Texte intégral
COMM.
JL
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 24 octobre 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme A..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10510 F
Pourvoi n° G 17-14.358
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société la SCIE distribution, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 10 novembre 2016 par la cour d'appel de Nouméa (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la Société de distribution et de gestion, dont le siège est[...],
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 11 septembre 2018, où étaient présents : Mme A..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Richard de la Tour, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de la société la SCIE distribution, de la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat de la Société de distribution et de gestion ;
Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société la SCIE distribution aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la Société de distribution et de gestion la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société la SCIE distribution
La société Distribution fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la SDG une provision de 3.000.000 francs CFP à valoir sur l'indemnisation de son préjudice ;
AUX MOTIFS QUE le dessein affiché de la société SCIE Distribution était de comparer les prix de produits de marques nationales, vendus sous les mêmes conditionnements dans les deux magasins, c'est-à-dire sur des produits identiques ; que l'échantillonnage comprenait 1340 références de produits de consommation courante (alimentation, hygiène, entretien), un grand nombre étant même de marques notoires au niveau national voire international (Vache qui rit, Perrier, Bonduelle, Nestlé, Coca-Cola, Signal, Panzani, etc.) ; qu'en raison du nombre significatif de produits comparés et de leurs caractéristiques, le projet de la société SCIE Distribution paraît répondre aux exigences de comparabilité des produits et d'objectivité de la comparaison posées par l'article 52 ; que l'appelante observe que la marque de certains produits n'était pas indiquée dans le relevé comparatif ; qu'elle cite : « la salade du soleil, la salade césar, la pizza chorizo, la pizza au chèvre, la pizza reine, le fond de pizza x3, le jambon Serrano, les nems crevettes, le pain complet, le pain de mie, les madeleines aux pépites de chocolat, les mandolines au citron, le rougail saucisse riz lentilles » ; qu'une simple lecture du relevé comparatif confirme que l'identification de plus d'une trentaine de produits, soit d'un nombre significatif, était incertaine dans la mesure où aucune marque n'avait été mentionnée dans le comparatif ; que cette anomalie ne permettait ni au consommateur, qui était le destinataire du message publicitaire, ni d'ailleurs au concurrent impliqué dans la comparaison, de vérifier l'exactitude des éléments de la comparaison ; qu'il importe peu de savoir si cette anomalie était intentionnelle ou le résultat d'une négligence commise lors de la rédaction du libellé du produits comparés ; que l'appelante fait également grief à sa concurrente de ne pas faire la preuve de la réalité des prix de vente qu'elle affirme avoir pratiqués dans son magasin à la date des 20 et 21 octobre 2015 ; que certaines fiches-articles communiquées par la société SCIE Distribution ne permettent effectivement pas d'avoir de certitude sur les prix « Géant Casino » aux 20 et 21 octobre 2015 dans la mesure où les dates mentionnées dans les colonnes « Date » et « Date saisie » sont postérieures au relevé des prix ; que la cour citera à titre d'exemples, sans que cette liste ne soit exhaustive, les produits : - Lait écrémé Silhouette 1L Bk pour lequel figurent les mentions « 26/10/2015 » dans la colonne « Date » et « 26/10/2015 » dans la colonne « Date saisie » ; - Nettoy ménag citron M Propre pour lequel figurent les mentions « 27/10/2015 » dans la colonne « Date » et « 27/10/2015 » dans la colonne « Date saisie » ; - Dentif Herbal Colgate 75ml pour lequel figurent les mentions « 28/10/2015 » dans la colonne « Date » et « 27/10/2015 » dans la colonne « Date saisie , -Bière Carlsberg 330 ml pour lequel figurent les mentions « 26/10/2015 » dans la colonne « Date » et « 29/10/2015 » dans la colonne « Date saisie » ; qu'en d'autres termes, la société SCIE Distribution n'est pas en mesure de démontrer l'exactitude matérielle de toutes les données de fait contenues dans la publicité litigieuse ; que les caractéristiques comparées n'étant pas vérifiables, la société SCIE Distribution a manifestement failli à son obligation de prouver qu'elle avait procédé à une comparaison objective ; qu'il s'en suit que le caractère illicite de la publicité litigieuse est acquis ; qu'il résulte de l'attestation de son commissaire aux comptes, sur laquelle elle s'appuie pour chiffrer son préjudice, que la Société de distribution et de gestion se plaint de ne pas avoir bénéficié au mois de décembre 2015 d'une hausse escomptée de la fréquentation de son magasin et donc de son chiffre d'affaires de plus de 5 % par rapport à l'année précédente ; qu'un préjudice certain ne peut pas reposer sur une projection, par nature hypothétique ; mais que la campagne agressive menée dans la période qui précédait les fêtes de fin d'année a au moins porté atteinte à l'image de l'appelante ; que dans son attestation du 22 février 2016, le commissaire aux comptes fait d'ailleurs état d'une baisse de la fréquentation de 0,6 % en décembre 2015 par rapport à décembre 2014 ce qui correspondrait à une perte de marge de l'ordre de 2.300.000 FCFP au vu des informations figurant dans l'attestation ; que dans ces conditions, une provision de 3.000,000 FCFP à valoir sur l'indemnisation de son préjudice peut être allouée à l'appelante ;
1°) ALORS QUE seuls 14 produits n'étaient pas identifiés par leur marque dans le procès-verbal de constat comparant les prix entre les supermarchés Carrefour et Casino ; qu'en retenant, pour dire que la comparaison n'était pas objective, que l'identification « de plus d'une trentaine » de produits était incertaine dans la mesure où leur marque n'avait pas été mentionnée dans le comparatif, la cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
2°) ALORS QUE, en tout état de cause, il suffit, dans le cadre d'une comparaison publicitaire des prix, que les produits sélectionnés répondent aux mêmes besoins, de sorte qu'ils n'ont pas à être de marque identique ;
qu'en se fondant, pour juger que la société Distribution avait manifestement failli à son obligation de prouver qu'elle avait procédé à une comparaison objective, sur la circonstance inopérante que l'absence de mention de leur marque rendait incertaine l'identification de plusieurs produits, la cour d'appel a violé les articles 52 de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 et 809 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
3°) ALORS QUE, plus subsidiairement, l'insuffisante identification de quelques unes des références d'un large panel de produits de consommation courante n'est pas de nature à porter une atteinte évidente au caractère objectif de la publicité comparative ; que la cour d'appel, statuant en référé, qui, après avoir relevé que l'échantillonnage choisi pour la comparaison de prix comprenait 1340 références de produits de consommation courante, dont un grand nombre était de marque notoire au niveau national ou international, s'est bornée à retenir, pour juger que la société Distribution n'avait pas procédé à une comparaison objective, l'absence de mention de la marque d'une trentaine de produits du panel, n'a pas caractérisé de manquement évident aux règles de la publicité comparative et a ainsi violé les articles 52 de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 et 809 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
4°) ALORS QU'il n'est pas exigé que l'annonceur justifie que, au jour du relevé de prix réalisé chez son concurrent, lui-même pratiquait déjà des prix inférieurs pour les produits comparés ; qu'en se fondant, pour juger que la société Distribution n'avait pas procédé à une comparaison objective, sur la circonstance inopérante que certaines fiches-articles communiquées par elle ne permettaient pas d'avoir de certitude sur les prix pratiqués dans son enseigne aux jours du relevé pratiqué chez son concurrent, la cour d'appel a violé les articles 52 de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 et 809 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
5°) ALORS QUE, en tout état de cause, les erreurs minimes commises dans la comparaison ne sont pas de nature à porter une atteinte évidente au caractère objectif de la publicité comparative ; que la cour d'appel, statuant en référé, qui, après avoir relevé que l'échantillonnage choisi pour la comparaison de prix comprenait 1340 références de produits de consommation courante, s'est bornée à retenir, pour juger que la société Distribution n'avait pas procédé à une comparaison objective, que certaines fiches-articles communiquées par elle, dont seulement quatre exemples ont été relevés, ne permettaient pas d'avoir de certitude sur les prix pratiqués dans son enseigne aux jours du relevé pratiqué chez son concurrent, n'a pas caractérisé de manquement évident aux règles de la publicité comparative et a ainsi violé les articles 52 de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 et 809 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
6°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel la société Distribution faisait valoir qu'à l'époque de la publicité litigieuse une grève avait fortement impacté le fonctionnement de l'enseigne de son concurrent et qu'un nouveau concurrent s'était installé à proximité de lui, ce qui expliquait la baisse de fréquentation qu'il avait subie ; qu'en condamnant la société Distribution à verser une provision à son concurrent à raison de la baisse de fréquentation qu'il avait subie, sans consacrer aucun motif au moyen qu'elle avait soulevée, qui était de nature à établir que d'autres facteurs expliquaient cette baisse de fréquentation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
