la durée du service continu dans l'entreprise : ' Pour la tranche de 1 à 7 ans d'ancienneté : 1/5ème de mois par année d'ancienneté, ' Pour la tranche au-delà de 7 ans d'ancienneté : 3/5ème de mois par année d'ancienneté. Le salaire mensuel servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération totale brute, incluant les accessoires du salaire et les avantages en nature, perçue au cours des douze derniers mois précédant le licenciement.' Attendu en conséquence, que M. [V] ayant travaillé pour la société COLAS NC du 1er octobre 2006 au 9 août 2019, est fondé à bénéficier de l'application de ce texte pour que lui soit versée la somme de 3 677 749 F CFP ; que la demande plus ample formée par le salarié intégrant sa demande d'heures supplémentaires, laquelle n'a pas été retenue, doit être rejetée ; que la décision entreprise sera ainsi réformée ; De l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur préavis Attendu que conformément aux dispositions de l'article 7 de l'avenant propre aux ingénieurs, cadres et assimilés de l'Accord interprofessionnel territorial (AIT) du 27 juillet 1994 actualisé, la durée du préavis réciproque est fixée à trois mois, sauf en cas de faute grave ou de faute lourde ; Attendu en conséquence, que M. [V] est fondé à ce que son employeur soit condamné à lui verser, au titre du préavis en application des dispositions de l'article Lp.122-24 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, la somme de 2 222 000 F CFP, outre celle de 222 200 F CFP au titre des congés payés y afférents, sommes sollicités par le salarié ; que le jugement entrepris sera ainsi réformé ; De l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu qu'en application des dispositions de l'article Lp. 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, lorsque le licenciement est survenu pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et que l'ancienneté du salarié est supérieure à deux ans, le juge octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois ; Attendu que M. [V] formule, à ce titre, des demandes prenant en compte d'une part son préjudice matériel par ailleurs formulée sous une demande distincte relative au préjudice de carrière et de pertes de salaire futur, et d'autre part son préjudice moral tenant aux circonstances de la rupture ; qu'il formule ainsi ses demandes : - 22 920 940 F FP pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, demande ramenée à titre subsidiaire à 14 813 333 F CFP dans l'hypothèse où sa demande d'heures supplémentaires serait rejetée, - 11 493 368 F CFP au titre du préjudice de carrière et pertes de salaire, demande formulée qu'à titre principal, - 600 000 F CFP au titre du préjudice moral, demande formulée qu'à titre principal ; Attendu qu'au titre du préjudice matériel, M. [V] explique avoir mis 7 mois pour retrouver un emploi au sein de la société CT Terrassement, pour un salaire mensuel de base de 718 000 F CFP, soit un salaire moindre que celui précédemment perçu au sein de la société COLAS ; Attendu que la motivation de l'évaluation du préjudice matériel doit être fondée, sur l'ancienneté dans l'entreprise, l'âge du salarié licencié, sa situation après la rupture et le montant du salaire mais ne doit pas faire référence aux circonstances de la rupture ni au comportement de l'employeur ; Attendu qu'en l'espèce, s'agissant de l'entier préjudice matériel du salarié, il convient de prendre en compte l'âge de M. [V] lors de son licenciement (46 ans), son ancienneté dans l'entreprise (13 ans), son salaire (740 666 F CFP) et le temps qu'il lui a fallu pour retrouver un emploi (7 mois) pour un salaire de base de 718 000 F CFP dans une autre entreprise, pour lui attribuer la somme de 10 000 000 F CFP au titre de ce préjudice matériel ; que la décision entreprise sera ainsi réformée ; Attendu qu'au titre du préjudice moral, il convient de prendre en compte les circonstances de la rupture conventionnelle déclarée nulle par le présent arrêt, qui traduisent nécessairement une certaine pression hiérarchique patronale inhérente au lien de subordination du salarié qui, dans un temps court et alors que M. [V] était père de famille et n'avait pas de projet professionnel immédiat, a accepté un protocole de rupture où il percevait une somme moindre qui ce qu'il aurait perçu dans le cadre d'une procédure de licenciement ; Attendu en conséquence, qu'il convient de confirmer la somme de 600 000 F CFP prononcée par le premier juge en réparation du préjudice moral. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt déposé au greffe, Déclare les appels recevables ; Confirme le jugement entrepris hormis les dispositions suivantes : 'FIXE à la somme de 645 465 F CFP le salaire brut de référence de M. [M] [V] ; CONDAMINE la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE à payer à M. [M] [V] les sommes suivantes : - 10 972 900 F CFP au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu d'une cause réelle et sérieuse ; - 2 065 488 F CFP au titre de l'indemnité légale de licenciement ; - 1 936 395 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 19 363 F CFP au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis'. Et statuant à nouveau sur ces seules dispositions : FIXE à la somme de 740 666 F CFP le salaire brut de référence de M. [M] [V] ; CONDAMINE la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE à payer à M. [M] [V] les sommes suivantes : - 10 0000 000 F CFP au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu d'une cause réelle et sérieuse ; - 3 677 749 F CFP au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 2 222 000 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 222 200 F CFP au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis. Et y ajoutant : Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; Condamne la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE à payer à M. [V] la somme de 200 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d'appel. Condamne la SARL COLAS NOUVELLE-CALEDONIE aux entiers dépens d'appel. Le greffier, Le président.