Cour d'appel, 30 mai 2023. 21/01460

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 30 MAI 2023 à Me Vanessa LUCAS Me Quentin ROUSSEL AD ARRÊT du : 30 MAI 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 21/01460 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GLX7 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 16 Avril 2021 - Section : ENCADREMENT APPELANTE : S.A.S. E.C.M.O agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Vanessa LUCAS, avocat au barreau d'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me Fernando RANDAZZO de la SELEURL EUROPAVOCAT, avocat au barreau de PARIS, ET INTIMÉ : Monsieur [B] [Z] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Quentin ROUSSEL, avocat au barreau d'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES, Ordonnance de clôture : 15 février 2023 Audience publique du 09 Mars 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l'absence d'opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Karine DUPONT, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 30 Mai 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCEDURE M. [B] [Z] a été engagé à compter du 2 novembre 2006 par la SAS E.C.M.O. en qualité d'ingénieur, cadre 2.3., coefficient 150 de la classification de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils du 15 décembre 1987. Il a été soumis au régime du forfait en jours. Par requête adressée au greffe le 30 décembre 2019 et reçue le 31 décembre 2019, M. [B] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Montargis d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Le 23 mars 2020, M. [Z] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Par jugement du 16 avril 2021 auquel il est renvoyé pour plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Montargis a : - Dit que la prise d'acte justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Déclaré nulle la convention en forfait en jours. - Condamné la SAS E.C.M.O à payer à M. [B] [Z] : - 10 000 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours - 15 523,44 euros au titre des heures supplémentaires - 1 552,34 euros au titre des congés payés afférents - 2 798,72 euros au litre des contreparties obligatoires en repos - 279,87 euros au titre des congés payés afférents - 25 279,80 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé - 25 279,80 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 12 339,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 1 233,99 euros à titre de congés payés sur préavis - 16 853,20 euros à titre d'indemnité de licenciement - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - Donné acte à la SAS ECMO d'un réglement d'un montant de 6 034,67 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2019. - Dit qu'au visa de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à M. [B] [Z] et que la SAS ECMO assurerait le coût des éventuelles charges sociales dues. - Condamné la SAS ECMO à remettre à M. [B] [Z] une nouvelle attestation Pôle Emploi dans un délai de 30 jours a compter de la notification du présent jugement. - Débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires. - Condamné la SAS ECMO aux dépens. Le 30 avril 2021, la SAS ECMO a relevé appel de cette décision. Par ordonnance du 29 mars 2022, une médiation judiciaire a été ordonnée, la SAS E.C.M.O ayant accepté de prendre à sa charge les frais engendrés par cette mesure. Le 19 octobre 2022, le médiateur a informé la juridiction que les parties n'étaient pas parvenues à un accord. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 7 janvier 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la SAS E.C.M.O. demande à la cour de : - Déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par la SAS ECMO à l'encontre du jugement rendu le 16 avril 2021 par le Conseil de prud'hommes de Montargis ; - Déclarer M. [B] [Z] recevable mais non fondée en son appel incident. Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : - Dit que la prise d'acte était justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - Déclaré nulle la convention de forfait jours; - Condamné la SAS ECMO à payer à M. [B] [Z] les sommes suivantes: - 10.000 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours; - 15.523,44 euros au titre des heures supplémentaires; - 1.552,34 euros au titre des congés payés afférents; - 2.798,72 euros au titre des contreparties en repos; - 279,87 euros au titre des congés payés afférents; - 25.279,80 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé; - 25.279,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 12.339,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis; - 1.233,99 euros à titre de congés payés sur préavis; - 16.853,20 euros à titre d'indemnité de licenciement; - 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - Dit qu'au visa de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à M. [B] [Z] et que la SAS ECMO assurera le coût des éventuelles charges sociales dues; - Dit que le salaire mensuel moyen des 3 derniers mois aurait dû être de 4 213,30 euros ; - Condamné la SAS ECMO à remettre à M. [B] [Z] une nouvelle attestation Pôle emploi dans un délai de 30 jours - Débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires. - Condamné la SAS ECMO aux dépens Statuant à nouveau, A titre principal, - Déclarer valable la convention de forfait jours liant M. [B] [Z] à la SAS ECMO; - Déclarer que la convention de forfait jours a été exécutée de bonne foi; - Constater l'absence des éléments constitutifs du délit de travail dissimulé - Déclarer que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail n'est pas justifiée - Fixer le montant dû au titre des rappels de salaire conventionnel à la somme de 4.740,16 euros Par conséquent, - Débouter M. [B] [Z] de l'intégralité de ses demandes, A titre infiniment subsidiaire, - Déclarer que le temps de travail du salarié est soumis aux accords d'entreprise successifs; - Déclarer que les accords ne prévoient pas le paiement de repos compensateurs - Déclarer qu'au titre de l'année 2019, la situation de M. [Z] a été régularisée ; - Déclarer qu'en application des accords d'entreprise, la société ECMO sera redevable des sommes suivantes, au titre des heures supplémentaires : - Au titre de l'année 2017: la somme de 7.713,44 euros - Au titre de l'année 2018: la somme de 7.810,00 euros Soit, une somme totale de 15.523,44 euros outre la somme de 1.552,34 euros au titre des congés payés afférents. - Constater l'absence des éléments constitutifs du délit de travail dissimulé sur le fondement de l'absence des éléments matériel et intentionnel - Déclarer que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail n'est pas justifiée sur le fondement de l'erreur de droit. Par conséquent, - Débouter M. [B] [Z] de l'intégralité de ses demandes A titre très infiniment subsidiaire, Si la Cour devait dire et juger fondé la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et dire qu'elle produira les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - Fixer le salaire de référence à 3.710,40 euros - Déclarer que M. [B] [Z] ne justifie pas de son préjudice - Constater que M. [B] [Z] a retrouvé un emploi immédiatement après la prise d'acte de la rupture du contrat - Débouter M. [B] [Z] de sa demande de dommages et intérêts - S'agissant de l'indemnité de préavis, - Fixer l'indemnité de préavis éventuellement due à la somme de 11 131,20 euros outre la somme de 1 113,12 euros au titre des congés afférents; - S'agissant de l'indemnité de licenciement, - Fixer l'indemnité de licenciement, éventuellement due, à la somme de 13 765,58 euros ; En tout état de cause, - Débouter M. [B] [Z] de toutes ses demandes, fins et conclusions. - Condamner M. [B] [Z] à payer à la SAS ECMO la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner M. [B] [Z] aux dépens. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 13 octobre 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [B] [Z] demande à la cour de : - Déclarer l'appel incident M. [B] [Z] recevable et le juger bien fondé, - Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes mais seulement en ce qu'il a : - Déclaré nulle la convention en forfait en jours. - Condamné la SAS ECMO à payer à M. [B] [Z] 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - Donné acte à la SAS ECMO d'un règlement d'un montant de 6 034.67 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2019 - Dit qu'au visa de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à M. [B] [Z] et que la SAS ECMO assurera le coût des éventuelles charges sociales dues. - Condamné la SAS ECMO à remettre à M. [B] [Z] une nouvelle attestation Pôle Emploi dans un délai de 30 jours à compter de la notification du présent jugement. - Condamné la SAS ECMO aux dépens. - L'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau, - Juger la prise d'acte justifiée et dire qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Déclarer nulle la convention de forfait en jours de M. [B] [Z] - Dire et juger que la convention de forfait est pour le moins privée d'effet. - Condamner la SAS ECMO à payer à M. [B] [Z] : - 20 000 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours. - 13 679.81 euros à titre de rappel de salaire pour classification - 1 367.98 euros au titre des congés payés afférents - 32 973.42 euros au titre des heures supplémentaires - 3 297.34 euros au titre des congés payés afférents - A titre principal, 27 514.41 euros à titre d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos incluant les congés payés afférents pour la période de janvier 2016 à décembre 2019 - A titre subsidiaire, 22 928.68 euros à titre d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos incluant les congés payés afférents pour la période de janvier 2016 à décembre 2019 - A titre principal, 49 820.43 euros à titre d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos incluant les congés payés afférents pour la période de janvier 2008 à décembre 2015 - A titre subsidiaire, 41 517.03 euros à titre d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos incluant les congés payés afférents pour la période de janvier 2008 à décembre 2015 - 30 808.18 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 59 049 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 15 404.09 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) - 1 540.41euros à titre de congés payés sur préavis - 19 066.79 euros à titre d'indemnité de licenciement - 4 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile - Débouter la SAS ECMO de l'ensemble de ses demandes - Donner acte à la SAS ECMO d'un règlement d'un montant de 6 034.67 euros au titre des heures supplémentaires lors de la rupture du contrat de travail et déduire ce montant de la condamnation à intervenir - Dire qu'au visa de l'article L242-1 du Code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à M. [Z] et que la SAS ECMO assurera le coût des éventuelles charges sociales dues. - Constater que le salaire mensuel moyen des 3 derniers mois aurait dû être de 5 134,70 euros. - Condamner la SAS ECMO à remettre à M. [Z] une nouvelle attestation Pôle Emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte. - Condamner la même en tous les dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 février 2023. L'affaire a été évoquée à l'audience du 9 mars 2023. Le 2 mai 2023, en application de l'article 442 du code de procédure civile, les parties ont été invitées à faire connaître, par note en délibéré, leurs observations sur le point suivant : « Dans ses conclusions (p. 3), la SAS E.C.M.O indique employer 8 salariés ETP. M. [Z] allègue en en-tête de ses conclusions que la société emploie plus de 11 salariés. Il est demandé aux parties de fournir toutes explications utiles sur le nombre de salariés habituellement employés par  la SAS E.C.M.O au jour de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, soit le 20 mars 2020 ». Par note en délibéré du 10 mai 2023, la SAS ECMO a précisé que son effectif moyen annuel était de 8 salariés sur les années 2019 et 2020. A l'appui de cette affirmation, elle a produit une capture d'écran de son compte URSSAF mentionnant l'effectif moyen annuel. Par note en délibéré du 10 mai 2023, M. [Z] indique avoir pris en compte les effectifs de la société E.C.M.O ainsi que ceux de la société GEOMEXPERT puisqu'elles constituent une unité économique et sociale excédant le seuil de 11 salariés. Il ajoute qu'à sa connaissance de mes clients, les dirigeants de la société étaient également salariés de l'entreprise et que la société E.C.M.O n'en tient pas compte. Il fait valoir que les éléments émanant du compte URSSAF sont basés exclusivement sur les propres déclarations de la société et que seul le registre du personnel permettrait de déterminer précisément l'effectif de celle-ci. Par note en délibéré du 17 mai 2023, la SAS ECMO a transmis une copie de son registre du personnel et précisé qu'elle n'était pas une filiale de la société GEOMEXPERT. MOTIFS Sur la validité de la convention de forfait en jours M. [B] [Z] a été engagé à compter du 2 novembre 2006 par la SAS E.C.M.O. en qualité d'ingénieur, cadre 2.3., coefficient 150 de la classification de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils du 15 décembre 1987. L'article 4.1. de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, annexé à cette convention collective, prévoit que les salariés soumis au forfait annuel en jours relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux. M. [B] [Z] ne remplit aucune de ces conditions. L'avenant n°2 du 13 décembre 2022 à l'accord relatif à la durée du travail du 22 juin 1999, qui autorise la conclusion de convention de forfait en jours avec le personnel classé en position 2.3 de la grille de classification des cadres, n'est pas applicable au litige. La SAS E.C.M.O ne peut se prévaloir utilement de l'accord relatif à l'unité économique et sociale sur la durée et l'aménagement du temps de travail conclu le 7 juillet 2008. En effet, cet accord collectif, conclu après l'engagement du salarié, prévoit expressément (p. 1) qu'il ne contient aucune disposition qui pourrait être moins favorable que celles de la convention collective. De surcroît, l'article 11 de cet accord ne déroge pas à l'article 4.1. précité. Par conséquent, M. [B] [Z] ne pouvait valablement être soumis au régime du forfait en jours. A titre superfétatoire, il n'est justifié d'aucun entretien annuel portant sur la charge de travail, l'organisation du travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle ainsi que la rémunération, les comptes-rendus d'entretien versés aux débats (pièce n° 11 de l'employeur) étant à cet égard inopérants puisqu'il n'en ressort pas que ces thèmes ont été abordés. La convention de forfait en jours est donc en toute état de cause privée d'effet. M. [B] [Z] est donc en droit de prétendre à ce que les heures effectuées au-delà de la durée légale soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Sur le rappel de salaire au titre des minima conventionnels Aux termes de l'article 4.4. intitulé rémunération de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, le salarié soumis au régime du forfait en jours doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie sur la base d'un forfait annuel de 218 jours travaillés ou sur la base du forfait défini en entreprise. Il résulte de ce texte que seuls les salariés dont la rémunération annuelle est au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de leur catégorie relèvent du régime du forfait en jours. Cependant, cette disposition ne fait pas obligation à l'employeur d'assurer un tel niveau de rémunération aux salariés ne pouvant pas valablement être soumis au forfait en jours (en ce sens, Soc., 1er décembre 2016, pourvois n° 15-16.459 et 15-16.422 et Soc., 28 juin 2018, pourvoi n° 16-28.344, Bull. 2018, V, n° 128). M. [B] [Z], classé en position 2.3 de la grille de classification des cadres, appartenait à une catégorie de salariés ne pouvant être soumis au forfait en jours en vertu des dispositions conventionnelles. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de le débouter de sa demande de rappel de salaire. Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I et Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n° 17-31.046, FP, P+R+I). Au soutien de sa demande, M. [B] [Z] produit des relevés d'heures établis selon lui à la demande de la SAS ECMO pendant le cours de la relation de travail (pièces n° 15 à 19) ainsi qu'un décompte, semaine par semaine, mentionnant le nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir réalisées, le nombre d'heures supplémentaires et les sommes dues à ce titre (pièce n° 22). Il précise qu'il conviendra de déduire des sommes qui lui reviennent le règlement de 6 034,67 euros brut effectué par l'employeur au titre des heures supplémentaires en mars 2020 (pièce n° 24). Les éléments versés aux débats par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. La SAS E.C.M.O se borne à critiquer les éléments produits par le salarié. Elle ne verse aux débats aucun élément de nature à permettre de déterminer les heures de travail effectivement accomplies par M. [B] [Z]. C'est à juste titre que l'employeur fait observer que le décompte du salarié est erroné, la créance étant fixée à tort sur un salaire de base égal à 120 % du minimum conventionnel (pièce n° 22). Les relevés d'heures produits par le salarié, s'ils ne sont pas visés par son supérieur hiérarchique, sont d'une grande précision puisqu'ils mentionnent pour chaque jour les tâches accomplies avec le temps qui leur a été consacré. Il apparaît que l'objet de ces relevés était la facturation aux clients des prestations de la société et non pas la détermination exacte du temps de travail du salarié. Ils n'ont donc pas été établis sur la base d'une méthode fiable de mesure de la durée du travail. Il n'est pas établi, contrairement à ce qu'allègue l'employeur, que la durée de travail du salarié était de 1880 heures par an, cette assertion étant de surcroît dénuée de toute pertinence puisque le décompte des heures supplémentaires doit s'effectuer sur une base hebdomadaire. L'attestation émanant de KPMG entreprises (pièce n° 13 de l'employeur) est dénuée de toute valeur probante en l'absence de toute précision sur les éléments transmis par la SAS E.C.M.O relatifs aux horaires de travail de M. [B] [Z]. La SAS E.C.M.O verse aux débats (pièces n° 6 à 8) des écrits adressés à M. [B] [Z] à compter du 19 décembre 2019 dont il résulte qu'elle a entendu appliquer au salarié rétroactivement, à compter du 1er janvier 2019, de nouvelles modalités de décompte de la durée du travail reposant non pas sur le forfait en jours mais sur une base de 1787 heures par an sur une période de référence comprise entre le 1er mars 2019 et le 29 février 2020. Par lettre du 5 mars 2020, l'employeur a indiqué au salarié qu'il avait effectué, dans le cadre de ce dispositif 238 heures supplémentaires au 29 février 2020, donnant lieu à un rappel de salaire de 6034,67 euros. Il en résulte que la SAS E.C.M.O était en capacité de déterminer précisément, à compter du 1er janvier 2019, les heures accomplies par le salarié. Au regard des éléments produits devant la cour, et en tenant compte du rappel de salaire de 6034,67 euros versé au salarié, il y a lieu de fixer à 20 000 euros brut la créance de M. [B] [Z] au titre des heures supplémentaires, outre 2 000 euros brut au titre des congés payés afférents. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS E.C.M.O au paiement de ces sommes. Sur la contrepartie obligatoire en repos Il y a lieu de retenir que le salarié a accompli en 2016, 2017, 2018 et 2019 des heures de travail au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, ce contingent étant de 220 heures. La SAS E.C.M.O emploie moins de 20 salariés. Le moyen de l'employeur selon lequel les heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 25 % n'ouvrent pas droit à repos compensateur est inopérant, cette disposition de l'accord collectif invoqué par la SAS E.C.M.O ne trouvant application qu'aux salariés soumis au régime de modulation du temps de travail. Au regard des éléments produits devant la cour, il y a lieu de fixer à 7 330 euros net la créance de M. [B] [Z] au titre de la contrepartie obligatoire en repos, cette somme incluant les congés payés afférents. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS E.C.M.O au paiement de cette somme. Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Cette prescription triennale s'applique à toute action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires dues au titre du contrat de travail. Tel est le cas d'une demande tendant au versement de sommes qui auraient dû être payées au titre du repos compensateur ou de la contrepartie obligatoire en repos (Soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 19-14.522). Il résulte des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, en ce qu'elles prévoient que l'action en paiement ne peut porter que sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter du jour où le salarié a eu connaissance des faits lui permettant de l'exercer, que M. [B] [Z] n'est pas fondé à obtenir une indemnité au titre de la période comprise entre janvier 2008 et décembre 2015. Par voie d'ajout au jugement, il y a lieu de le débouter de cette demande nouvelle. Sur l'exécution déloyale de la convention de forfait en jours M. [B] [Z] ne remplissait pas les conditions de classification et de rémunération pour être soumis à une convention de forfait en jours. L'employeur ne justifie pas d'un suivi effectif de cette convention. Pour autant, il n'apparaît pas que les relevés d'heures que le salarié verse aux débats aient été établis à d'autres fins que la facturation aux clients des prestations de la SAS E.C.M.O. La preuve n'est pas rapportée d'une exécution déloyale de la convention de forfait en jours par l'employeur. Il y a donc lieu, par voie d'infirmation du jugement, de débouter M. [B] [Z] de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060). Il a été retenu que M. [B] [Z] ne remplissait pas les conditions de classification et de rémunération pour être soumis à une convention de forfait en jours. Cette convention étant inopposable, il a été constaté qu'il avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées. Cependant le rappel d'heures supplémentaires résulte d'un manque de diligence de l'employeur concernant une convention de forfait en jours qu'il croyait valide. Il y a lieu de relever que les partenaires sociaux ont, par avenant n°2 du 13 décembre 2022 à l'accord relatif à la durée du travail du 22 juin 1999, permis que les salariés, tels que M. [B] [Z], ingénieur ayant des fonctions d'encadrement classé en position 2.3 de la grille de classification des cadres, soient soumis au régime du forfait en jours. Il ne résulte pas du compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 5 juillet 2018 que l'attention de l'employeur ait été appelée sur des irrégularités affectant les conventions de forfait en jours. Par lettre du 11 décembre 2018, l'avocat de M. [B] [Z] a fait part à la SAS E.C.M.O. de ce qu'il considérait la convention de forfait en jours comme irrégulière ou, à tout le moins, privée d'effet. Il apparaît que concomitamment, les accords d'entreprise applicables au sein de la SAS E.C.M.O ont été dénoncés et qu'un nouvel accord collectif a été conclu le 30 septembre 2019 avec effet rétroactif au 1er janvier 2019 (pièce n° 6 de l'employeur). La SAS E.C.M.O a entendu soumettre à compter de cette date le salarié à un dispositif d'annualisation du temps de travail, ce qui, en cas d'accord du salarié, aurait eu pour effet de mettre fin à la situation dénoncée dans l'écrit du 11 décembre 2018. Dans ce contexte, il y a lieu de considérer que l'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé. Il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement déféré, de débouter M. [B] [Z] de sa demande d'indemnité à ce titre. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Il a été retenu que M. [B] [Z] avait été soumis de manière illicite, pendant le cours de la relation de travail, à une convention de forfait en jours. Par ses écrits du 19 décembre 2019 et 5 mars 2020, la SAS E.C.M.O a entendu imposer à M. [B] [Z] une modification unilatérale du contrat de travail en le soumettant, de manière rétroactive, au régime d'annualisation du temps de travail prévu par un accord d'entreprise. Ainsi, les bulletins de paie de février 2020 et mars 2020 mentionnent un salaire de base fondé sur une durée mensuelle de travail de 169 heures. Une telle modification du contrat est illicite, l'employeur ne pouvant utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 2253-3 du code du travail. La SAS E.C.M.O n'invoque pas la conclusion d'un accord de performance collective remplissant les conditions de l'article L. 2254-2 du code du travail. Chacun de ces manquements est, à lui seul, suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il y a donc lieu de dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur les conséquences pécuniaires de la rupture En application de l'article 15 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils du 15 décembre 1987, la durée du préavis applicable aux ingénieurs et cadres, tels que M. [B] [Z], est de trois mois. Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis qu'il y a lieu de fixer en considération de la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé durant le préavis. Il y a lieu de condamner la SAS E.C.M.O à payer à M. [B] [Z] les sommes de 11'679,50 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1 167,95 euros brut au titre des congés payés afférents. En application de l'article 19 de la convention collective, M. [B] [Z] peut prétendre à une indemnité de licenciement de 17302,22 euros net. Il y a lieu de condamner la SAS E.C.M.O à lui payer cette somme. Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. M. [B] [Z] a acquis une ancienneté de treize années complètes au moment de la rupture. La SAS E.C.M.O justifie, par la production d'une capture d'écran de son compte URSSAF ainsi que de son registre du personnel, de ce qu'elle employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture. Contrairement à ce que soutient M. [Z], il n'y a pas lieu de prendre en compte les effectifs de l'unité économique et sociale constituée avec Géomexpert. Le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 et 11,5 mois de salaire brut. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner la SAS E.C.M.O à payer à M. [B] [Z] la somme de 25 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé de ces chefs. Sur la remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner à la SAS E.C.M.O de remettre à M. [B] [Z] une attestation Pôle emploi conforme aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Sur les dépens et frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la SAS E.C.M.O, partie succombante, aux dépens de l'instance d'appel, étant précisé que la société a pris à sa charge l'intégralité des frais de la mesure de médiation. Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l'intégralité des sommes avancées par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu de lui allouer la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 16 avril 2021, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Montargis mais seulement en ce qu'il a condamné la SAS E.C.M.O à payer à M. [B] [Z] les sommes de 10 000 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, 15 523,44 euros au titre des heures supplémentaires, 1 552,34 euros au titre des congés payés afférents, 2 798,72 euros au litre des contreparties obligatoires en repos, 279,87 euros au titre des congés payés afférents, 25 279,80 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 25 279,80 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 12 339,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 233,99 euros à titre de congés payés sur préavis, 16 853,20 euros à titre d'indemnité de licenciement ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la SAS E.C.M.O à payer à M. [B] [Z] les sommes suivantes : - 20 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 2 000 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 7 330 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos, cette somme incluant les congés payés afférents ; - 11'679,50 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 1 167,95 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 17 302,22 euros net à titre d'indemnité de licenciement ; - 25 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Déboute M. [B] [Z] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours et d'indemnité pour travail dissimulé ainsi que de celle au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour la période comprise entre janvier 2008 et décembre 2015 ; Ordonne à la SAS E.C.M.O de remettre à M. [B] [Z] une attestation Pôle emploi conforme aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette décision d'une astreinte ; Condamne la SAS E.C.M.O à payer à M. [B] [Z] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et déboute l'employeur de sa demande à ce titre ; Condamne la SAS E.C.M.O aux dépens de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Karine DUPONT Alexandre DAVID