Cour d'appel, 25 février 2016. 15/11889

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 14e Chambre ARRÊT AU FOND DU 25 FÉVRIER 2016 N°2016/263 Rôle N° 15/11889 SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE C/ URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SÉCURITÉ SOCIALE Grosse délivrée le : à : Me Malik DOUAOUI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale des BOUCHES DU RHONE en date du 13 Mai 2015,enregistré au répertoire général sous le n° 21203639. APPELANTE SAS COMPAGNIE PÉTROCHIMIQUE DE BERRE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Malik DOUAOUI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Gaëlle GODARD , avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE INTIMÉE URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR, demeurant 20, Avenue Viton - 13299 MARSEILLE CEDEX 20 représenté par M. [S] [I] (Inspecteur du contentieux) en vertu d'un pouvoir spécial PARTIE INTERVENANTE MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant [Adresse 1] non comparant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 26 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Gérard FORET-DODELIN, Président, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : M. Gérard FORET-DODELIN, Président Madame Florence DELORD, Conseiller Monsieur Jean-Luc CABAUSSEL, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2016 et prorogé au 25 Février 2016 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Février 2016 Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE a fait l'objet d'une lettre d'observations de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA portant sur divers redressements et observations pour l'avenir. Par jugement prononcé le 13 mai 2015, le Tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône a débouté la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE de toutes ses prétentions. La SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE a relevé appel de ces dispositions. Aux termes des conclusions qu'elle a fait déposer devant la Cour et que son Conseil a développées oralement lors de l'audience, la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE sollicite l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions, de voir dire et juger sur le redressement n°2, que compte tenu de l'apport partiel d'actifs réalisé de la Société SHELL PETROCHIMIE MEDITERRANEE vers elle, elle est en droit de se prévaloir d'une décision implicite donnée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales à la Société SHEL PETROCHIMIE MEDITERRANEE, que les pièces qu'elle produit établissent cette décision implicite de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales sur les pratiques poursuivies après la cession et que le redressement de 139.938 euros doit être intégralement annulé pour le passé, la décision de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ne valant qu'observation pour l'avenir. Sur le redressement n°4, la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE demande de voir dire et juger que les pièces qu'elle produit permettent de considérer que les salariés qui ont bénéficié des indemnités kilométriques étaient dans l'impossibilité de prendre les transports en commun mis à disposition par elle et de voir annuler le redressement de 27.084 euros. Concernant l'observation pour l'avenir n°5, la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE demande de voir dire et juger que le salaire de référence prévu dans l'accord d'intéressement de 2007 est conforme aux dispositions de la circulaire interministérielle du 14 septembre 2014, que la circulaire du 14 septembre 2005 est juridiquement opposable à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales et que l'observation pour l'avenir et la décision administrative de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales doivent être annulées. Elle demande en conséquence de voir ordonner le remboursement par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales des sommes versées par elle à titre provisionnel pour les redressements effectués à tort, et concernant les majorations de retard, de se voir accorder la remise de celles-ci et à titre subsidiaire de voir annuler les majorations de retard sur les redressements annulés, outre le versement à son profit de la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA a déposé des conclusions dont son représentant a réalisé un exposé oral lors de l'audience, pour solliciter la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE de ses demandes et sa réformation en ce qu'il n'a pas fait droit à sa demande reconventionnelle en paiement du solde des majorations de retard pour un montant s'élevant à 5.582 euros et de voir condamner la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE au paiement de la somme de 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La Cour s'en rapporte pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties au contenu de leurs écritures développées oralement. La Mission Nationale de Contrôle et d'Audit des Organismes de Sécurité Sociale régulièrement avisée ne comparaît pas. ET SUR CE : Attendu qu'à la suite d'un contrôle réalisé par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA au sein de la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE, celle-ci a été rendue destinataire d'une lettre d'observations aux termes de laquelle il lui était notifié 4 redressements et deux observations pour l'avenir au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 ; Qu'à la suite de l'exercice par la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE des voies de recours qui lui étaient ouvertes et notamment de la saisine de la Commission de recours amiable de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA, qui a rendu une décision le 25 septembre 2012, il ne restait désormais plus en litige que les points 2 (frais professionnels-limites d'exonération : restauration dans les locaux de l'entreprise d'un montant de 139.938 euros), 4 (frais professionnels : prise en charge des frais de transport personnels à compter du 1er janvier 2009 pour la somme de 27.084 euros), ainsi que l'observation 5 (observations sur l'intéressement et les modalités de sa répartition) de la lettre d'observations ; Le redressement n°2 afférent aux frais professionnels-restauration dans les locaux de l'entreprise : Attendu que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a notifié un redressement sur ce point en considérant que la société verse aux salariés postés des paniers d'une valeur conforme aux limites fixées par la réglementation, mais que dans la mesure où le Comité d'entreprise verse également à ces mêmes salariés une participation à leur repas d'une valeur de 5 €, le cumul entre le panier versé et la contribution patronale du C.E. entraîne un dépassement de la limite d'exonération fixée par l'arrêté du 20/12/2002 qui doit être réintégré dans l'assiette des cotisations ; Que pour s'opposer à ce redressement, la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE expose que la SA SHELL PETROCHIMIE MEDITERRANEE qui a réalisé un apport partiel de ses droits et obligations à son profit selon traité du 31 mars 2008, bénéficiait d'un accord implicite de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales validant cette pratique et que les conditions relatives à l'application d'une décision implicite sont réunies ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA conteste que les conditions relatives à l'application d'une décision implicite soient réunies ; Attendu que l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale dispose que « l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme  » ; Attendu que pour que l'organisme de recouvrement des cotisations se trouve lié par l'éventuelle position qu'il a fait connaître au cotisant lors d'un précédent contrôle dans des conditions propres à voir le nouveau contrôle ne prendre effet que pour l'avenir, encore convient-il que l'employeur rapporte la preuve que le silence adopté par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales est circonstancié et qu'il existe une parfaite identité de situation entre celle existant lors du premier contrôle et celle ayant motivé le redressement opéré ultérieurement, conditions en l'absence desquelles la première décision prise par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ne saurait lui être opposée ; Attendu qu'il résulte du propre exposé des demandes de la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE que les situations ne sont pas identiques dès lors que l'appelante se prévaut d'un accord implicite qui aurait été donné par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales à la Société SHELL PETROCHIMIE MEDITERRANEE, aux droits de laquelle elle succède à raison de l'apport partiel d'activité que celle-là a réalisé à son profit en 2008 ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales est au contraire fondée à observer que la SA SHELL PETROCHIMIE MEDITERRANEE était une entité juridique totalement distincte de celle de l'appelante et qu'elles ne se confondent pas à l'identique ; Que d'autre part, la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE ne démontre pas contrairement à ses affirmations, que le silence de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales lors du premier contrôle aurait été circonstancié, dès lors que s'il est mentionné en cote 12 au titre des pièces examinées « bulletins de paie des salariés et fiches individuelles » sur lesquels figurent les paniers, aucune observation n'a été réalisée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales sur ce point dans la rubrique page 3 portant sur les avantages divers consentis par le comité d'entreprise ; Que l'attestation de [G] [X] en l'absence de ces éléments est dès lors inopérante ; Qu'il résulte de ces observations que les conditions édictées par l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale n'étant pas réunies, c'est à bon droit que le Tribunal a refusé de faire droit à la demande d'annulation de ce redressement que présentait la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE ; Que le jugement sera confirmé de ce chef mais pour les motifs propres retenus ci-dessus ; Le redressement n°4 afférent aux frais professionnels et indemnités kilométriques : Attendu que l'inspecteur en charge du contrôle a observé que la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE finance un système de transport ouvert à l'ensemble de ses salariés, mais qu'outre cet avantage certains chefs de service (8) se voient également rembourser les indemnités kilométriques domicile-lieu de travail, alors qu'aucun élément probant ne permet de justifier que ces salariés ne peuvent bénéficier des transports mis en place par l'entreprise ce qui conduit à devoir réintégrer l'ensemble des sommes non justifiées dans l'assiette des cotisations ; Attendu que pour contester la pertinence de ce redressement, la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE fait valoir que les 8 salariés en question sont des cadres dont les horaires de travail sont incompatibles avec les horaires des transports collectifs notamment au regard du dernier ramassage qui intervient le soir à 16 heures 30 ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA observe que la déduction des frais professionnels de l'assiette des cotisations de sécurité sociale constitue une exception à la règle d'assujettissement des sommes et avantages versés à l'occasion du travail de sorte que la qualification de remboursement de frais professionnels doit être retenue de manière limitative, alors que l'appelante ne rapporte pas la preuve de ce que l'indemnité qu'elle verse est utilisée conformément à son objet ; Attendu que selon l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale peuvent être exclues de l'assiette des cotisations les indemnités représentatives de frais professionnels au sens de l'arrêté du 20 décembre 2002 ; Attendu que la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE démontre par les pièces qu'elle produit en cote 13 à 15 que les horaires de transports collectifs desservant le bassin aixois à l'usage de ses salariés s'achèvent au plus tard à 16 heures 52, ce qui peut nécessairement créer une gêne importante pour les 8 salariés concernés qui exercent tous une activité de cadre au coefficient de 660 à K 880 de la Convention collective nationale de l'industrie du pétrole, ce qui implique une grande autonomie dans l'organisation de leur temps de travail, lequel met à leur charge le management d'équipes plus ou moins importantes (de 2 à 176 personnes), lesquelles contraintes sont nécessairement chronophages et incompatibles avec le service régulier des transports collectifs ; Que les 8 salariés ont au demeurant attesté utiliser cette indemnité conformément à son objet pour assurer leur déplacement entre leur lieu de domicile et l'entreprise ; Que ces éléments établissent à suffisance la pertinence de la demande de l'appelante sur ce point ; Qu'il convient de faire droit à la demande d'annulation de ce chef de redressement et le jugement sera réformé sur ce point ; Sur l'observation pour l'avenir afférente à l'accord d'intéressement conçu en 2007 et ses modalités de répartition  : Attendu que lors du contrôle il a été relevé que « l'entreprise a conclu un accord d'intéressement concernant les exercices 2007 à 2009 (reconduit pour la période de 2010 à 2012) '. (qui) prévoit dans ses termes une répartition effectuée pour moitié en fonction du salaire brut du salarié et pour moitié en fonction d'une somme fixe proratisée au temps de travail de l'employé. L'étude de l'accord et des versements effectués par l'entreprise laisse apparaître que le salaire brut de référence pris pour base dans le calcul de l'intéressement individuel ne peut être inférieur à un plafond annuel de sécurité sociale. Cette mention a pour effet de favoriser les salaires inférieurs à un PASS et ne respecte pas la règle de stricte proportionnalité de la répartition de l'intéressement. Après vérification, il apparaît que l'entreprise n'a pas été informée de la non-conformité de son accord. De fait aucun redressement n'est opéré à ce titre. En revanche il est demandé à l'employeur de se conformer à l'avenir sur la législation en vigueur sur ce point » ; Que la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE fait grief au jugement de ne pas l'avoir entendu en sa demande sur ce point alors que sa formule d'intéressement est conforme à la tolérance ministérielle, que la DIRECCTE ne lui a jamais fait aucune remarque, que la pratique de la fixation d'un plancher et/ou d'un plafond dans la détermination du critère du salaire est autorisée par la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005 laquelle est opposable à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA s'oppose à ces prétentions ; Attendu que selon l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail ; Que par dérogation à ce principe, l'article L.3312-4 du code du travail prévoit que les sommes attribuées aux salariés en application d'un accord d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération au sens de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale ; Que selon l'article L.3314-5 du code du travail, la répartition de l'intéressement s'effectue soit de manière uniforme, soit de manière proportionnelle calculée en fonction du salaire ou de la durée de présence du salarié dans l'entreprise soit en utilisant conjointement ces critères ; Qu'en tout état de cause, la répartition de l'intéressement doit se faire en application d'une proportionnalité rigoureuse ; Attendu que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA démontre que l'accord d'intéressement litigieux en ce qu'il prévoir une répartition de l'intéressement pour moitié en fonction du salaire brut (lequel ne peut pas être inférieur au plafond annuel de sécurité sociale) et pour moitié en fonction d'une somme fixe proratisée au temps de travail du salarié, a pour effet en se référant à ce plafond, de ne pas respecter le principe de proportionnalité de la répartition de l'intéressement individuel dans des conditions contraires à la volonté du législateur ; Qu'il est inopérant dès lors que la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE argue que son accord d'intéressement serait conforme à la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005 ; Que c'est dès lors à bon droit que le Tribunal a retenu que cette observation pour l'avenir était justifiée ; Sur les demandes de remise gracieuse des majorations de retard : Attendu que le tribunal a rejeté cette demande dès lors qu'il a considéré qu'elle était insuffisamment argumentée par la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE ; Que devant la Cour, celle-ci se prévaut de sa bonne foi et de son extrême diligence à s'acquitter des sommes redressées y compris à titre provisionnel ; Attendu toutefois que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA démontre que sur la demande qu'en avait faite auprès d'elle la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE, elle a procédé selon courrier du 23 mai 2012, notifié à celle-là le 25 mai 2012, à une remise partielle de ses pénalités de retard qui ont été ramenées de 102.480 euros à 58.927 euros, décision à l'encontre de laquelle la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE n'a exercé aucun recours, ce qui la rend désormais infondée à venir présentement la contester ; Que le jugement sera confirmé sur ce point mais pour les présents motifs propres ; Sur les autres demandes : Attendu que l'annulation par la Cour du redressement n°2 ouvre droit pour la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE à obtenir restitution du montant des sommes dont elle s'est acquittée de ce chef, en ce y compris une éventuelle pénalité de retard ; Qu'il ne pourra dès lors être fait droit à la demande de condamnation présentée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA du chef des majorations de retard qu'elle évalue globalement et sans plus de différenciation à 5.582 euros ; Attendu qu'aucune considération d'équité ne justifie l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties ; Attendu que la procédure devant les juridictions de sécurité sociale est sans frais ; Qu'il convient en outre de dispenser la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE du paiement du droit prévu par l'alinéa 2 de l'article R 144-10 du Code de la sécurité sociale ; PAR CES MOTIFS, La Cour statuant publiquement contradictoirement en matière de sécurité sociale, par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au second alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, Reçoit la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE en son appel principal et l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA en son appel incident, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté la SAS COMPAGNIE PETROCHIMIQUE DE BERRE de ses demandes d'annulation des redressements n°2 et des observations pour l'avenir au titre de la répartition de l'intéressement entre les salariés et a rejeté la demande de remise gracieuse des majorations de retard, Réforme le jugement du chef de la demande d'annulation du redressement n°4, Statuant par dispositions nouvelles sur ce point, Annule le redressement n°4 d'un montant de 27.084 euros, Déboute les parties de leurs autres demandes y compris au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Et la présente décision a été signée par le Président et le Greffier. LE GREFFIER LE PRESIDENT