Cour de cassation, 02 avril 2014. 12-20.320

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en 1982 en qualité de manutentionnaire par la société Gault et Frémont dont l'activité relève de la convention collective pour le personnel des industries de cartonnage du 9 janvier 1969 ; qu'à compter de l'année 1989, il a été investi d'un mandat de délégué syndical et élu au comité d'entreprise ; que par requête du 29 septembre 2008, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour discrimination syndicale, d'annulation d'une mise à pied disciplinaire ainsi que de rappels de salaire au titre de la prime d'ancienneté et de congés supplémentaires d'ancienneté ; qu'il a été licencié le 3 mars 2009 sur autorisation de l'inspecteur du travail ; Sur les premier, deuxième, troisième et sixième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 7 de l'accord d'entreprise du 1er décembre 1971 ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire au titre de la prime d'ancienneté, l'arrêt retient que l'article 7 de l'accord du 1er décembre 1971 modifiant les dispositions de la convention collective énonce que sont assimilées à du temps de travail effectif en vue du calcul de la durée des congés, les périodes de maintien ou de rappel sous les drapeaux et que l'indemnisation des congés supplémentaires pour ancienneté se calcule sur la même base que le congé principal ; Qu'en statuant ainsi alors que l'article 7 de l'accord collectif d'entreprise ne prévoit l'assimilation des périodes de maintien ou de rappel sous les drapeaux à du temps de travail effectif que pour le droit à congés, la cour d'appel, qui en a étendu l'application au calcul de la prime d'ancienneté, a violé le texte susvisé ; Et sur le cinquième moyen : Vu l'article 7 de l'accord d'entreprise du 1er décembre 1971 ; Attendu, selon le premier de ces textes, que sont assimilés à un temps de travail effectif en vue du calcul de la durée des congés les périodes de maintien ou de rappel sous les drapeaux ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une certaine somme à titre de rappel de journées de congés supplémentaires d'ancienneté, l'arrêt retient que la notion de maintien sous les drapeaux, précédant dans une même phrase, le rappel sous les drapeaux, s'entend nécessairement du service militaire, dans la mesure où vouloir donner un autre sens à cette disposition oblige à se livrer à de pures extrapolations, notamment l'hypothèse avancée par l'employeur d'un maintien sous les drapeaux après le service militaire qui supposerait un état de guerre ou d'engagement de l'intéressé dans l'armée, autant de situations mettant en cause la pérennité même du contrat de travail ; Qu'en statuant ainsi, alors que les périodes de maintien sous les drapeaux, qui résultent de la poursuite du service au-delà de sa durée normale par décision des autorités publiques, ne sauraient être confondues avec celle du service national actif, ou service militaire, en vigueur avant la loi n° 97-1019 du 28 octobre 1997 portant réforme du service national, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Gault et Frémont à payer à M. X... les sommes de 746,82 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté et 714,40 euros à titre de rappel de jours d'ancienneté, l'arrêt rendu le 5 avril 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux avril deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Gault et Frémont. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GAULT ET FREMONT à verser à Monsieur X... la somme de 35 000 euros en réparation du préjudice résultant de la discrimination AUX MOTIFS QUE « l'absence d'évolution dans l'entreprise : Dominique X... reproche à la société GAULT & FREMONT une carrière linéaire malgré des formations qualifiantes, alors que des collègues placés dans une situation identique ont connu une évolution significative au sein de la société. À cet égard, le moyen tiré du projet du salarié de partir s'installer en Vendée pour y exploiter un camping est inopérant, l'argument pouvant parfaitement s'inverser au profit de ce dernier qui aurait pu en avoir assez de voir sa situation stagner malgré une réclamation formulée en juin 2008, rejetée par l'employeur. De la même manière, il ne saurait lui être opposé de n'avoir pas fait valoir sa situation personnelle lors des réunions récentes portant, entre autres sujets, sur l'égalité professionnelle, alors que son mandat l'autorisait à défendre l'intérêt collectif. L'appelant embauché en 1982 en qualité de manutentionnaire n'a pas vu sa situation évoluer au sein de l'entreprise puisqu'il est toujours resté au coefficient 220, alors qu'il a obtenu le bac en 1997, a suivi une formation pendant deux années et a posé sa candidature le 9 octobre 2006 à un poste en rapport avec cette formation. La société GAUL T& FREMONT répond qu'il n'avait pas le niveau requis pour le poste qu'il envisageait de proposer à un jeune ingénieur ou à une personne titulaire d'un bac+2, ce qui fût le cas. Le document de présentation de la structure du service industriel confirme que l'employeur attendait un niveau de formation beaucoup plus élevé pour la réalisation d'études techniques et la coordination des projets, des améliorations liées à l'outil industriel, (machines, installations, bâtiments), la coordination de la mise en oeuvre du suivi de la maintenance préventive d'amélioration de l'outil et des travaux neufs, ( ... ) élaboration de procédures techniques et de plans de maintenance. Le salarié embauché à cette fin est un ingénieur dont le cursus correspond très exactement au profil du poste. Le témoignage de Jean-Michel Y... qui affirme que le poste à pourvoir à la maintenance a évolué dès que la candidature de Dominique X... a été connue, n'est pas probant, son niveau hiérarchique ne le prédisposant pas à détenir des informations permettant de savoir exactement à quel moment la direction a modifié sa stratégie de recrutement. Le moyen sera donc rejeté. Cependant, la société s'engageait, dans le même temps, à revenir vers lui si une opportunité correspondant à sa qualification (actuelle ou celle pouvant être acquise y compris par une formation adaptée) et à ses aptitudes se présentait. Il y a lieu de s'étonner dans ces conditions qu'elle ne lui ait pas proposé un poste d'animateur d'ilots qui pouvait lui convenir, s'agissant d'une mission complémentaire au titre de la qualité, sans modification des fonctions ni du statut mais qui était susceptible de l'intéresser compte tenu de la rémunération supplémentaire et de l'attrait que ces responsabilités pouvaient présenter pour un salarié installé dans un même poste depuis plusieurs dizaines d'années et qui a avait manifesté l'envie de s'investir dans quelque chose de différent, ce qui démontrait une volonté de sa part de faire évoluer le périmètre de sa fonction. Aucun élément objectif ne permet de penser qu'il devait être maintenu sur un secteur totalement automatisé. Par contre, il ressort de la liste des personnels et du procès-verbal de la réunion ordinaire du 26 novembre 2008 que les postes de responsable d'îlots ont été attribués, à une exception près, à des conducteurs régleurs ayant beaucoup moins d'ancienneté dans la société pour avoir été embauchés en 1995,1999 et 2003 et dont il n'est pas établi qu'ils auraient posé leur candidature. Dès 1992, il a effectué une formation de dessinateur d'études; en 1995, il réalise des plans pour la modification d'un palétiseur preuve de son implication dans la vie de l'entreprise et son évolution. Franck Z... entré au service de la société GAULT &FREMONT à la même période que Dominique X... en qualité d'ouvrier a été promu ETAM dans des conditions qui ne sont pas justifiées ni même expliquées, ceci alors que les deux salariés avaient suivi une formation identique pour le bac en 1996, et que le second a obtenu ce diplôme avec une mention Bien en 1997. La liste du personnel produite aux débats ne permet pas de comparer les situations des salariés de la société au regard des éléments significatifs ci-dessus mentionnés. Ce reproche sera retenu. la surveillance Fernando A... atteste que Dominique X... faisait l'objet de pressions et d'une surveillance de la part de la direction. Jean-Louis B... et Jean-Claude C... confirment avoir reçu des consignes pour surveiller particulièrement Monsieur X... lorsqu'il se rendait dans leur service. Ce reproche sera également retenu. les sanctions * l'avertissement du 16 juin 2008 Dominique X... a été sanctionné pour avoir été surpris en train de lire le journal pendant ses heures de travail. Il répondait dès le 18 juin suivant qu'employé au poste de conducteur régleur Besley, depuis 1985, il s'informait depuis ces temps éloignés des nouvelles syndicales et politiques dans la N. R. Outre qu'il était à son poste de travail et non pas en délégation ni en temps de pause, l'employeur démontre que de tels faits n'étaient pas tolérés au sein de l'entreprise, pour preuve la mise à pied disciplinaire de Jean-Noël D... le 10 mars 2005 pour des faits identiques. Cette sanction était justifiée. * la mise à pied disciplinaire du 30 septembre 2008 Jean-Michel Y... délégué syndical, explique ici que Messieurs Z... et E... lui ont déclaré lors d'une réunion qui s'est tenue le 23 septembre 2008, jour de l'entretien préalable, que Jean-Noël D... serait également convoqué pour avoir lu le journal, ce qui n'a pas été le cas au final. Le témoin ajoute que Monsieur E... lui aurait avoué être désolé de cette situation mais qu'il ne faisait qu'appliquer les directives envers les délégués qui sont ainsi désignés comme une cible de l'employeur ce qui rend suspect et donc douteux le motif réel de la sanction. Elle sera donc annulée. En résumé, l'absence totale d'évolution au sein de l'entreprise d'un salarié qui a montré des compétences indiscutables notamment à travers les formations et les diplômes obtenus au cours de sa carrière et des réalisations novatrices dont il n'est pas établi qu'elles seraient courantes dans la société GAULT & FREMONT de la part d'autres ouvriers employés au coefficient 220, l'absence de toute proposition de promotion ainsi qu'une surveillance toute particulière de Dominique X... font présumer une discrimination que l'employeur n'explique pas ni ne justifie par des éléments objectifs. Sur l'indemnisation L'annulation de la mise à pied disciplinaire emporte paiement d'un rappel de salaire et des congés payés afférents. Elle ouvre droit à des dommages et intérêts que la cour évalue à 350 euros. Le préjudice résultant d'une discrimination syndicale doit être intégralement réparé et la prescription de cinq ans prévue par la loi du 17 juin 2008 ne commencera à s'appliquer que pour les actions engagées à compter du 19 juin 2013. Le coefficient 410 atteint par Franck Z... en 2007, un des plus hauts de l'échelle des salaires dans la société, fait figure d'exception par rapport aux coefficients atteints par la majorité des salariés ayant un emploi initial et une ancienneté proche de celle de Dominique X... de sorte qu'elle peut servir de base pour l'évaluation ses pertes de chance de carrière. En l'absence d'éléments plus précis de la part de la société GAULT & FREMONT qui ne produit pas de pièces permettant de comparer plus précisément la situation des ouvriers embauchés dans le même temps que l'appelant, il convient d'arrêter un coefficient moyen de référence 260 au vu du document intitulé liste du personnel, soit un écart de l'ordre de 305 euros par mois sur la base d'un salaire horaire de 7,7 euros. Sachant que le salarié travaillait à 60 % de temps depuis l'année 2003 et que la discrimination dont il a fait l'objet a débuté de façon significative l'année de l'obtention de son bac professionnel, son préjudice matériel s'élève à 21.560 euros {308 euros (40 x 7,7 euros) x 14 mois payés à l'année x 7 années 12 } + {308 euros (40 x7,7 euros) x 14 mois payés à l'année x 5 années / 2 à 60 %}. Cette la perte de salaire aura également un retentissement sur sa retraite. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments et du préjudice moral qui résulte de cette discrimination la cour fixe à 35.000 euros le montant des dommages et intérêts que la société GAULT & FREMONT devra verser à Dominique X... » 1/ALORS QUE l'organigramme de l'entreprise relève du pouvoir de direction de l'employeur ; que pour justifier de l'absence de proposition à Monsieur X... d'un poste d'animateur d'îlot lorsque cette fonction avait été mise en place, la société GAULT et FREMONT faisait valoir qu'aucun poste de cette nature ne figurait au sein du secteur dans lequel était affecté Monsieur X..., ce qui n'était pas contesté par l'intéressé ; qu'en relevant qu'aucun élément objectif ne laissait penser que Monsieur X... devait rester dans son secteur pour en déduire que ce dernier avait fait l'objet d'une discrimination syndicale, lorsque l'employeur n'a pas à justifier des raisons pour lesquelles il maintient un salarié dans le service dans lequel il est affecté, la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 2141-5 du Code du travail ; 2/ALORS QUE l'absence de volonté du salarié de faire évoluer sa fonction constitue un élément objectif étranger à toute discrimination ; que pour justifier l'absence d'évolution de carrière de Monsieur X... comparable à celle de Monsieur Z... qui avait été promu cadre au cours de l'année 2007, la société GAULT ET FREMONT soulignait que Monsieur X... était passé à temps partiel depuis 2002, et avait fait montre d'une démotivation manifeste ayant entraîné le prononcé de sanctions disciplinaires à son encontre au cours de l'année 2008, dont la Cour d'appel a jugé pour l'une d'entre elle au moins qu'elle était justifiée (conclusions d'appel de l'exposante p 8) ; qu'en retenant que le salarié avait manifesté l'envie d'évoluer dans ses fonctions après avoir rappelé qu'il avait, au cours des années 1990, suivi des formations et réalisé des plans pour la modification d'un palétiseur, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette volonté d'évolution n'avait pas totalement disparu par la suite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1 et L 2141-5, et L 2141-8 du Code du travail ; 3/ ALORS QUE ne suffit pas à caractériser une discrimination syndicale la circonstance qu'un salarié investi de fonctions syndicales fasse l'objet d'une surveillance particulière, si celleci n'est pas liée à l'exercice de telles fonctions ; qu'en se bornant à relever, sur la seule foi d'attestations produites par le salarié, que Monsieur X... faisait l'objet d'une « surveillance particulière », sans caractériser que cette surveillance était liée à ses fonctions syndicales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1132-1 et L 2141-5 du Code du travail ; 4/ ALORS QUE l'employeur, qui n'est pas obligé de faire usage de son pouvoir disciplinaire, peut sanctionner certains seulement des salariés ayant commis la même faute, et pas tous ; qu'en retenant que Monsieur D... qui avait également été surpris en train de lire le journal à son poste de travail et qui devait être sanctionné comme Monsieur X... qui avait commis des faits identiques, ne l'avait finalement pas été, pour en déduire qu'il existait un doute sur le motif réel de la sanction, la Cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail ; 5/ ALORS QUE l'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que dans son attestation, Monsieur Y... se bornait à rapporter les propos de Monsieur E... selon lequel il aurait reçu pour directive de l'employeur de sanctionner spécialement les délégués, ce qui expliquait selon lui que Monsieur X... ait été mis à pied pour avoir lu le journal à son poste de travail, contrairement à Monsieur D... qui avait commis les mêmes faits ; que Monsieur Y... n'avait donc pas lui-même été témoin d'une telle directive donnée ; qu'en retenant ce témoignage pour conclure qu'il existait un doute sur le réel motif de la mise à pied notifiée à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 202 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé la mise à pied disciplinaire du 30 septembre 2008 et d'avoir en conséquence condamné la société GAULT et FREMONT à lui verser des dommages et intérêts de ce chef ainsi que d'un rappel de salaires et de congés payés afférents AUX MOTIFS QUE « Jean-Michel Y... délégué syndical, explique ici que Messieurs Z... et E... lui ont déclaré lors d'une réunion qui s'est tenue le 23 septembre 2008, jour de l'entretien préalable, que Jean-Noël D... serait également convoqué pour avoir lu le journal, ce qui n'a pas été le cas au final. Le témoin ajoute que Monsieur E... lui aurait avoué être désolé de cette situation mais qu'il ne faisait qu'appliquer les directives envers les délégués qui sont ainsi désignés comme une cible de l'employeur ce qui rend suspect et donc douteux le motif réel de la sanction. Elle sera donc annulée » 1/ ALORS QUE l'employeur, qui n'est pas obligé de faire usage de son pouvoir disciplinaire, peut sanctionner certains seulement des salariés ayant commis la même faute, et pas tous ; qu'en retenant que Monsieur D... qui avait également été surpris en train de lire le journal à son poste de travail et qui devait être sanctionné comme Monsieur X... qui avait commis des faits identiques, ne l'avait finalement pas été, pour en déduire qu'il existait un doute sur le motif réel de la sanction, la Cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE l'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que dans son attestation, Monsieur Y... se bornait à rapporter les propos de Monsieur E... selon lequel il aurait reçu pour directive de l'employeur de sanctionner spécialement les délégués, ce qui expliquait selon lui que Monsieur X... ait été mis à pied pour avoir lu le journal à son poste de travail, contrairement à Monsieur D... qui avait commis les mêmes faits ; que Monsieur Y... n'avait donc pas lui-même été témoin d'une telle directive donnée ; qu'en retenant ce témoignage pour conclure qu'il existait un doute sur le réel motif de la mise à pied notifiée à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 202 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GAULT et FREMONT à verser à Monsieur X... la somme de 1607, 40 euros à titre de congés supplémentaire « mère de famille » AUX MOTIFS QUE « L'accord d'entreprise du premier décembre 1971 prévoit le versement au profit des mères de familles ayant un ou deux enfants à charge au sens de la législation sur les allocations familiales, bénéficieront de deux jours de congés payés supplémentaires jusqu'à la majorité de ceux-ci. Il ne pose pas d'autre condition d'obtention de ce droit que la charge de deux enfants vivant au foyer de la salariée ou en nourrice ou en pension dont elle assume dans quelque condition que ce soit la charge effective et permanente même si c'est le père qui est allocataire. Cette disposition est également reprise dans la convention collective des industries du cartonnage, à partir d'un an d'ancienneté. Dans la mesure où cet avantage ne saurait concerner les seules mères, alors que la charge des enfants pèse également sur les pères de famille, c'est à bon droit que Dominique X... qui a deux filles à charge se plaint d'avoir été discriminé à ce titre pour n'avoir pas bénéficié de congés supplémentaires à ce titre depuis la naissance de ses filles. Le moyen selon lequel Dominique X... n'a pas réclamé le bénéfice de ce droit auparavant n'est pas pertinent s'agissant de la stricte application d'une disposition conventionnelle qui s'impose à l'employeur en tout état de cause. Pour les mêmes raisons, elle doit bénéficier à tous les salariés de l'entreprise sans préjudice des droits des mères hormis l'hypothèse d'un couple qui travaillerait dans la société GAULT & FREMONT, auquel cas elle serait en droit d'accorder ces congés supplémentaires à un seul d'entre eux. S'agissant d'un préjudice résultant d'une discrimination hommes femmes qui doit être intégralement réparé par l'allocation de dommages et intérêts, il n'y a pas lieu d'appliquer la limite de cinq ans. Le Jugement sera confirmé en ce qu'il a reconnu l'existence de ce droit au profit du salarié mais infirmé sur le quantum. La société GAULT & FREMONT sera condamnée à payer à Dominique X... de ce chef la somme de euros à titre de dommages et intérêts » 1/ ALORS QUE le droit à la prise de congés payés s'exerce annuellement ; que l'article 34 de la convention collective des industries de cartonnage ainsi que l'article 7 de l'accord d'entreprise du 1er décembre 1971, qui accordent des jours de congés supplémentaires aux mères de famille, n'en disposent pas autrement et renvoient au contraire précisément aux dispositions légales pour les conditions d'octroi de ces congés ; que dès lors, seule l'impossibilité de prendre ces congés supplémentaires du fait de l'employeur peut donner lieu à l'indemnisation du préjudice subi par le salarié qui ne les a pas pris à l'expiration de la période de prise de ces congés; que la société GAULT et FREMONT soutenait que Monsieur X... n'avait jamais fait la demande de prise de ces congés supplémentaires, de sorte qu'elle n'avait jamais pu s'y opposer ; qu'en accordant au salarié des dommages et intérêts après avoir jugé non pertinent le fait que le salarié n'en ait jamais réclamé le bénéfice, la Cour d'appel a violé ensemble l'article 34 de la convention collective des industries de cartonnage, l'article 7 de l'accord d'entreprise du 1er décembre 1971, et les articles L 3141-1 et suivants du Code du travail ; 2/ ALORS QUE la prescription quinquennale instituée par l'article L. 3245-1 du Code du travail s'applique à toute action engagée à raison des sommes afférentes aux salaires dus au titre du contrat de travail ; que le salarié ne peut, sous couvert d'une demande de dommages et intérêts, faire échec à la prescription quinquennale qui s'applique aux indemnités de congés payés ; qu'en condamnant la société GAULT et FREMONT à verser à Monsieur X... une somme de 1607, 40 euros correspondant à la totalité des jours de congés supplémentaires pour mères de famille qu'il n'avait pas pris depuis 1995, au motif inopérant qu'il s'agissait de réparer une discrimination, lorsque sous couvert d'une demande de dommages et intérêts, le salarié obtenait ainsi des indemnités compensatrices de congés payés qui étaient prescrites, la Cour d'appel a violé l'article L 3245-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GAULT et FREMONT à verser à Monsieur X... la somme de 476, 82 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté AUX MOTIFS QUE «L'article 7 de l'accord du premier décembre 1971 modifiant les dispositions de la convention collective énonce que sont assimilés à du temps de travail effectif en vue du calcul de la durée des congés ( ... ) - les périodes de maintien ou de rappel sous les drapeaux et que l'indemnisation des congés supplémentaires pour ancienneté se calculent sur la même base que le congé principal. La cour observe en premier lieu qu'un accord d'entreprise ne peut modifier une convention collective que dans le sens d'avantages supplémentaires accordés aux salariés. La notion de maintien sous les drapeaux précédant, dans une même phrase, le « rappel sous les drapeaux », s'entend nécessairement du service militaire, dans la mesure où vouloir donner un autre sens à cette disposition oblige à se livrer à de pures extrapolations, notamment l'hypothèse avancée par l'employeur d'un maintien sous les drapeaux après le service militaire qui supposerait un état de guerre ou d'engagement de l'intéressé dans l'armée, autant de situations mettant en cause la pérennité même du contrat de travail. Il revient à Dominique X... de ce chef un rappel de prime d'ancienneté de 746,82 euros bruts qui comprend en outre le versement prorata temporis de cette prime arrêtée au mois de mars 2009, date du licenciement. Le jugement sera infirmé sur ce point. » 1/ ALORS QUE l'article 7 de l'accord d'entreprise du 1er décembre 1971 n'assimile à du temps de travail effectif « les périodes de maintien sous les drapeaux » que pour le calcul de la durée des congés; que l'article 24 de la convention collective qui énumère les périodes assimilées à du temps de travail effectif pour le décompte de l'ancienneté, ne vise pas les périodes de maintien sous les drapeaux ; qu'en décomptant l'année de service militaire effectuée par Monsieur X... sur le fondement de l'article 7 de l'accord précité pour lui accorder un rappel de prime d'ancienneté, la Cour d'appel a violé l'article 7 de l'accord précité par fausse application et l'article 24 de la convention collective des industries de cartonnage par refus d'application ; 2/ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le maintien sous les drapeaux s'entend de la prolongation, à la demande du gouvernement, du service actif de ceux qui l'ont accompli ; qu'en jugeant que le « maintien sous les drapeaux » s'entend nécessairement du service militaire, pour intégrer dans le calcul de l'ancienneté du salarié l'année au cours de laquelle il avait effectué son service militaire, la Cour d'appel a violé l'article 7 de l'accord du 1er décembre 1971. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GAULT et FREMONT à verser à Monsieur X... la somme de 714, 40 euros à titre de rappel de journées d'ancienneté AUX MOTIFS QUE « Le salarié avait acquis 20 ans d'ancienneté au mois d'octobre 2002 et 25 ans au mois d'octobre 2007. Conformément à la convention collective, qui prévoit une journée supplémentaire de congé au bout de 20 ans d'ancienneté et deux journées supplémentaires au bout de 25 ans, il revient à celui-ci une indemnité compensatrice correspondant à quatre jours pour 2007 et 2008 ainsi que trois jours supplémentaires pour les années 2003 à 2006 (la prescription n'étant pas invoquée sur ce point précis) soit huit jours en tout pour une somme de 714,40 euros bruts » 1/ ALORS QUE l'article 7 de l'accord du 1er décembre 1971 assimile à du temps de travail effectif pour le calcul de la durée des congés, « les périodes de maintien ou de rappel sous les drapeaux » ; que le maintien sous les drapeaux s'entend de la prolongation, à la demande du gouvernement, du service actif de ceux qui l'ont accompli ; qu'en jugeant que le « maintien sous les drapeaux » s'entend nécessairement du service militaire, pour intégrer dans le calcul de l'ancienneté du salarié l'année au cours de laquelle il avait effectué son service militaire, et retenir pour lui accorder un rappel de journées d'ancienneté, qu'il avait une ancienneté de 20 ans en 2002 et de 25 ans en 2007, la Cour d'appel a violé l'article 7 de l'accord du 1er décembre 1971 ; 2/ ALORS QUE l'article 34-5 de la convention collective des industries de cartonnage octroie une journée supplémentaire d'ancienneté après 20 ans d'ancienneté et deux journées supplémentaires après 25 ans d'ancienneté ; que la société GAULT et FREMONT faisait valoir que Monsieur X... avait bénéficié de ces jours d'ancienneté sur la base d'une ancienneté de 20 ans en 2003 et de 25 ans en 2008, ce que le conseil des prud'hommes avait constaté à l'examen des bulletins de paie du salarié (jugement p 19) ; qu'en condamnant l'exposante à lui verser une indemnité correspondant à la totalité des jours d'ancienneté auxquels il pouvait prétendre sur la base d'une ancienneté de 20 ans en 2002 et de 25 ans en 2007, sans cependant caractériser qu'il n'avait bénéficié d'aucune journée supplémentaire d'ancienneté depuis 2003, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article de 34-5 de la convention collective nationale des industries de cartonnage. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GAULT et FREMONT à verser à Monsieur X... la somme de 985, 80 euros au titre des temps de pause AUX MOTIFS QUE « L'article 28 de la convention collective énonce que lorsque les salariés travaillent de façon ininterrompue, dans un poste d'une durée de huit heures ou plus, il leur est accordé une pause de 30 minutes sans diminution de salaire. L'accord d'entreprise du 5 octobre 1993 qui rappelle que lors du passage aux 39 heures de travail hebdomadaires en 1982, il avait été convenu concernant la pause de 30 minutes accordée auparavant pour des journées continues de 8 heures, un abaissement de l'horaire journalier de15 minutes et un quart d'heure de pause casse-croûte payé. L'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du premier juin 2001 prévoit un temps de travail effectif de 36,08 heures par semaine dont 1,08 heures correspondant à 49,37 heures de repos par an à prendre sous la forme de jour ou de demi-journée de repos. Cet accord dispose en préambule que pour l'ensemble des services, la durée totale du temps non travaillé pendant le temps de présence journalier sera de 20 minutes et pourra en fonction de l'organisation des services, être prise sous forme d'une ou plusieurs pauses, sans augmentation du temps de présence. Il ajoute que conformément à la législation en vigueur, ce temps non travaillé pendant le temps de présence dans l'entreprise n'est pas considéré comme du temps de travail effectif le personnel pouvant vaquer librement à ses occupations personnelles. Cependant, un accord d'entreprise moins favorable que la convention collective n'est pas opposable au salarié, ce qui est le cas en l'espèce au vu de l'article 28 c) de la convention collective des industries du cartonnage qui prévoit une pause de 30 minutes que pour les salariés travaillant de façon ininterrompue dans un poste d'une durée de 8 heures ou plus sans diminution de rémunération. Il sera fait droit à la demande de ce chef à hauteur de 985,80 euros bruts » 1/ ALORS QUE l'article 28 de la convention collective des industries de cartonnage dispose que « Lorsque les salariés travaillent de façon ininterrompue dans un poste d'une durée de 8 heures ou plus, il leur est accordé au moins 30 minutes de pause sans que leur rémunération puisse subir de diminution de ce fait. Cette disposition devra être appliquée de façon telle que le matériel devant fonctionner sans interruption pendant le temps de travail ne subisse pas d'arrêt du fait de la pause » ; qu'en accordant au salarié une indemnité au titre du temps de pause sur le fondement de cette disposition, sans cependant caractériser ni qu'il travaillait 8 heures de manière ininterrompue, ni que le matériel devant fonctionner sans interruption pendant le temps de travail ne subissait pas d'arrêt du fait de la pause dans le secteur où était affecté le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 28 précité ; 2/ ALORS QUE la société GAULT et FREMONT faisait valoir qu'elle avait appliqué l'accord d'entreprise du 5 octobre 1993 qui prévoyait, concernant la pause de 30 minutes prévue par l'article 28 de la convention collective, un abaissement de l'horaire journalier de 15 minutes et un quart d'heure de pause casse-croûte payé (conclusions d'appel de l'exposante p 15); qu'en condamnant la société GAULT et FREMONT à verser une indemnité au titre du temps de pause sur le fondement de l'article 28 de la convention collective sur la base des seules affirmations sur salarié selon lesquelles il n'aurait pas été rempli de ses droits, sans rechercher comme elle y était invitée, si la société n'avait pas accordé au salarié une pause de 15 minutes payée et n'avait pas abaissé l'horaire journalier de 15 minutes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 28 de la convention collective et de l'accord d'entreprise du 5 octobre 1993.