Cour d'appel, 08 juin 2023. 20/01680

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT MIXTE DU 08 JUIN 2023 N° 2023/ CM/FP-D Rôle N° RG 20/01680 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFRQY Société L'EAU VIVE C/ [L] [V] épouse [O] Copie exécutoire délivrée le : 08 JUIN 2023 à : Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE M. [F] [Z] (Délégué syndical ouvrier) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 21 Janvier 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° . APPELANTE SAS EMERA DRAP venant aux droits de la SARL L'EAU VIVE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es-qualité au siège social., demeurant [Adresse 1] représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE, et par Me Philippe BODIN, avocat au barreau de RENNES INTIMEE Madame [L] [V] épouse [O], demeurant Chez Monsieur [Y] [X] [Adresse 2] représentée par M. [F] [Z] (Délégué syndical ouvrier) muni de pouvoirs *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Mme [O] (la salariée) a été engagée en contrat à durée indéterminée à temps partiel par la société Revazur en qualité d'aide soignante diplômée le 9 septembre 2010. Elle est passée à temps complet à compter du 19 mai 2011. A la suite de la cession du fonds de commerce de l'établissement de [Localité 3] au sein du quel la salariée exerçait, son contrat de travail a été transféré à la société l'Eau Vive avec reprise de son ancienneté en juillet 2016. Le contrat de travail a fait l'objet d'un avenant le 1er juillet 2016, précisant que la salariée percevra un salaire mensuel brut de base de 1.936,95 euros incluant la prime d'ancienneté conservée et qu'elle percevra en sus la somme de 150 euros par mois à titre d'indemnité de déplacement. Le 21 octobre 2016, la salariée a été victime d'un accident du travail. Lors de la visite de reprise pour maladie ou accident non professionnel, le 27 juin 2017, le médecin du travail a conclu à l'aptitude de Mme [O] à occuper son poste sous réserve de l'éviction de port de charges lourdes et d'élévation des bras, avec nouvelle visite prévue 20 jours après. Le 7 juillet 2017, la société, considérant que l'aménagement du poste était impossible et que la salariée était inapte à son poste, a invité le médecin du travail a faire une étude de poste. Le 10 juillet 2017, le médecin du travail a, au sein de l'attestation de suivi, indiqué que la salariée pouvait reprendre avec préconisation d'un poste d'aide soignante avec évitement du port de charges lourdes et la nécessité d'envisager le repositionnement sur un poste en hôpital de jour comme cela lui a été proposé. Le 17 juillet 2017, la société a saisi le conseil de prud'hommes de Nice en la forme des référés en contestation de l'avis d'aptitude avec réserves du médecin du travail et a demandé à sa salariée de rester à son domicile en attendant le jugement tout en maintenant sa rémunération. Par jugement du 9 octobre 2017, le conseil de prud'hommes a désigné un médecin expert qui a confirmé l'aptitude avec réserves de la salariée au sein de son rapport du 28 février 2018, homologué par ordonnance du conseil de prud'hommes le 16 avril 2018. Le jour de la reprise du travail, le 26 mars 2018, la salariée a été victime d'un malaise sur le chemin et a été de nouveau en arrêt de travail. Le 11 mars 2019, Mme [O], considérant que l'employeur avait manqué à ses obligations, a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison de manquements fautifs constitutifs d'un harcèlement moral et voir condamner la société l'Eau Vive à lui verser une indemnité compensatrice de préavis (4.446,38 euros) et l'indemnité de congés payés afférente (444,63 euros), une indemnité de licenciement (5.002,18 euros), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6.6695,70 euros), des dommages et intérêts pour préjudice distinct du licenciement (13.339,14 euros) outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (2.000 euros). Par courrier du 26 mars 2019, la salariée a informé l'employeur qu'elle faisait valoir ses droits à pension de retraite et le contrat de travail a été rompu le 30 juin 2019 pour départ à la retraite. La société l'Eau Vive s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1.500 à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 21 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Nice a : prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au 30 juin 2019 ; condamné la société l'Eau Vive à verser à Mme [O] les sommes suivantes : 4.446,38 euros au titre de l'indemnité de préavis et la somme de 444,63 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 5.002,18 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 6.669,57 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ordonné l'exécution provisoire de droit ; ordonné la remise des documents sociaux sous astreinte sans l'assortir de mesures d'astreinte ; débouté du surplus des demandes tant principales que reconventionnelles ; mis les dépens à la charge de la société l'Eau Vive. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 4 février 2020, la société l'Eau Vive a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le1er février 2020, en ce qu'il a : prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au 30 juin 2019 ; condamné la société l'Eau Vive à verser à Mme [O] les sommes suivantes : 4.446,38 euros au titre de l'indemnité de préavis et la somme de 444,63 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 5.002,18 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 6.669,57 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ordonné l'exécution provisoire de droit ; ordonné la remise des documents sociaux sous astreinte sans l'assortir de mesures d'astreinte ; mis les dépens à la charge de la société l'Eau Vive. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 13 juillet 2022, la société Emera Drap venant aux droits de la société l'Eau Vive demande à la cour d'infirmer le jugement sur le chef sis-dessus précisés, et statuant à nouveau de : débouter Mme [O] de toutes ses demandes, fins et prétentions ; condamner Mme [O] à lui payer une indemnité de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Selon les dernières écritures de son défenseur syndical, remises au greffe de la cour le 27 mai 2022, Mme [O], ayant fait appel incident sur le quantum de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce que le jugement n'a pas répondu à sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct et demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau de : prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur; condamner la société l'Eau Vive à lui verser les sommes suivantes : 66.695,70 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4.446,38 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 444,63 euros au titre de l'indemnité de congés payés s'y rapportant, 5.002,18 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 13.339,14 euros au titre de l'indemnité pour préjudice distinct du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; condamner la société l'Eau Vive au paiement des intérêts de droit ; condamner la société l'Eau Vive aux entiers dépens et éventuels frais d'exécution du présent jugement ; condamner également la société l'Eau Vive au paiement de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; ordonner l'exécution provisoire nonobstant appel sans caution en garantie personne ; rappeler qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application de l'article R.444-53 du code de commerce, devront être supportées par la société défenderesse en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture des débats a été ordonnée le 13 mars 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 27 mars 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'exécution du contrat de travail La salariée conteste le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct de celui lié à la perte de l'emploi, en faisant valoir qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral qui s'est manifesté à la suite d'une enquête pénale et de poursuites judiciaires de la société au cours desquelles elle a été amenée à témoigner, par les agissements et faits suivants : - avoir cherché à revenir sur sa proposition de poste de travail de jour en raison d'une procédure pénale devant le tribunal correctionnel de Nice ; - avoir cherché à la déclarer inapte par tous moyens en prétendant qu'il n'y avait pas de poste de jour alors même qu'elle était dans le même temps en recherche active d'une aide-soignante de jour ; - avoir délibérément refusé de lui donner du travail en violation de son obligation contractuelle; - avoir refusé de se plier aux préconisations du médecin du travail et de l'expert médical ; - avoir omis de lui régler l'intégralité de ses salaires et ne pas avoir tenu ses engagements de paiement pris devant le bureau de conciliation et d'orientation, puisque l'année 2017 n'a pas été payée ; - avoir résilié la couverture santé obligatoire sans informer les salariée et l'avoir mise, en raison du changement d'organisme complémentaire santé de l'entreprise, dans une situation où elle s'est retrouvée sans couverture complémentaire et mise en demeure par l'ancienne complémentaire de rembourser des frais qui n'auraient pas dû être à sa charge ; - avoir prétendu que le poste d'accueil de jour n'était plus en fonction lundi au jeudi et qu'elle devait retourner travailler avec les aides-soignantes, - de ne pas lui avoir payé en intégralité ses salaires. La société conteste tout harcèlement moral de sa part, faisant valoir qu'entre le mois de juillet 2016 correspondant à la reprise du contrat de travail de la salariée et la rupture au 30 juin 2019, cette dernière n'a travaillé que deux mois et demi rendant difficile tout agissement de harcèlement moral. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La suspension du contrat de travail n'est pas exclusive de faits de harcèlement moral pendant la durée de celle-ci. .../ L'employeur a dispensé la salariée de reprendre le travail à compter du 11 juillet 2017 jusqu'au 25 juillet 2017 et à l'issue de ses congés payés du 26 juillet 2017 au 31 août 2017, il a maintenu cette dispense de travail jusqu'à la date prévue pour la reprise le 26 mars 2018. Il incombe à l'employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d'emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue. La loi ne prévoit pas qu'en cas de contestation de l'employeur portant sur l'avis d'aptitude médicale avec réserve, et pendant la durée de la procédure judiciaire, l'employeur puisse être exonéré de son obligation de fourniture de travail. Par ailleurs, l'obligation de fourniture de travail ne se heurtait pas à l'impossibilité pour l'employeur de préserver la santé et la sécurité de la salariée, puisque des équipements de travail et matériels existent permettant de lever les patients et ainsi d'éviter le port de charges lourdes, comme préconisé par le médecin du travail. Ainsi, dans le cadre de la reprise du travail le 26 mars 2018, l'employeur a prévu une formation de la salariée à l'utilisation du 'lève malade'. La dispense de travail pendant la durée de l'instance en contestation de l'avis d'aptitude avec réserves caractérise donc un manquement de l'employeur à son obligation de fourniture de travail. Ce manquement est d'autant plus fautif que pendant la période de dispense de travail, la rémunération de la salariée n'a pas été maintenue dans son intégralité, au mépris même des engagements de l'employeur pris en juillet puis fin août 2017. En effet, la salariée qui reproche à l'employeur de ne pas lui avoir payé l'intégralité du salaire, à savoir, ses primes de transport des mois de juin à décembre 2017 pour 195 euros par mois outre les indemnités forfaitaires pour travail le dimanche de 84,60 euros par mois pour un total de 423 euros (de septembre à décembre 2017) outre ses primes de fonction et qu'il lui reste dû la somme de 228,76 euros, a par courrier du 9 octobre 2017, demandé à son employeur le paiement de ses indemnités de déplacement de 195 euros pour les mois de juillet et septembre 2017, de sa prime de fonction de 170 euros par mois et de sa prime forfaitaire des 3 dimanches de 84 euros pour le mois de septembre 2017. Il ressort du procès-verbal de dires, extrait du plumitif du conseil de prud'hommes de l'audience du bureau de conciliation et d'orientation du 15 novembre 2017, qu'à cette date l'employeur s'était engagé sous huitaine à adresser le salaire d'octobre 2017 de 1.565,10 euros brut et les primes dues. La société ne justifie pas avoir réglé l'indemnité de déplacement pour les mois de juin à décembre 2017 et la production du bulletin de salaire de juin 2019 au sein duquel ces indemnités figurent est insuffisante pour établir la réalité du paiement antérieurement à la rupture du contrat de travail le 30 juin 2019. Le manquement de l'employeur lié à l'absence de paiement de l'indemnité de déplacement est donc avéré. Il en est de même des indemnités forfaitaires dites '3 dimanches par mois' de 84,24 euros pour les mois de septembre à décembre 2017 et de la prime de fonction du mois de juin 2017, qui n'apparaissent qu'au sein du bulletin de salaire de juin 2019. Même si l'employeur a d'une part, réglé les sommes mentionnées au bulletin de salaire du mois d'octobre 2017 par chèque de 1791,71 euros nets émis au bénéfice de Mme [O] le 8 novembre 2017 et a d'autre part payé des sommes au titre des salaires des mois de novembre et décembre 2017, les 7 décembre 2017 et 8 janvier 2018, il a manqué à son engagement de paiement de la rémunération sans perte de salaire pendant la période de dispense de travail. Ce faisant, il est établi que l'employeur a manqué à ses obligations de fourniture de travail et de paiement de l'intégralité de la rémunération. .../ La salariée soutient que l'employeur n'a pas tenu compte des préconisations du médecin du travail ni même de l'expert judiciaire en prétendant que l'accueil de jour ne fonctionnait plus et qu'elle devait donc être affectée comme aide soignante lors de sa reprise. Aux termes du rapport d'expertise médicale du 28 février 2018, le médecin expert a indiqué que la salariée était apte depuis le 10 juillet 2017 à reprendre un poste d'aide soignante en accueil de jour comme proposé et préconisé par le médecin du travail lors de sa seconde visite le 10 juillet 2017 mais que le poste d'aide-soignante initial avec soulèvement des malades était plus à risques car il pourrait déclencher chez une femme de 62 ans, une récidive des douleurs. Le conseil de prud'hommes a par décision du 16 avril 2018, rejeté la contestation de l'avis du médecin du travail formulée par la société, qui avait indiqué que la salariée pouvait reprendre avec préconisation d'un poste d'aide soignante avec évitement du port de charges lourdes et la nécessité d'envisager le repositionnement sur un poste en hôpital de jour. Il résulte du courrier de l'employeur du 21 mars 2018 qu'il l'affectait au poste de l'accueil de jour, mais que dès lors que ce service ne fonctionne que le vendredi, elle interviendra les autres jours en renfort de l'équipe soignante, précisant qu'une formation à l'utilisation du 'lève malade électrique' lui sera dispensée. Certes, la salariée a été affectée quatre jours par semaine en renfort de l'équipe soignante et non pas sur le poste d'accueil de jour, et l'employeur a modifié ainsi la proposition de reclassement sur le poste d'accueil de jour. Toutefois, il était prévu qu'elle n'intervienne qu'en renfort avec usage prévu du matériel 'lève malade électrique' et elle n'a pas repris son poste de travail, en sorte qu'aucun manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne saurait lui être reproché à ce titre. L'employeur a fait passer une annonce dans le journal [Localité 4] Matin du 11 septembre 2017 aux fins de recruter un salarié sur un poste d'aide-soignant de jour en contrat à durée indéterminée et un salarié sur un poste d'aide-soignant de nuit. Ces emplois ne correspondent pas au poste d'accueil de jour proposé à la salariée en juillet 2017 puisqu'elle n'était qu'apte avec réserves sur ce type de poste. Le fait reproché n'est donc pas établi. .../ La salariée soutient qu'elle s'est retrouvée sans couverture de santé complémentaire en violation des dispositions de l'article 911-1 du code de la sécurité sociale pendant la période du 30 juin 2016 au 30 novembre 2016 du fait de l'employeur qui ne l'a informée d'un changement de complémentaire que le 15 novembre 2016. Selon les dispositions de l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, à moins qu'elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé. Il ressort du courrier de la complémentaire santé Aggema du 28 août 2017, que l'employeur a résilié le contrat avec cet organisme dont il n'est pas contesté qu'il assurait la garantie complémentaire santé, à la date du 30 juin 2016. Or, même si le contrat de travail stipule que la salariée bénéficiera du régime complémentaire santé collectif obligatoire souscrit auprès du Gan, la société ne justifie pas de la réalité de cette couverture complémentaire santé à adhésion obligatoire pendant la période du 30 juin au 30 novembre 2016 au mépris des dispositions des articles L. 911-1 et suivants du code de la sécurité sociale, ni de ce que la salariée a sollicité, comme lui permettait son contrat de travail, la dispense d'adhésion au régime complémentaire de santé dans les 15 jours de l'avenant au contrat de travail du 1er juillet 2016 en formulant sa demande et en produisant les justificatifs nécessaires auprès de l'employeur. Le manquement de l'employeur à cette obligation en vigueur à compter du 1er janvier 2016, comme il l'indique lui-même au sein du courrier du 15 novembre 2016 adressé à la salariée, est donc avéré, sans que le fait que la salariée ne justifie pas de frais restés à charge soit opérant. Ainsi, il est établi que l'employeur n'a pas fourni à la salariée de travail en la dispensant de toute prestation du 11 juillet 2017 au 30 juillet 2017 puis du 1er septembre au 26 mars 2018, qu'il a cessé de lui régler les indemnités de transport des mois de juin à décembre 2017 pour 195 euros par mois, les indemnités forfaitaires pour travail le dimanche de 84,60 euros par mois pour un total de 423 euros (de septembre à décembre 2017) outre le reliquat de prime de fonction en juin 2017, et qu'il ne lui a pas assuré de couverture complémentaire santé à adhésion obligatoire du 30 juin 2016 au 30 novembre 2016. L'ensemble de ces faits au regard de la dégradation de l'état de santé de la salariée qui souffre d'un syndrome dépressif depuis le mois de mars 2017 et persistant en février 2018 comme il résulte des certificats médicaux versés aux débats, laissent supposer un harcèlement moral. L'absence de fourniture de travail et la dispense de toute prestation de travail pendant la période de contentieux portant sur l'avis d'aptitude avec réserve qui a duré près de 9 mois, n'est pas justifiée par des éléments exempts de tout harcèlement moral, ce d'autant que l'intégralité de la rémunération n'a pas été maintenue pendant la durée de la dispense de travail et que malgré les demandes de la salariée et l'engagement de l'employeur à lui payer les primes lors de l'audience du bureau de conciliation et d'orientation du 15 novembre 2017, le reliquat des sommes dues n'a été mentionné que sur le bulletin de salaire de juin 2019, sans preuve efficiente du paiement. L'employeur n'apporte aucun élément objectif justifiant l'absence de couverture complémentaire santé à adhésion obligatoire pendant la période du 30 juin 2016 au 30 novembre 2016. La cour note que les faits de harcèlement moral pour lesquels Mme [I] épouse [E] et M. [E] étaient poursuivis, s'agissant de faits entre le 24 mars 2015 et le 24 janvier 2017 et pour lesquels Mme [O] était dénommée en qualité de victime, portaient sur l'instauration de glissements de tâches afin de palier le manque d'effectif et de personnels diplômés, sur des menaces de licenciement, sur l'absence de rémunération des heures supplémentaires en prétextant une mauvaise organisation du travail, sur le fait d'interférer dans les fonctions dévolues aux cadres telle que la modification des commandes de matériels et sur l'absence de remise des contrats de travail aux employés afin de faciliter leur éventuel licenciement. Ces faits sont distincts de ceux avancés dans le cadre de la présente instance. Ainsi la relaxe des faits de harcèlement moral par jugement du tribunal correctionnel d'Aix-en-Provence du 5 novembre 2019 ne présente pas d'autorité de la chose jugée au pénal sur le présent litige civil. En conséquence, la salariée a été victime de harcèlement moral notamment dans le cadre de la gestion de la dispense d'exécution de la prestation de travail. Elle a subi un préjudice moral qui sera entièrement réparé par la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts que la société sera condamnée à lui verser, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande. Sur la demande de résiliation judiciaire La société conteste le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, au seul motif qu'en dispensant la salariée d'effectuer son travail d'aide soignante à la suite de l'avis du médecin du travail, elle avait méconnu ses obligations, déniant avoir manqué à l'une quelconque de ses obligations. Elle explique ainsi qu'elle n'a pas refusé de fournir du travail à la salariée mais l'a dispensée d'exécuter sa prestation de travail d'aide-soignante, avec maintien de sa rémunération, en raison des préconisations du médecin du travail et du recours devant le conseil de prud'hommes en contestation de l'avis d'aptitude avec réserves, estimant qu'il n'est pas possible pour une aide soignante de ne pas manipuler les patients et ce qui nécessite le port de charges lourdes et d'élever les bras. A la suite du dépôt du rapport d'expertise, elle a invité la salariée à reprendre un poste aménagé par courrier u 21 ars 2018 mais celle-ci, victime d'un malaise sur le chemin n'a pas repris son poste et a fait le choix de prendre sa retraite. Elle estime que la dispense de travail n'est pas fautive et ne peut justifier à elle seule la résiliation judiciaire à ses torts, dès lors qu'elle continuait à la rémunérer. Elle conteste chacun des manquements allégués et soutient que la dispense de travail n'était plus en cours lors de l'examen du litige par le conseil de prud'hommes ni même lors de la rupture du contrat le 30 juin 2019, à la suite de la demande de départ en retraite émanant de la salariée outre qu'il y a eu régularisation des salaires. La salariée critique le jugement en ce qu'il a écarté les motifs de résiliation autre que la dispense de travail et reprend l'ensemble de ses arguments, reprochant à l'employeur de : - avoir cherché à revenir sur sa proposition de poste de travail de jour en raison d'une procédure pénale devant le tribunal correctionnel de Nice ; - avoir cherché à la déclarer inapte par tous moyens en prétendant qu'il n'y avait pas de poste de jour alors même qu'elle était dans le même temps en recherche active d'une aide-soignante de jour ; - avoir délibérément refusé de lui donner du travail en violation de son obligation contractuelle; - avoir refusé de se plier aux préconisations du médecin du travail et de l'expert médical ; - avoir omis de lui régler l'intégralité de ses salaires et ne pas avoir tenu ses engagements de paiement pris devant le bureau de conciliation et d'orientation, puisque l'année 2017 n'a pas été payée ; - avoir résilié la couverture santé obligatoire sans informer la salariée et l'avoir mise, en raison du changement d'organisme complémentaire santé de l'entreprise, dans une situation où elle s'est retrouvée sans couverture complémentaire et mise en demeure par l'ancienne complémentaire de rembourser des frais qui n'auraient pas dû être à sa charge ; - avoir été victime de harcèlement moral. Sur le fondement de l'article 1184 devenu 1217 du code civil et de l'article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisir le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail. Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision. Dans le cas où le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement. En cas de rupture du contrat de travail à la suite d'une départ à la retraite émanant du salarié, postérieure à la saisine du conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire, alors que la salariée ne formule aucune demande de requalification du départ à la retraite en prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il semble à la cour que la demande de résiliation judiciaire est devenue sans objet (soc. 12 avril 2005, n°02-45.923 Bull.Civ.Vn°131). Il convient donc de rouvrir les débats afin de permettre aux parties de présenter leurs observations sur le moyen soulevé d'office par la cour tenant à ce que la demande de résiliation judiciaire lui semble être devenue sans objet et sur les conséquences sur les demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement) . La cour réserve donc à statuer sur la demande de résiliation judiciaire et les demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des indemnités de rupture, les demandes accessoires outre les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. Il n'y a pas lieu à ordonner l'exécution provisoire puisque le présent arrêt est exécutoire de droit. Sur la demande en cas d'exécution forcée Il résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier. La demande de ce chef sera donc rejetée. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, Par arrêt mixte, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [O] de sa demande tendant à voir dire qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral et de sa demande de dommages et intérêts consécutive ; Statuant à nouveau dans cette limite, Déclare que Mme [O] a été victime de harcèlement moral ; Condamne la société Emera Drap venant aux droits de la société l'Eau Vive à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant du harcèlement moral avec intérêts au taux légal à compter de ce jour ; Rejette la demande portant sur la prise en charge des frais d'exécution forcée sur le fondement de l'article R.444-53 du code du commerce ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Rappelle que le présent arrêt est exécutoire de droit ; Avant dire droit, Ordonne la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture, afin de permettre aux parties de présenter leurs observations sur le moyen soulevé d'office tenant à ce que la demande de résiliation judiciaire semble être devenue sans objet et sur les conséquences portant sur les demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement) ; Invite les parties à présenter leurs observations dans un délai de deux mois à compter de ce jour ; Réserve à statuer sur les chefs suivants du jugement entrepris : en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au 30 juin 2019, condamné la société l'Eau Vive à verser à Mme [O] les sommes suivantes : 6.669,57 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4.446,38 euros au titre de l'indemnité de préavis et la somme de 444,63 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 5.002,18 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; en ce qu'il a ordonné la remise des documents sociaux sans l'assortir d'une astreinte, outre mis les dépens à la charge de la société l'Eau Vive ; Réserve à statuer sur les demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens ; Renvoie l'affaire à l'audience du 08 janvier 2024 à 14h, le présent arrêt valant convocation des parties. LE GREFFIER LE PRESIDENT