Cour d'appel, 14 septembre 2023. 20/02497

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-5 ARRÊT AU FOND DU 14 SEPTEMBRE 2023 ph N° 2023/ 295 Rôle N° RG 20/02497 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFTZB [S] [J] épouse [N] [G] [N] [P] [T] C/ [Y] [X] [Z] [R] [K] [M] [K] Copie exécutoire délivrée le : à : SELARL DAZ AVOCATS SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 27 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 16/02297. APPELANTS Madame [S] [J] épouse [N] demeurant [Adresse 4] représentée par Me Dany ZOHAR de la SELARL DAZ AVOCATS, avocat au barreau de NICE substituée par Me Emilie CATANIA, avocat au barreau de NICE, plaidant Monsieur [G] [N] demeurant [Adresse 4] représenté par Me Dany ZOHAR de la SELARL DAZ AVOCATS, avocat au barreau de NICE substituée par Me Emilie CATANIA, avocat au barreau de NICE, plaidant Madame [P] [T] demeurant [Adresse 38] représentée par Me Dany ZOHAR de la SELARL DAZ AVOCATS, avocat au barreau de NICE substituée par Me Emilie CATANIA, avocat au barreau de NICE, plaidant INTIMES Madame [Y] [X] demeurant [Adresse 1] représentée par Me Frédéric BERENGER de la SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Flore SCHINTONE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE Monsieur [Z] [R] [K] demeurant [Adresse 16] représenté par Me Frédéric BERENGER de la SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Flore SCHINTONE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE Madame [M] [K] demeurant [Adresse 16] représentée par Me Frédéric BERENGER de la SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Flore SCHINTONE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 13 Juin 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia HOARAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Laetitia VIGNON, Conseiller faisant fonction de président de chambre Madame Patricia HOARAU, Conseiller Madame Aude PONCET, Vice Président placé qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023, Signé par Madame Laetitia VIGNON, Conseiller faisant fonction de président de chambre et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES Mme [Y] [X] est propriétaire des parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 40] et [Cadastre 41] situées sur la commune de [Localité 45], en vertu d'un acte notarié du 1er octobre 1981. M. [Z] [K] et Mme [M] [K] sont propriétaires de la parcelle cadastrée section D numéro [Cadastre 30] désignée comme suit sur son titre notarié du 13 novembre 1970 : « confrontant au Nord : [T], Au Sud : ruisseau communal, à l'Est : [T], à l'Ouest : [T] ». M. [I] [T] et sa s'ur [H] [T] veuve [J] étaient propriétaires en vertu d'un acte notarié de donation du 4 décembre 1975 : - M. [I] [T] des parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 17], [Cadastre 19], [Cadastre 20], confrontant notamment la parcelle D numéro [Cadastre 21] lui appartenant déjà, ainsi que des parcelles D numéros [Cadastre 29], [Cadastre 34], [Cadastre 35], [Cadastre 36], [Cadastre 37], [Cadastre 39], - Mme [H] [T] veuve [J] des parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 18], [Cadastre 23], [Cadastre 25], [Cadastre 26], [Cadastre 27], [Cadastre 28], [Cadastre 31], [Cadastre 32], [Cadastre 33]. Mme [S] [N] née [J] fille de Mme [H] [T] veuve [J], est devenue propriétaire selon acte de donation du 22 avril 1976, des parcelles section D numéros [Cadastre 31], [Cadastre 32], [Cadastre 33], et selon acte de donation du 4 janvier 1995, de la nue-propriété des parcelles D numéros [Cadastre 25], [Cadastre 26], [Cadastre 27], [Cadastre 28] sa mère s'en étant réservé l'usufruit et selon acte d'acquisition du 5 avril 1990, avec son mari M. [G] [N], de la parcelle D numéro [Cadastre 24]. La parcelle D [Cadastre 17] a été divisée en deux parcelles D [Cadastre 6] et [Cadastre 7]. La parcelle D [Cadastre 18] a été divisée en deux parcelles D [Cadastre 8] et [Cadastre 9]. La parcelle D [Cadastre 19] a été divisée en deux parcelles D [Cadastre 10] et [Cadastre 11]. La parcelle D [Cadastre 20] a été divisée en deux parcelles D [Cadastre 12] et [Cadastre 13]. La parcelle D [Cadastre 21] a été divisée en deux parcelles D [Cadastre 14] et [Cadastre 15]. Les propriétés des consorts [N]-[T] et celles de M. et Mme [K] sont en bordure d'un chemin nommé [Adresse 44], la propriété de Mme [X] étant située de l'autre côté de ce chemin qui longe l'ensemble des propriétés. Par jugement du 1er février 2007 rendu entre M. [I] [T] d'une part, les consorts [N], [K], [X] d'autre part, le tribunal de grande instance de Grasse statuant sur une demande de désenclavement a homologué la solution de l'expert judiciaire M. [F] [E] dans son rapport du 3 décembre 2004, tendant à faire rédiger une convention de servitude opposable à toutes les parties aux termes de laquelle M. et Mme [N] concèderaient une servitude sur l'extrémité Sud de leur parcelle D numéro [Cadastre 31] et les consorts [X] et [K] concèderaient une servitude pour désenclaver les trois lots constructibles et le reste des terrains [N] et [T]. Par arrêt du 17 mars 2009, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a infirmé ce jugement en toutes ses dispositions et dit que le désenclavement des fonds des consorts [T], [J] et [N] se ferait selon la première solution proposée par l'expert M. [E] dans son rapport du 3 décembre 2004, consistant à partir du [Adresse 43], à créer un chemin le long de la limite Sud de la parcelle D numéro [Cadastre 34] de M. [I] [T], le long de la limite Nord de la parcelle D numéro [Cadastre 28] dont Mme [S] [J] était nue propriétaire, le long de la limite Est de la parcelle D numéro [Cadastre 15], puis le long de la limite Nord de cette parcelle ainsi que des parcelles D numéros [Cadastre 14] et [Cadastre 7] de M. [I] [T]. Par exploit d'huissier du 31 mars 2016 Mme [Y] [X], M. [Z] [K] et Mme [M] [K] ont fait citer devant le tribunal de grande instance de Grasse, Mme [S] [N] née [J], M. [G] [N], M. [I] [T] et suite au décès de ce dernier, son héritière Mme [P] [T], pour leur faire interdiction de faire usage du [Adresse 44]. Par jugement du 27 janvier 2020, le tribunal judiciaire de Grasse a : - dit que les parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15], [Cadastre 22], [Cadastre 23], [Cadastre 24], [Cadastre 25], [Cadastre 26], [Cadastre 27], et [Cadastre 28] ne bénéficient d'aucun droit sur les parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 30] ([K]) et [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 40] et [Cadastre 41] ([X]), - interdit aux propriétaires des parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15], [Cadastre 22], [Cadastre 23], [Cadastre 24], [Cadastre 25], [Cadastre 26], [Cadastre 27], et [Cadastre 28] de faire usage du chemin nommé [Adresse 44] sur sa portion cadastrée section D numéros [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 40] et [Cadastre 41] sous astreinte de 500 euros par infraction constatée, - condamné in solidum Mme [S] [J], M. [G] [N], M. [I] [T], Mme [P] [T] à supprimer l'accès créé depuis le [Adresse 44] sous astreinte de 200 euros par jour de retard à l'issue d'un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, - débouté in solidum Mme [S] [J], M. [G] [N], M. [I] [T], Mme [P] [T] de leur demande à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, - condamné in solidum Mme [S] [J], M. [G] [N], M. [I] [T], Mme [P] [T] à verser in solidum à Mme [Y] [X], M. [Z] [K] et Mme [M] [K] une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum Mme [S] [J], M. [G] [N], M. [I] [T], Mme [P] [T] aux entiers dépens distraits au profit de Me Poulain en application de l'article 696 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement. Le tribunal a considéré au visa du principe de la concentration des moyens, que les défendeurs qui demandent à pouvoir utiliser le chemin litigieux se fondent sur un argument qui était déjà connu dans la précédente procédure et qu'ils se sont abstenus de soulever en temps utile, de sorte que la demande se heurte à l'autorité de la chose précédemment jugée relativement à la même contestation, par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 17 mars 2009. Par déclaration du 17 février 2020, M. et Mme [N] et Mme [T] ont relevé appel de ce jugement. Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées sur le RPVA le 19 avril 2023, M. et Mme [N] et Mme [T] demandent à la cour : - de réformer la décision entreprise en ses dispositions appelées, Statuant de nouveau, Vu les articles 545 et suivants du code civil, Vu les articles 637 et suivants du code civil, Vu les pièces produites aux débats, - de juger qu'en l'absence de titre sur le [Adresse 44], la condition de propriété pour exercer l'action négatoire initiée par les consorts [K]-[X] n'est pas remplie, - de juger que la propriété du chemin à l'axe médian du chemin déterminé par le rapport [D] ne concerne que la partie dudit chemin entre la propriété [N] et [L], et ne concerne pas les consorts [X]-[K], - de juger que la propriété sur le [Adresse 44] objet de l'instance n'est pas déterminée, En conséquence - de débouter les consorts [K]-[X] de leur demande initiale visant à voir dire et juger qu'ils n'ont aucun droit ni titre sur le chemin du Vallon et de leur en interdire le passage, - de rejeter toutes demandes, fins et conclusions formulées par les consorts [K]-[X], Vu l'article 1240 du code civil, - de juger que l'action des consorts [K]-[X] est constitutive d'un abus du droit d'agir en justice, - de juger que l'action des consorts [K]-[X] caractérise l'intention de nuire à l'encontre des appelants, En conséquence, - de condamner in solidum les consorts [K]-[X] à leur payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, - de condamner in solidum les consorts [K]-[X] au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile d'appel et aux entiers dépens de l'instance distraits au profit de Me Dany Zohar, en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile. M. et Mme [N] et Mme [T] font valoir en substance : - que l'action négatoire permet au propriétaire d'un fonds servant de contester l'existence d'une servitude, qu'il lui faut pour cela établir son droit de propriété sur le fonds en question et la preuve de la servitude devra alors être établie par le fonds dominant, - que l'action des demandeurs de première instance n'aurait pas dû prospérer car ni M. [K], ni Mme [X] n'ont réussi ' dans cette instance comme dans les anciennes ' à justifier de leur propriété du [Adresse 44], - que contrairement à ce que soutiennent les consorts [K]-[X], la cour d'appel par arrêt du 17 mars 2009 n'a statué que sur l'homologation d'un passage pour permettre le désenclavement des parcelles D numéros [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15] mais ne s'est pas prononcée sur la nature du chemin réalisé sur le [Adresse 44], ni sur une interdiction du passage qui pourrait éventuellement découler de sa nature, - que la cour d'appel par arrêt du 17 mars 2009 n'a pas écarté l'utilisation du chemin litigieux, puisque saisie d'une demande en désenclavement, elle a considéré que celui-ci devait se faire par l'accès muletier dégagé par la première solution de l'expert judiciaire, - que la propriété du vallon séparant les propriétés des parties n'a jamais été actée, et la meilleure preuve est que l'arrêt du 16 avril 2015, a dit n'y avoir lieu au bornage des fonds respectifs des époux [N] et de Mme [X], ces fonds n'étant pas contigus, - que le tribunal judiciaire a commis une confusion et une mauvaise interprétation des rapports [E] et [D], en dépit de l'absence de titre de propriété sur le chemin litigieux produit par les demandeurs en première instance, - qu'il est acquis que le chemin litigieux n'appartient pas aux consorts [X]-[K], lesquels ne justifient ni d'un titre ni d'une servitude sur celui-ci, que partant, les premiers juges ne pouvaient interdire le passage aux concluants sur un chemin dont la propriété n'est pas déterminée, - que tous leurs actes translatifs de propriété, actes authentiques, rappellent la condition particulière relative au chemin muletier et mentionnent en outre un accès existant sur le [Adresse 44], - que le jugement interdit un passage qui figure au titre de propriété des parcelles D numéros [Cadastre 31], [Cadastre 32], et [Cadastre 33] (parcelles des concluants), au bénéfice des consorts [X]-[K] qui eux ne disposent d'aucun titre, - que pour rendre sa décision, le tribunal a omis que les consorts [N] sont notamment propriétaires de la parcelle cadastrée D numéro [Cadastre 31], non visée dans le dispositif du jugement, que la propriété de cette parcelle change substantiellement le sens du débat, puisqu'il est acquis que pour accéder à leur propriété, M. [K] et Madame [X] doivent nécessairement passer par la partie du [Adresse 44] appartenant aux époux [N], propriétaires de la parcelle D numéro [Cadastre 31], - que l'utilisation du chemin litigieux n'a jamais fait l'objet d'aucune demande, - qu'en revanche, le tribunal a condamné in solidum Mme [S] [J], M. [G] [N], M. [I] [T], Mme [P] [T] à supprimer l'accès créé depuis le [Adresse 44] sous astreinte, alors que ce point précis avait déjà été jugé par l'arrêt du 17 mars 2009, désormais définitif, en ces termes : « Attendu que ni l'expertise ni aucune des pièces produites ne permettant d'établir que les intimés ont posé des buses ou réalisé des ouvrages sur le fonds des époux [K] ou sur celui de [Y] [A] épouse [X], ces derniers seront déboutés de leur demande tendant au retrait de ces buses et au rétablissement des lieux sous astreinte », Sur la demande de dommages et intérêts, - que l'action négatoire était en réalité vide de sens et n'avait pour unique but que d'obtenir par une voie détournée la reconnaissance d'une propriété que les consorts [K]-[X] ne parviennent pas à obtenir, que tant cette intention malicieuse, que la poursuite du passage au droit de la parcelle D numéro [Cadastre 31] appartenant aux époux [N] pour accéder au chemin qu'ils entendent leur interdire caractérise l'intention de nuire toute particulière des intimés, - que cette attitude est créatrice d'un préjudice moral conséquent pour eux qui voient passer sur leur terrain les intimés depuis de nombreuses années, alors que ces derniers s'acharnent à leur en faire interdiction sans pour autant justifier d'un droit qu'ils auraient sur la continuité de la voie du [Adresse 44]. Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 22 mai 2023, Mme [X] et M. et Mme [K] demandent à la cour : - de confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Grasse le 27 janvier 2020, - de juger que les prétentions des intimés sur le chemin sont irrecevables en vertu de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu le 17 mars 2009 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, - de juger que les intimés n'ont aucun droit ni titre sur le [Adresse 44], - de juger que les parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15], [Cadastre 22], [Cadastre 23], [Cadastre 24], [Cadastre 25], [Cadastre 26], [Cadastre 27] et [Cadastre 28] ne bénéficient d'aucun droit sur les parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 30] ([K]) et [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 40] et [Cadastre 41] ([X]), - de faire interdiction aux intimés de faire usage dudit chemin sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée, - de condamner les intimés à supprimer l'accès créé depuis le [Adresse 44] sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, - de condamner les intimés à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner les intimés aux entiers dépens distraits au profit de Me Frédéric Berenger sur son affirmation de droit. Mme [X] et M. et Mme [K] soutiennent pour l'essentiel : - que par un biais détourné, les appelants tentent de revenir sur la décision rendue par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 17 mars 2009, les ayant déboutés de leur demande d'accès par le [Adresse 44], - qu'à la suite de la procédure en désenclavement, ils ont tenté par voie de référé et sur le fondement de l'article L. 162-1 du code rural (chemin d'exploitation) de se faire reconnaître un accès précisément par l'endroit interdit par la cour d'Aix-en-Provence, que le juge des référés n'a pas été dupe et n'a pas voulu se prononcer sur la qualification d'un chemin d'exploitation alors surtout que cette notion n'avait pas été évoquée devant la cour, le principe de la concentration des moyens ne permettant pas de recommencer une procédure sur un autre fondement (Ass. Plénière, 7 juill. 2006, Bull. n° 8), - que par acte du 29 novembre 2011, les époux [N] ont tenté de nouveau de revenir sur l'arrêt de la cour d'appel en demandant un bornage des propriétés, - que malgré ces décisions rendues, revêtues aujourd'hui de l'autorité de la chose jugée, ils ont laissé en l'état le chemin qu'ils ont aménagé et qui permet un accès direct sur le [Adresse 44], - qu'ils n'apportent aucun argument nouveau si ce n'est celui de la propriété de la parcelle cadastrée section D numéro [Cadastre 31] mais qui, comme les autres arguments soulevés, ne présente strictement aucun intérêt au regard de la nature de l'assignation délivrée par eux, qu'ils ne répondent pas utilement à l'action négatoire, que l'assignation négatoire imposait une réplique spécifique des défendeurs, - qu'il y a une confusion sur la nature juridique du bornage et celle en revendication ou négation de type pétitoire, - qu'au lieu de répondre à l'assignation négatoire, il est soutenu qu'ils ne démontreraient pas être propriétaires du chemin, - qu'il est rappelé que les époux [N] et Mme [T] sollicitaient l'homologation de la solution n° 2 préconisée par l'expert judiciaire M. [E], solution qui consistait à constituer une servitude de passage avec les propriétaires du chemin, qu'ainsi en droit, ils ne contestaient donc pas leur droit de propriété, - que l'argument soulevé concernant l'absence de démonstration d'un droit de propriété sur le chemin n'est pas fondé, - que le notaire en charge de la rédaction de l'acte d'acquisition de Mme [X] a bien constitué une servitude de passage d'une largeur de quatre mètres environ à prendre depuis le [Adresse 43] bordant la propriété acquise tout le long de la limite Nord des parcelles numéros [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 40] et [Cadastre 41], - que ce n'est pas un hasard si l'expert judiciaire avait proposé deux solutions pour désenclaver les fonds des appelants, - qu'en statuant sur l'état d'enclave, la cour d'appel a nécessairement admis et reconnu l'existence de fonds servants et dominants et donc la reconnaissance des droits de propriété y afférents, - que par conséquent, toute nouvelle prétention sur le chemin formé par les défendeurs est strictement irrecevable. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 30 mai 2023. L'arrêt sera contradictoire puisque toutes les parties ont constitué avocat. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'étendue de la saisine de la cour Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il est constaté que le dispositif des conclusions des parties comporte des demandes de « juger » qui ne constituent pas toutes des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour n'en est pas saisie. Sur l'action négatoire M. et [K] ainsi que Mme [X] s'opposent à ce que M. et Mme [N] et Mme [T] fassent usage du [Adresse 44], en se prévalant de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 17 mars 2009. M. et Mme [N] et Mme [T] soutiennent au contraire que cet arrêt ne s'est pas prononcé sur la nature du chemin réalisé sur le [Adresse 44], n'a pas écarté l'utilisation de ce chemin, ni ne s'est prononcé sur la propriété du chemin, ni n'a tenu compte que la parcelle D numéro [Cadastre 31] est la propriété de M. et Mme [N] et que M. et Mme [K] et Mme [X] doivent nécessairement emprunter la partie du [Adresse 44] leur appartenant, pour accéder à leurs parcelles. Aux termes de l'article 1355 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans le dispositif. Par arrêt du 17 mars 2009, la cour d'appel d'Aix-en-Provence statuant dans un litige opposant Mme [Y] [A] épouse [X], M. [Z] [K], Mme [M] [U] épouse [K] d'une part, M. [I] [T], Mme [S] [J] épouse [N], M. [G] [N], Mme [H] [T] épouse [J] d'autre part, sur assignation initiale de M. [I] [T], Mme [S] [J] épouse [N], M. [G] [N], Mme [H] [T] épouse [J], en désenclavement des parcelles [Cadastre 6], [Cadastre 8], [Cadastre 28], [Cadastre 27], [Cadastre 25], [Cadastre 23] et [Cadastre 24] et constitution de servitudes réciproques, a : - dit que le désenclavement des fonds des consorts [T], [J] et [N] se ferait selon la première solution proposée par l'expert M. [E] dans son rapport du 3 décembre 2004, consistant à partir du [Adresse 43], à créer un chemin le long de la limite Sud de la parcelle D numéro [Cadastre 34] de M. [I] [T], le long de la limite Nord de la parcelle D numéro [Cadastre 28] dont Mme [S] [J] était nue propriétaire, le long de la limite Est de la parcelle D numéro [Cadastre 15], puis le long de la limite Nord de cette parcelle ainsi que des parcelles D numéros [Cadastre 14] et [Cadastre 7] de M. [I] [T], - débouté les époux [K] et Mme [Y] [A] de leur demande tendant à la condamnation des intimés à procéder au retrait des buses et au rétablissement des lieux. L'identité des parties n'est pas discutée, étant observé que l'héritière de feu [I] [T] continue la personne du défunt, en tant que propriétaire des mêmes parcelles. L'objet de l'action tendait précédemment pour M. [I] [T], Mme [S] [J] épouse [N], M. [G] [N], Mme [H] [T] épouse [J] à l'obtention d'un droit de passage par le [Adresse 44], passage auquel s'opposent Mme [Y] [A] épouse [X], M. [Z] [K], Mme [M] [U] épouse [K], dans le cadre de la présente instance. L'identité d'objet est donc établie. Quant à la cause, l'action de M. [I] [T], Mme [S] [J] épouse [N], M. [G] [N], Mme [H] [T] épouse [J] était fondée sur l'état d'enclave de leurs parcelles et sur la prescription par trente ans d'usage continu de l'assiette du [Adresse 44] comme passage pour désenclaver leurs parcelles. La cour d'appel dans son arrêt du 17 mars 2009 a tranché quant à la détermination du passage désenclavant les parcelles de M. [I] [T], Mme [S] [J] épouse [N], M. [G] [N], Mme [H] [T] épouse [J], qui n'est pas celui qui était revendiqué par le [Adresse 44]. Aujourd'hui, la présente juridiction est saisie d'une action négatoire, laquelle n'étant ouverte qu'au propriétaire du fonds s'opposant au passage de tiers sur sa propriété, suppose que soit préalablement établie la propriété du demandeur à l'action. Or, les appelants soutiennent essentiellement, que cette propriété du [Adresse 44], n'est pas démontrée. Il est constaté que l'arrêt du 17 mars 2009, ne statue pas sur la propriété du [Adresse 44], ce point n'ayant pas été soulevé par les parties, étant observé que le rapport de l'expert M. [E] sur lequel la cour d'appel a été amenée à statuer, décrit les lieux ainsi : « Le [Adresse 44] dont la vocation première est toujours le recueil des eaux de ruissellement a vu son usage se compléter puisqu'il est désormais utilisé comme accès aux diverses propriétés riveraines. Un chemin carrossable existe donc dans ce vallon, présentant un revêtement de qualité inégale. Une partie du chemin a été construite par Mme [X] au droit de ses parcelles D [Cadastre 40], [Cadastre 41], [Cadastre 2] et [Cadastre 3] (cf acte du 1/10.1961). La propriété du sol de ce vallon semble logiquement être attribué à chacun des riverains au droit de sa propriété jusqu'à l'axe. », ce qui est repris dans un schéma page 18 du rapport d'expertise sur lequel on distingue l'axe du vallon, la parcelle D [Cadastre 31] ([N]) jusqu'à l'axe du vallon, et ensuite les parcelles D [Cadastre 30] ([K]) et D [Cadastre 2]-[Cadastre 3] ([X]) de chaque côté du l'axe du vallon. Reste à déterminer si le principe de concentration des moyens exigeait ou pas que la question de la propriété du [Adresse 44] ait été soulevée au cours de l'instance ayant donné lieu à l'arrêt du 17 mars 2009, s'opposant ainsi, dans l'affirmative, à ce que cela fasse l'objet d'une instance ultérieure. Il est constant que le principe de concentration des moyens s'applique également aux moyens de défense. En l'espèce, les consorts [N]-[T] opposent l'absence de preuve de la propriété des intimés sur la portion litigieuse du [Adresse 44] sur lequel ils souhaitent passer, alors que la propriété dudit chemin n'a pas été discutée par eux à un moment où ils pouvaient le faire, lorsqu'ils revendiquaient un droit de passage sur le [Adresse 44], pour désenclaver leurs fonds, car elle est manifestement acquise à Mme [X] d'une part et M. et Mme [K] d'autre part de chaque coté de l'axe du vallon. Par ailleurs, la présente juridiction n'est saisie d'aucune demande relative à la nature du [Adresse 42], quelle que soit d'ailleurs la portion considérée depuis le [Adresse 43], que ce soit au droit de la parcelle D [Cadastre 31] ([N]), ou au droit des parcelles D [Cadastre 30] ([K]) et D [Cadastre 2]-[Cadastre 3] ([X]). En outre, le fait que les époux [N] soient propriétaires de la parcelle D [Cadastre 31] n'a pas pour effet de modifier le litige. A cet égard, l'arrêt du 16 avril 2015 rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, qui après arrêt avant dire droit du 19 septembre 2013 disant que M. [K] propriétaire de la parcelle D [Cadastre 30] n'était pas concerné par le bornage, a statué sur une demande de bornage entre les parcelles D [Cadastre 31] d'une part et D [Cadastre 2] et D [Cadastre 5], et a : - dit n'y avoir au bornage des fonds respectifs des époux [N] (D [Cadastre 31]) et de Mme [X] (D [Cadastre 2]), ces fonds n'étant pas contigus, - fixé la limite séparant les fonds des époux [N] (D [Cadastre 31]) et celui des époux [L] (D [Cadastre 5]) conformément à la ligne comprise entre les points A et B figurant sur le plan constituant l'annexe 2 du rapport d'expertise établi le 27 décembre 2013 par M. [D], correspondant à l'axe du vallon. Il doit donc être conclu comme le premier juge que le moyen de défense soulevé par les appelants, porte atteinte à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 17 mars 2009. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que les parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15], [Cadastre 22], [Cadastre 23], [Cadastre 24], [Cadastre 25], [Cadastre 26], [Cadastre 27], et [Cadastre 28] ne bénéficient d'aucun droit sur les parcelles cadastrées section D numéros [Cadastre 30] ([K]) et [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 40] et [Cadastre 41] ([X]), et leur a fait interdiction d'en faire usage en fixant une astreinte, qu'il n'y a pas lieu de majorer au constat notamment que Mme [X] et M. et Mme [K] n'ont pas demandé l'infirmation du jugement sur ce point. S'agissant du surplus de la demande tendant à la suppression de l'accès créé depuis le [Adresse 44], les appelants opposent dans les motifs de leurs conclusions, que cette demande porte atteinte à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 17 mars 2009, bien que ne concluant pas à l'irrecevabilité de cette demande dans le dispositif qui seul saisit la cour. L'article 125 du code de procédure civile permet au juge de soulever d'office la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, étant observé que la question est dans le débat puisqu'expressément visée dans la motivation des conclusions des appelants. Par arrêt du 17 mars 2009, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a « débouté les époux [K] et [Y] [A] de leur demande tendant à la condamnation des intimés à procéder au retrait de buses et au rétablissement des lieux » en retenant que ni l'expertise, ni aucune des pièces produites ne permettent d'établir que les intimés ont posé des buses ou réalisé des ouvrages sur les fonds des époux [K] ou sur celui de [Y] [A]. Il est constaté que Mme [X] et M. et Mme [K] formulent exactement la même demande concernant l'accès créé depuis le [Adresse 44]. Aucun élément survenu postérieurement n'est allégué ni démontré. Il convient donc de déclarer irrecevable cette demande comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée. Le jugement sera donc infirmé sur ce point. Sur la demande de dommages et intérêts Il est constant que l'exercice d'une action en justice constitue un droit, qui ne peut dégénérer en abus que s'il est démontré une volonté de nuire de la partie adverse ou sa mauvaise foi ou une erreur ou négligence blâmable équipollente au dol, ce qui suppose de rapporter la preuve de ce type de faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux, dans les conditions prévues par l'article 1240 du code civil. En l'espèce, M. et Mme [N], ainsi que Mme [T] succombant dans leur défense, ne peuvent prospérer dans leur demande de dommages et intérêts, dont ils seront déboutés. Sur les demandes accessoires En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient de confirmer le jugement appelé en ces dispositions concernant les dépens et les frais irrépétibles. M. et Mme [N] et Mme [T] qui succombent pour l'essentiel, seront condamnés aux dépens d'appel, distraits au profit du conseil des intimés qui le demande. Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de Mme [X] et M. et Mme [K] les frais exposés pour les besoins de la procédure en appel et non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement appelé sauf en ce qu'il a condamné in solidum Mme [S] [J], M. [G] [N], M. [I] [T], Mme [P] [T] à supprimer l'accès créé depuis le [Adresse 44] sous astreinte de 200 euros par jour de retard à l'issue d'un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision ; Statuant à nouveau sur ce point, Déclare irrecevable la demande de Mme [Y] [X], de M. [Z] [K] et Mme [M] [K] tendant à la suppression de l'accès créé depuis le [Adresse 44] ; Y ajoutant, Déboute Mme [S] [J], M. [G] [N] et Mme [P] [T] de leur demande de dommages et intérêts ; Condamne Mme [S] [J], M. [G] [N] et Mme [P] [T] aux dépens de l'appel avec distraction au profit de Me Frédéric Berenger ; Rejette la demande de Mme [Y] [X], de M. [Z] [K] et Mme [M] [K] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Pour le président empêché