Cour de cassation, 09 mai 2019. 17-27.238

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. C..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10480 F Pourvoi n° G 17-27.238 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société JFR Montmartre, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , venant aux droits et obligations de M. U... K..., exerçant à titre personnel sous le nom commercial Au Cadet de Gascogne, contre l'arrêt rendu le 7 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à M. L... Q..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 27 mars 2019, où étaient présents : M. C..., conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Aubert-Monpeyssen, Sommé, conseillers, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société JFR Montmartre, de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. Q... ; Sur le rapport de M. C..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société JFR Montmartre aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JFR Montmartre à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société JFR Montmartre. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société JFR MONTMARTRE à payer à M. Q... la somme de 33.978,35 euros à titre de rappel de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2007 au 20 novembre 2011 et celle de 3.627,58 euros au titre des congés payés y afférents, ainsi que la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Aux motifs que « Sur le rappel de salaire entre juin 2007 et novembre 2011 : Monsieur Q... sollicite un rappel de salaire entre juin 2007 et novembre 2011 en expliquant que son employeur a constamment modifié sa structure de rémunération durant la relation de travail, et ce de manière unilatérale. Il indique que son ancienneté doit être fixée au 15 février 2003, date d'embauche initiale au sein de l'établissement « Au Cadet de Gascogne », nonobstant le changement de personnalité juridique de l'employeur. Il précise donc que l'avenant à son contrat de travail signé le 30 juin 2004 est la seule référence contractuelle possible quant à sa rémunération. Monsieur Q... verse aux débats un contrat de travail signé entre lui et la Société LE BISTRO DE LA PLACE, exploitant l'établissement « Au Cadet de Gascogne », en date du 01 juillet 2003, ainsi qu'un avenant au contrat de travail en date du 30 juin 2004. Il verse également des documents sociaux émanant de la Direction de l'établissement « AUX DEUX ECUS» au sein duquel il a été mis à disposition entre le 25 mars 2006 et le 25 mai 2006. Il explique en effet qu'il a été détaché ponctuellement au sein de ce second établissement dans le cadre de la relation de travail initiée au sein de l'établissement « Au Cadet de Gascogne ». Il produit l'intégralité des bulletins de salaire, en original, qui lui ont été remis depuis 2003. La Société J.F.R. MONTMARTRE indique que la relation de travail a débuté en 2006 et que Monsieur Q... ne peut donc pas se prévaloir d'un avenant au contrat de travail en date du 30 juin 2004, antérieur à la relation de travail existant entre les deux parties à la présente instance. Elle observe que Monsieur Q... démontre par les pièces qu'il verse lui-même que la relation de travail au sein de l'établissement « Au Cadet de Gascogne » a été interrompue en 2006 par un autre emploi. La Société J.F.R.MONTMARTRE n'a en revanche aucune observation s'agissant des modifications de la structure de rémunération postérieures au contrat de travail, en janvier 2007, en juillet 2008, en octobre 2008 puis à compter du mois de juillet 2009. Dans le cadre de la réouverture des débats, la Société J.F.R.MONTMARTRE n'a pas été en mesure de s'expliquer sur les contradictions manifestes entre les différents exemplaires des bulletins de salaire mais a affirmé ne pas remettre en cause l'authenticité de ceux produits par Monsieur Q.... Elle n'a pas davantage fourni d'explication sur les modifications de rémunération, se bornant à reprendre ses développements antérieurs. Dès lors, la Cour ne peut que constater que l'employeur de Monsieur Q..., qui entend pourtant se prévaloir d'une fin de rupture de relation de travail au cours de l'année 2006 puis d'une seconde embauche par la suite, n'est pas en mesure de produire des pièces justificatives relatives à la rupture alléguée de la relation de travail en 2006 (documents de fin de contrat ou de lettre de licenciement émanant de l'établissement « Au Cadet de Gascogne »). Il s'ensuit qu'aucun élément produit aux débats ne permet de démentir les explications cohérentes apportées par Monsieur Q... qui explique qu'il a été « mis à disposition du 01 mars 2006 au 25 mai 2006 » au sein de l'établissement « AUX DEUX ECUS » sans que la relation de travail initiale au sein de l'établissement « Au Cadet de Gascogne » ne soit interrompue. Ces explications sont, de plus, corroborées par les bulletins de salaire et le certificat de travail produits aux débats. La Cour relève, de surcroît, que des liens familiaux et juridiques existent entre ces deux établissements, comme le montrent les extraits k-bis. Enfin, la date alléguée par l'employeur au titre du début d'une troisième relation de travail, le 13 mai 2006, ne repose sur aucune pièce versée aux débats, ni les bulletins de salaire, ni le certificat de travail, ce qui montre l'absence de rigueur des éléments comptables et juridiques de l'employeur, voire l'utilisation au sein de plusieurs établissements d'un même salarié en dehors de tout cadre juridique idoine. Ainsi, au regard de ces éléments, la Cour fixe l'ancienneté de Monsieur Q... au sein de la Société J.F.R.MONTMARTRE exploitant l'établissement Au Cadet de Gascogne à la date du 15 février 2003. Dès lors, c'est à juste titre que Monsieur Q... se prévaut de l'avenant contractuel en date du 30 juin 2004 pour fixer la structure de sa rémunération, étant observé qu'il s'agit du seul document démontrant l'existence d'un accord des parties sur l'élément essentiel que constitue la rémunération. Les modifications ultérieures, à la seule initiative de l'employeur, et sans que ce dernier puisse fournir une explication rigoureuse et pertinente sur ce point, ne résultent d'aucun accord entre ce dernier et le salarié. Il s'ensuit que la Cour estime, en l'absence de toute justification utile venant remettre en cause le principe de la rémunération défini le 30 juin 2004 (70 euros net par jour effectif de travail) ainsi que les modalités de calcul appliquées par le salarié dans le cadre de la présente instance, qu'il convient de faire droit à la demande de Monsieur Q... qui sollicite la condamnation de la Société J.F.R.MONTMARTRE au paiement de la somme de 33 978, 35 euros à titre de rappel de salaire, outre 3397, 83 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : Monsieur Q... se réfère aux modifications unilatérales successives de son contrat de travail par l'employeur pour solliciter des dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l'article L 1221-1 du Code du travail. La Société J.F.R.MONTMARTRE se borne à affirmer qu'il n'y a eu aucune modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur Q.... Compte-tenu de ce qui précède au titre du rappel de salaire et du constat de modifications successives unilatérales de la rémunération de Monsieur Q..., alors même que la rémunération est un élément essentiel de la relation de travail, et au regard des conditions successives dans lesquelles la relation de travail s'est déroulée, le manquement à l'obligation de bonne foi est avéré. Par ailleurs, une fois encore, au regard du préjudice subi par le salarié qui n'a jamais pu déterminer avec certitude la rémunération qui lui était octroyée, tant dans son principe que dans son montant, et ce tout au long d'une relation de travail de plusieurs années, il y a lieu de condamner la Société J.F.R.MONTMARTRE au paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé » ; Alors qu'il résulte de l'article L.8241-2 du code du travail que la mise à disposition d'un salarié ne peut être réalisée sans la conclusion préalable, d'une part, d'un avenant au contrat de travail du salarié, qui doit expressément accepter cette mise à disposition, et, d'autre part, d'une convention entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice précisant les modalités de cette opération ; qu'en l'espèce, en relevant, pour fixer l'ancienneté du salarié au 15 février 2003 et retenir que les modalités de sa rémunération sont définies par l'avenant du 30 juin 2004, que le premier contrat de travail n'a pas été rompu par la démission du salarié, dès lors que celui-ci a été mis, par son employeur, à la disposition d'un second établissement, du 1er mars 2006 au 25 mai 2006, sans toutefois relever ni l'existence d'un avenant au contrat de travail du salarié, ni l'existence d'une convention conclue entre les sociétés prétendument prêteuse et utilisatrice, définissant les modalités d'une telle opération, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.8241-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé le licenciement de M. Q... dépourvu et cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société JFR MONTMARTRE à payer à M. Q... les sommes de 1.801,80 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, de 180,18 euros au titre des congés payés y afférents, de 4.250,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 425 euros au titre des congés payés y afférents, de 3.827 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que « Tout licenciement pour motif personnel doit avoir une cause réelle et sérieuse (article L 1232-1 du Code du Travail). La faute grave est définie comme un manquement du salarié à ses obligations tel que la rupture immédiate du contrat est justifiée. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il invoque. Les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. En application de l'article L 1232-6 du Code du Travail, la motivation de la lettre de licenciement fixe les limites du litige. La lettre de licenciement en date du 07 décembre 2011 est rédigée comme suit : « vous exercez les fonctions de serveur au sein de notre établissement depuis le 13 mai 2006. Vous êtes à ce titre tenu, d'une part, de vous présenter quotidiennement à votre poste de travail conformément aux indications des plannings qui vous sont transmis et, d'autre part, d'assurer le service des commandes, ce avec professionnalisme et en veillant à ce que nos clients, venus pour passer un moment de détente, repartent satisfaits de notre établissement. Or, force est de constater que vous avez manqué à ces deux obligations essentielles à notre profession, ce qui remet en cause votre présence au sein de notre établissement. En effet, vous ne vous êtes pas présenté à votre poste les 3, 5, 6, 11 et 12 novembre 2011, et ce sans autorisation et sans nous adresser un quelconque justificatif de cette absence pourtant prolongée. Lorsque nous vous en avons demandé les motifs, vous nous avez indiqué avoir été absent pour « raisons médicales » sans pour autant, malgré nos sollicitations, fournir le moindre arrêt de travail ou certificat médical. Une telle manière de procéder est inadmissible, quelle que soit l'activité, mais est d'autant plus grave dans un établissement de restauration, car votre absence a gravement désorganisé le fonctionnement du service. Par ailleurs, quelques jours après votre reprise de poste, vous avez créé un mini-scandale en adoptant un comportement totalement intolérable. Ainsi, le dimanche 20 novembre dernier, pendant le service du soir, vous vous êtes permis du haut de votre mètre quatre-vingt-dix, de vociférer sur l'hôtesse d'accueil, totalement terrorisée par votre attitude à son égard. Ceci s'est fait sous les yeux d'une part des clients, ce qui est du plus mauvais effet et nuit à la réputation de notre établissement, mais également de la responsable de salle, qui est, heureusement, immédiatement intervenue, pour faire cesser votre agressivité. Ces faits constituent des manquements graves à vos obligations contractuelles, et justifient votre licenciement pour faute grave, privatif de préavis et de toute indemnité. [ ] » S'agissant du premier grief retenu à l'encontre de Monsieur Q..., force est de constater que la Société J.F.R.MONTMARTRE ne verse aucune pièce aux débats, comme les plannings évoqués, permettant de caractériser la désorganisation invoquée et les demandes de justificatifs. A l'inverse, Monsieur Q... produit plusieurs attestations émanant d'anciens salariés qui affirment qu'il était d'usage au sein de l'établissement de prévenir d'une absence par téléphone, sans autre formalité, description corroborée par la facture de téléphone produite par Monsieur Q... qui démontre que ce dernier a appelé son employeur en temps utile les 03 et 05 novembre 2011. Le premier grief n'est donc pas établi. Concernant le second grief, le «mini-scandale» évoqué par la Société J.F.R.MONTMARTRE, cette dernière produit aux débats l'attestation émanant de l'hôtesse de caisse et celle émanant de la responsable de salle. Outre le lien hiérarchique existant entre ces différentes personnes, il ressort de ces deux attestations qu'elles sont rédigées en des termes imprécis et subjectifs tels que « violemment agressée verbalement », « menaces physiques », « injures », « agressif verbalement », « a failli passer à l'acte physiquement », qui ne permettent pas de démontrer la matérialité du grief retenu et d'en apprécier la gravité. Il s'ensuit que ce second grief n'est pas davantage établi. Au surplus, il ressort des attestations produites par Monsieur Q... que la relation de travail n'a jamais été émaillée d'incidents auparavant tels que celui allégué le 20 novembre 2011 et qu'il est décrit comme «calme » et « respectueux ». Au regard de l'ensemble de ces éléments, il apparaît donc que le licenciement de Monsieur Q... ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé. Par conséquent, en application des dispositions de l'article 1235-3 du Code du travail, compte tenu de l'ancienneté de l'intéressé, de sa rémunération, des circonstances de la rupture et de sa situation personnelle dont il justifie par les documents relatifs à sa prise en charge par Pôle Emploi notamment et à un autre emploi ponctuel, il y a lieu de condamner la Société J.F.R.MONTMARTRE au paiement de la somme de 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En application des dispositions des articles L 1235-4 et L 1234-9 du Code du travail, en l'absence de faute grave, en l'absence de toute contestation pertinente quant aux modalités de calcul des sommes sollicitées par Monsieur Q... s'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, l'indemnité légale de licenciement et le rappel de salaire, il convient de condamner la Société J.F.R.MONTMARTRE au paiement des sommes ainsi réclamées. Le jugement est infirmé. Compte-tenu de ce qui précède, il convient d'ordonner la remise des documents sociaux conformes à la présente décision » ; Alors qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, quand la lettre de licenciement reprochait au salarié, des absences injustifiées les 3, 5, 6, 11 et 12 novembre 2011, la Cour d'appel, qui a seulement retenu qu'il n'est pas établi que le salarié aurait été en absence injustifiée les 3 et 5 novembre 2011, sans examiner les absences injustifiées du salarié aux autres dates mentionnées dans la lettre de licenciement, a violé les articles L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail ; Alors, en outre, que l'article 29 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que « l'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de la maladie ou accident doit être dûment constatée par un certificat médical qui doit être envoyé à l'employeur dans les 48 heures » ; que l'absence injustifiée du salarié, qui n'informe pas son employeur, ou l'informe tardivement, caractérise une faute grave ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui s'est référée à un usage dans l'entreprise concernant l'information de l'employeur par le salarié, sans constater que ce dernier lui avait également fait parvenir un certificat médical dans les 48 heures afin de justifier son absence au travail, s'est prononcée par un motif inopérant à écarter la faute grave et violé les articles L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail, ensemble l'article 29 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant est patente ; Alors, en tout état de cause, que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen entraînera l'annulation par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, de l'arrêt en ce qu'il a accordé au salarié diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail, en tenant compte d'une ancienneté au 15 février 2003 et d'un rappel de salaire accordé à celui-ci.