Cour d'appel, 04 mai 2023. 21/02647

C 9 N° RG 21/02647 N° Portalis DBVM-V-B7F-K5LP N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL ALYSTREE AVOCATS la SELARL ALTER AVOCAT AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 04 MAI 2023 Appel d'une décision (N° RG 19/00295) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Grenoble en date du 17 mai 2021 suivant déclaration d'appel du 15 juin 2021 APPELANTE : Fondation OVE, représentée par son président en exercice [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Laurence JUNOD-FANGET de la SELARL ALYSTREE AVOCATS, avocat au barreau de LYON INTIMEE : Madame [V] [F] née le 12 Août 1959 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Pierre JANOT de la SELARL ALTER AVOCAT, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par Me Raphaelle PISON, avocat au barreau de GRENOBLE COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, M. Pascal VERGUCHT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 15 mars 2023, M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président chargé du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, en présence d'Elora DOUHERET, greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 04 mai 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 04 mai 2023. EXPOSE DU LITIGE': Mme [V] [F], née le 12 août 1959, a été embauchée le 26 novembre 1997 par l'Association au service de l'enfance et des adultes inadaptés (ASEAI), en qualité d'ouvrière de production suivant contrat de travail à durée indéterminée, faisant suite à un contrat de travail à durée déterminée. Le contrat est soumis à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. Mme [V] [F] a été affectée au poste de monitrice d'atelier 2ème classe, coefficient 424 au CAT [5] à compter du 16 août 2004. A compter du mois de janvier 2009, M. [U] [M] a été embauché en qualité de moniteur d'atelier 2ème classe, coefficient 465 et a intégré l'équipe en binôme avec Mme [V] [F]. Mme [V] [F] a accédé à la qualification de monitrice d'atelier 1ère classe, coefficient 537 à compter du 1er avril 2012. Lors d'une réunion en date du 9 juin 2016, M. [U] [M] a été promu au poste de moniteur principal. En date du 17 octobre 2017, Mme [V] [F] a quitté son poste de travail prématurément et a été placée en arrêt de travail. Elle n'a pas repris le travail. Mme [V] [F] a rempli une déclaration d'accident du travail en date du 24 novembre 2017, indiquant un accident survenu le même jour. Au début de l'année 2018, l'ASEAI a fusionné avec la fondation Ove. Par requête en date du 1er avril 2019, Mme [V] [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Mme [V] [F] a bénéficié d'une visite médicale de reprise auprès du médecin du travail en date du 2 juin 2020, au terme de laquelle elle a été déclarée inapte avec la mention': «'Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'». Par courrier en date du 5 juin 2020, Mme [V] [F] a été convoquée par la fondation Ove à un entretien préalable au licenciement fixé au 16 juin 2020. Par lettre en date du 19 juin 2020, la fondation Ove a notifié à Mme [V] [F] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement et lui a remis ses documents de fin de contrat. Au dernier état de ses demandes devant le conseil de prud'hommes de Grenoble, Mme [V] [F] sollicitait également le versement de dommages-intérêts au titre de manquements de l'employeur durant la relation de travail et contestait, à titre subsidiaire, son licenciement. La fondation Ove s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement en date du 17 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Grenoble a': - dit que la fondation Ove a violé le principe «'à travail égal salaire égal » et l'a condamnée à payer à Mme [V] [F] les sommes suivantes : - 23 837,93 € bruts à titre de rappel de salaire - 2 383,79 € bruts à titre de congés payés afférent - 20'000,00 € au titre des dommages et intérêts en réparation de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » et de la perte de chance, - dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la fondation Ove à payer à Mme [V] [F] les sommes suivantes : - 4740,40 € bruts à titre du préavis - 474,04 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis - 40 293 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 200,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande. - débouté Mme [V] [F] de ses autres demandes, - débouté la fondation Ove de ses demandes. - condamné la fondation Ove aux dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signé le 9 mai 2021 par Mme [F] et tamponné le 18 mai par la fondation Ove. Par déclaration en date du 15 juin 2021, la fondation Ove a interjeté appel à l'encontre dudit jugement. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 7 janvier 2022, la fondation Ove sollicite de la cour de': Vu les pièces, Vu les textes précités, Vu la jurisprudence susvisée, - Juger recevable et bien fondé l'appel formé par la Fondation OVE, - Juger recevable mais mal fondé l'appel incident interjeté par Mme [V] [F] à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble, I- Sur l'exécution du contrat de travail : A titre principal : - Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé qu'il existait une violation du principe d'égalité salariale et a condamné la fondation Ove à verser à Mme [V] [F] : - 23 837,93 € bruts à titre de rappel de salaire, - 383,79 € bruts au titre des congés payés afférent, - 20 000 € de dommages et intérêts en réparation de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » et de la perte de chance, Et statuant à nouveau : - Juger qu'aucune violation du principe d'égalité salariale ne saurait être retenue à l'encontre de la fondation Ove - Débouter Mme [V] [F] de l'intégralité ses demandes, - Débouter Mme [V] [F] de son appel incident et confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé qu'il n'y avait pas de discrimination fondée sur le sexe, A titre subsidiaire : - Juger le montant des demandes indemnitaires de Mme [V] [F] excessif, et en conséquence, cantonner toute condamnation à de plus justes proportions, En tout état de cause : - Débouter Mme [V] [F] de sa demande indemnitaire relative à la prétendue perte d'une chance de bénéficier d'une indemnisation complète de son préjudice. II- sur la rupture du contrat de travail': A titre principal : - Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la fondation Ove à verser à Mme [V] [F]: - 4 740,40 € bruts à titre du préavis - 474,04 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, - 40 293 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, A titre subsidiaire : - Juger que la fondation Ove n'a pas manqué à son obligation de sécurité, - Juger que la fondation Ove n'a pas commis de manquement grave légitimant une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. - Débouter Mme [V] [F] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, - Débouter Mme [V] [F] de sa demande tendant à faire dire et juger son licenciement comme étant nul ou sans cause réelle et sérieuse, A titre infiniment subsidiaire : - Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fait application du barème d'indemnisation visé à l'article L. 1235-3 du code du travail, - Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la fondation Ove au maximum prévu par le barème susvisé, à savoir 17 mois de salaires, soit 40 293,40 €. Et statuant à nouveau : - Cantonner toute condamnation à titre de dommages et intérêts à 7 110,60 € correspondant au barème minimum ; III- En tout état de cause : - Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la fondation Ove à 1200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la fondation Ove aux entiers dépens de l'instance, - Débouter Mme [V] [F] de sa demande de 2 000 € formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner Mme [V] [F] aux entiers dépens, - Condamner Mme [V] [F] à 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 1er février 2022, Mme [V] [F] sollicite de la cour de': Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble du 17 mai 2021 en ce qu'il a : - Dit que la fondation Ove a violé le principe « à travail égal, salaire égal » et l'a condamnée à verser les sommes suivantes : - 23.837,93 € bruts à titre de rappel de salaire - 2.383,79 € bruts à titre de congés payés afférents - 20.000 € au titre des dommages et intérêts en réparation de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » et de la perte de chance - Dit que le licenciement de Madame [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la fondation à payer les sommes suivantes : - 4.740,40 € au titre du préavis - 474,04 € au titre des congés payés afférents - 40.293,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [V] [F] de ses demandes pour le surplus, En conséquence : Sur l'exécution du contrat de travail : A titre principal : Dire et juger que Mme [V] [F] a fait l'objet d'une discrimination fondée sur le sexe Par conséquent, Condamner la fondation Ove à verser à Mme [V] [F] les sommes suivantes : Rappels de salaires : 23.837,93 € outre la somme de 2.383,79 € au titre des congés payés afférents Dommages et intérêts du fait de la discrimination fondée sur le sexe : 20.000 €. A titre subsidiaire : Dire et juger que la fondation Ove a violé le principe « à travail égal salaire égale », Par conséquent, Condamner la fondation Ove à verser à Mme [V] [F] les sommes suivantes : Rappels de salaires : 23.837,93 € outre la somme de 2.383,79 € au titre des congés payés afférents Dommages et intérêts du fait de la violation du principe à travail égal, salaire égal : 20.000 €. En tout état de cause : Dire et juger que l'employeur n'a pas communiqué les fiches de paye de M. [U] [M] correspondant à la réalité Condamner la fondation Ove à verser la somme de 20.000 €au titre des dommages et intérêts fondés sur la perte de chance de Mme [V] [F] de bénéficier d'une indemnisation complète du préjudice afférent à la perte de salaire. Sur la rupture du contrat de travail : A titre principal : Dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur doit être prononcée Par conséquent, A titre principal : Dire et juger que la résiliation judiciaire doit s'analyser comme un licenciement nul Condamner la fondation Ove à verser à Mme [V] [F] les sommes suivantes : - 4.740,40 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 474,04 € au titre des congés payés afférents - 62.000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile A titre subsidiaire : Dire et juger que la résiliation judiciaire doit s'analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse Condamner la fondation Ove à verser à Mme [V] [F] les sommes suivantes : - 4.740,40 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 474,04 € au titre des congés payés afférents - 62.000 € au titre des dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile A titre subsidiaire : Dire et juger que le licenciement pour inaptitude de Mme [V] [F] trouve son origine dans les manquements de l'employeur à ses obligations, Dire et juger que la fondation Ove n'a pas consulté les délégués du personnel ou le CSE Dire et juger que la fondation Ove n'a pas fait d'efforts de reclassement ; En conséquence, Dire et juger que le licenciement de Mme [V] [F] est sans cause réelle et sérieuse ; Condamner la fondation Ove à verser à Mme [V] [F] les sommes suivantes : - 4.740,40 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 474,04 € au titre des congés payés afférents - 62.000 € au titre des dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Condamner la fondation Ove à verser à Mme [V] [F] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 12 janvier 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 15 mars 2023. EXPOSE DES MOTIFS': Sur la discrimination prohibée à raison du sexe': L'article L1132-1 du code du travail prévoit que': Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. L'article L 3221-1 du code du travail prévoit que : Tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes. L'article L3221-4 du code du travail prévoit que : Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. L'article L 1144-1 du code du travail énonce que': Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, Mme [F] n'établit pas matériellement d'éléments de fait selon lesquels M. [M] aurait bénéficié d'un déroulement de carrière plus avantageux sur la période de septembre 2004, date à laquelle elle a accédé à l'emploi de moniteur d'atelier 2ème classe, jusqu'à janvier 2017, dès lors que M. [M] a été recruté en janvier 2009, soit plus de 4 ans et demi après, de sorte que l'intimée développe un moyen purement hypothétique puisqu'elle procède à une reconstitution d'évolution professionnelle en se comparant à un salarié qui est arrivé dans l'entreprise plusieurs années après elle et qu'il ressort du propre tableau de la salariée en page n°15 de ses conclusions que jusqu'en janvier 2017 M. [M] a non seulement toujours eu un emploi inférieur à Mme [F] dans la classification professionnelle, celle-ci ayant accédé au poste de monitrice d'atelier 1ère classe en avril 2012, mais encore un coefficient moins élevé que cette dernière. Or, Mme [F] ne prétend pas que d'autres collègues masculins moniteurs d'atelier dans l'entreprise avec une ancienneté comparable à la sienne dans cet emploi aurait bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable qu'elle. Par ailleurs, le curriculum vitae de M. [M] fait apparaître que celui-ci a été dans de précédents emplois moniteur d'atelier dans des Esat de septembre 2001 à août 2008, soit pendant plus de 6 ans et depuis plus longtemps que Mme [F] au demeurant, de sorte qu'en application de l'article 38 de la convention collective, l'association ASEAI était tenue de reprendre son ancienneté, son coefficient d'embauche 465 correspondant à une ancienneté de 5 ans d'après l'annexe X à la convention collective du 15 mars 1966. Mme [F] admet d'ailleurs la réalité de cette ancienneté de M. [M] dans ses fonctions de moniteur d'atelier, observant uniquement qu'il n'est pas produit de certificats de travail, sans pour autant prétendre que les informations figurant sur le curriculum vitae du salarié avec lequel elle se compare seraient falsifiées. Elle développe également un moyen inopérant au titre de l'absence de diplômes de M. [M] alors même que le curriculum vitae mentionne l'obtention, en 1994, d'un Bep Cap maintenance, en 1996 d'un baccalauréat professionnel, et en 2003 d'une certification de qualification aux fonctions de moniteur d'atelier, étant observé au demeurant que la condition du diplôme pour la reprise d'ancienneté n'est pas exigée par l'article 38 de la convention collective du 15 mars 1966 précitée en cas «'de recrutement de personnel ayant exercé des fonctions identiques ou assimilables dans des établissements ou services de même nature'», l'ancienneté devant alors être reprise dans sa totalité. D'ailleurs, Mme [F] relève implicitement l'impossibilité de se comparer utilement à M. [M] s'agissant de l'évolution de carrière, dans ses écritures d'appel, lorsqu'elle indique en page n°17 «'En effet rappelons qu'en 2016, Mme [F] avait 20 ans d'ancienneté, alors que M. [M] en avait seulement 7, il est donc difficile d'établir sur ces bases un réel écart de salaire''», étant observé toutefois que Mme [F] prend en compte l'ancienneté dans l'entreprise alors qu'il y a lieu utilement de tenir compte uniquement de l'ancienneté dans l'emploi de moniteur d'atelier. En revanche, Mme [F] objective matériellement les éléments de fait suivants': - à l'occasion d'une réunion de service en juin 2016, il a été annoncé que M. [M], alors moniteur d'atelier 2ème classe coefficient 557 allait devenir en janvier 2017 moniteur principal d'atelier quoique Mme [F] était alors monitrice d'atelier 1ère classe, coefficient 581, de sorte qu'elle était dans un emploi et un coefficient supérieurs à son collègue masculin'; ce qui a eu pour conséquence qu'au jour où Mme [F] est sortie de l'entreprise ensuite de son licenciement notifié le 19 juin 2020, elle s'est trouvée au coefficient 581, soit un coefficient inférieur à celui de M. [M], qui est passé coefficient 590 en janvier 2019. - Elle produit aux débats un extrait d'une enquête de la MSA du 27 décembre 2017 dans le cadre de la déclaration d'accident du travail. Il en ressort que M. [T], directeur adjoint, s'est entretenu avec le contrôleur, qui a fait le résumé suivant de l'échange': «'il a échangé avec moi sur l'ambiance de travail et a convenu que certaines «'annonces'» y compris celle du changement du «'moniteur'» de M. [M] et de M. [P] avait été mal perçues car présentées de façon maladroite. Je lui ai fait remarquer que les postes à pourvoir devaient être ouverts officiellement avec un délai et un formalisme à respecter pour les candidatures. Il m'a déclaré qu'il n'y avait pas eu d'ouverture de poste car ce n'étaient pas deux nouveaux postes à pourvoir mais juste une façon d'augmenter en numéraire les 2 collègues. Qu'ils avaient regardé dans la grille de salaire qui pouvait correspondre à l'augmentation attendue et proposé au présent de modifier la dénomination de leur fiche de poste pour être conforme à l'augmentation. Il m'a indiqué que MM. [M] et [P] n'étaient pas devenus les supérieurs de Mme [F] et [N]. Il s'est engagé à tenter de rétablir les choses afin que les personnes qui travaillent sous ses ordres se sentent mieux à l'intérieur de la structure de l'Esat. (')'». Le contrôleur a ensuite pris contact avec Mme [F] et exposé dans son rapport que «'le titre de moniteur principal a été décrit par Mme [F] comme induisant un grade de supérieur hiérarchique. Elle a interpellé le CE sur ce sujet et les réponses sont en annexe de son PV.'». Pris dans leur ensemble, ces éléments de fait laissent présumer l'existence d'une discrimination prohibée à raison du sexe dès lors qu'un collègue masculin d'un niveau d'emploi et de coefficient inférieurs à Mme [F], qui plus est avec une moindre ancienneté dans l'entreprise, a accédé à un emploi de niveau supérieur dans la classification lui permettant ensuite un déroulé de carrière plus favorable. La fondation Ove n'apporte pas les justifications étrangères à toute discrimination prohibée à raison du sexe. En effet, l'employeur oppose un échange de courriers avec la salariée des 10 et 21 juin 2016 aux termes duquel Mme [F] lui a fait part, à titre liminaire, de sa déception et de son indignation après la réunion générale du 09 juin 2016, se prévalant d'un non-respect du personnel au motif que la décision prise aurait dû l'être tous ensemble, terminant certes ensuite sa correspondance'en indiquant': «'je ne revendique pas les postes de moniteur principal mais j'ai vécu cette publication comme une trahison de la part de mes deux collègues et de la direction. Où est la stratégie dans tout çà'' bravo aux élus DP.'», l'employeur lui répondant que cette décision relevait de son pouvoir de direction. Contrairement à ce que soutient Mme [F], elle n'a pas adopté cette position sous le coup de l'émotion et par déception s'agissant de son absence de revendication du poste mais il s'est manifestement agi d'une position durable de sa part puisqu'elle a, à l'occasion d'une visite médicale à la médecine du travail du 21 novembre 2017, tenu les propos suivants, d'après son dossier médical qu'elle verse elle-même aux débats': «'facteur déclenchant 18/06/17 réunion générale, nomination de son collègue embauché depuis 7 ans = moniteur principal spécialisé, serait partie de la réunion en pleurant, s'est sentie trahie par son collègue ne souhaitait pas le poste mais aurait aimé être informée au préalable.'». Pour autant, cette position de la salariée, a posteriori quant à la promotion sur un poste de moniteur principal, ne justifie aucunement le fait pour l'employeur de n'avoir pas mis en 'uvre un processus de sélection entre les salariés, quel que soit leur sexe, avec des critères objectifs, avant d'annoncer en réunion d'équipe sa décision définitive. Les éléments produits et notamment la note sur l'avant-projet de réorganisation établie par le directeur adjoint, M. [T], selon laquelle M. [M] aurait fait l'objet d'un engagement plus prononcé en matière de disponibilité et de responsabilité ne sont corroborés par aucune pièce utile, Mme [F] notant en particulier l'absence de production de tout entretien professionnel, étant observé que l'employeur observe lui-même que Mme [F] avait bénéficié d'une accession à l'échelon 489 de manière anticipée d'après un courrier du 10 juin 2009 compte tenu justement de son engagement professionnel. Les seules attestations de MM. [C], ancien président de l'ASEAI selon lequel «'les personnels ainsi promus accomplissaient déjà dans leur quotidien des missions qui dépassaient celle d'un simple moniteur d'atelier'» et de M. [H], président de la société Guéripel, selon lequel M. [M] était, en 2014, son interlocuteur pour la négociation, le suivi des contrats de mise à disposition des travailleurs handicapés et le relais au quotidien des ajustements horaires de ces derniers sont largement insuffisantes pour démontrer que M. [M] accomplissait des missions avec un niveau de responsabilité plus élevé que Mme [F], puisqu'il n'est pas procédé à un comparatif précis et utile de leurs tâches respectives au moment de l'annonce des promotions alors mêmes que Mme [F] était de surcroît monitrice d'atelier 1ère classe, soit dans un emploi supérieur à son collègue dans la classification conventionnelle. D'ailleurs, il ressort du compte-rendu du CHSCT du 19 janvier 2018 que M. [T] avait admis que certaines compétences des deux salariées femmes n'avaient pas été prises en compte et qu'il n'avait été pris en considération que des critères techniques sans qu'il ne soit justifié des compétences ou des critères évoqués. Les explications de M. [T] lors de l'enquête de la MSA suite à la déclaration d'accident du travail de Mme [F] au sujet des promotions des deux salariés hommes au poste de moniteurs principaux sont pour le moins contradictoires avec le motif tiré de la réorganisation de la structure et des ateliers puisqu'il a déclaré au contrôleur': «qu'il n'y avait pas eu d'ouverture de poste car ce n'était pas deux nouveaux postes à pourvoir mais juste une façon d'augmenter en numéraire les 2 collègues. Qu'ils avaient regardé dans la grille de salaire qui pouvait correspondre à l'augmentation attendue et proposé au président de modifier la dénomination de leur fiche de poste pour être conforme à l'augmentation. Il m'a indiqué que MM. [M] et [P] n'étaient pas devenus les supérieurs de Mmes [F] et [N]. Il s'est engagé à tenter de rétablir les choses afin que les personnes qui travaillent sous ses ordres se sentent mieux à l'intérieur de la structure de l'ESAT. Il a insisté sur le fait qu'il devait être à l'équilibre financier et compétitif.'». Il s'ensuit que si Mme [F] a indiqué a postériori qu'elle ne sollicitait pas le poste de moniteur principal, il n'en demeure pas moins que cela n'est pas de nature à exonérer l'employeur de ses agissements discriminatoires prohibés antérieurs ayant consisté à ne pas envisager la candidature de l'ensemble des salariés pouvant prétendre à cet emploi, à savoir tous les salariés moniteurs d'atelier indépendamment de leur sexe'; ce qui a objectivement créé une détérioration du climat dans l'entreprise, Mme [F], quoique ne pouvant revendiquer d'être associée à la décision, ayant pu pour autant légitiment se sentir dévaloriser et mise à l'écart en raison du fait qu'elle n'a pas même été mise en situation de pouvoir choisir de candidater ou non à ce poste. Surtout, les explications de M. [P] devant le contrôleur de la MSA conduisent à considérer que ces évolutions d'emploi avaient pour motif déterminant non pas une réorganisation de la structure mais la volonté de l'employeur d'augmenter les salaires de deux salariés sans qu'il ne soit justifié du fait que leurs collègues femmes, dont Mme [F], soient exclues de cette mesure alors même qu'il leur avait été reconnu des compétences particulières non valorisées de sorte que la volonté exprimée a posteriori de Mme [F] de ne pas vouloir occuper ce poste est en définitive sans incidence tant sur la réalité de la discrimination prohibée à raison du sexe dont elle a fait l'objet mais encore sur son préjudice salarial. Enfin, les éléments relatifs aux indicateurs et au niveau de résultat en matière d'écart de rémunération entre les femmes et les hommes transmis en février 2019, 2020 et 2021, outre qu'ils sont postérieurs au changement d'emploi litigieux au 1er janvier 2017, ne sauraient expliquer la situation particulière de Mme [F] par rapport à son collègue masculin M. [M]. Il convient donc, par infirmation du jugement entrepris, de dire que Mme [F] a été victime d'une discrimination prohibée à raison du sexe. Le préjudice moral subi est particulièrement significatif, Mme [F] l'a d'ailleurs exprimé à l'employeur dès l'annonce de la promotion de son collègue homme, et a perduré dans le temps au vu de l'enquête de la MSA suite à la déclaration d'accident du travail du 17 octobre 2017 et du rapport de la consultante rendu en juin 2018 sur les risques psycho-sociaux dans l'entreprise. Il est alloué de ce chef à Mme [F] la somme de 10000 euros nets à titre de dommages et intérêts, le surplus de la demande étant rejeté. En revanche, si Mme [F] est susceptible d'avoir subi un préjudice salarial à raison du fait qu'elle n'a pas été élevée à l'emploi de moniteur principal d'atelier à compter du 1er janvier 2017 afin de voir augmenter, comme son collègue masculin, sa rémunération selon l'intention affichée par M. [T] devant le contrôleur de la MSA, lui faisant perdre la possibilité de progresser ensuite dans son coefficient et dans son salaire par application combinée des articles 38 et 39 de la convention collective du 15 mars 1966 et de l'annexe X, il convient de relever qu'il ne s'agit pas des prétentions des rappels de salaire qu'elle forme mais qu'elle sollicite de manière injustifiée des rappels de salaire par comparaison avec M. [M] en calculant des écarts de salaire portant sur des périodes totalement différentes puisque elle prend en compte l'évolution salariale de son collègue d'avril 2016 à avril 2019 qu'elle met en parallèle avec sa propre progression de salaire mais sur la période d'octobre 2003 à octobre 2006, la fondation Ove développant expressément un moyen en défense sur l'incohérence et la mal fondé de cette comparaison et la cour ne pouvant se substituer à une partie dans la formulation de ses prétentions au visa de l'article 4 du code de procédure civile. Il s'ensuit qu'il y a lieu de débouter Mme [F], par infirmation du jugement entrepris, de sa demande de rappel de salaire au titre de la discrimination prohibée à raison du sexe dès lors qu'elle est formulée de manière inadéquate. Mme [F] est en également déboutée, par infirmation du jugement entrepris, de sa demande d'une perte de chance d'avoir pu bénéficier d'une indemnisation complète du préjudice afférent à la perte de salaire au motif allégué que la fondation Ove a fourni des bulletins de paie faisant état comme employeur de la fondation Ove depuis 2016 alors que la fusion entre l'ASEAI et cette dernière ne s'est opérée qu'en juillet 2018 dès lors que le préjudice allégué est purement hypothétique, la dissimulation de la situation n'était aucunement établie de manière suffisante alors même que Mme [F] n'a élevé aucun autre incident de pièces suite à la décision du bureau d'orientation et de conciliation du 13 mai 2019 et n'a notamment pas sollicité les déclarations annuelles des données sociales pour les années concernées. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : D'une première part, l'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure. D'une seconde part, l'article L4121-1 du code du travail énonce que : L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et (version avant le 24 septembre 2017': de la pénibilité au travail) (version ultérieure au 24 septembre 2017': y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1); 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L4121-2 du code du travail prévoit que : L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. L'article L 4121-3 du même code dispose que : L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe. A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement. Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l'application du présent article doivent faire l'objet d'une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis des organisations professionnelles concernées. L'article R4121-1 du code du travail précise que : L'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3. Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques. L'article R4121-2 du même code prévoit que : La mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée : 1° Au moins chaque année ; 2° Lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l'article L. 4612-8 ; 3° Lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie. L'article R4121-4 du code du travail prévoit que : Le document unique d'évaluation des risques est tenu à la disposition : 1° Des travailleurs ; (version avant le 1er janvier 2018': 2° Des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou des instances qui en tiennent lieu) ; (version après le 1er janvier 2018': 2° Des membres de la délégation du personnel du comité social et économique) 3° Des délégués du personnel ; 4° Du médecin du travail ; 5° Des agents de l'inspection du travail ; 6° Des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale ; 7° Des agents des organismes professionnels de santé, de sécurité et des conditions de travail mentionnés à l'article L. 4643-1 ; 8° Des inspecteurs de la radioprotection mentionnés à l'article L. 1333-17 du code de la santé publique et des agents mentionnés à l'article L. 1333-18 du même code, en ce qui concerne les résultats des évaluations liées à l'exposition des travailleurs aux rayonnements ionisants, pour les installations et activités dont ils ont respectivement la charge. Un avis indiquant les modalités d'accès des travailleurs au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d'un règlement intérieur, cet avis est affiché au même emplacement que celui réservé au règlement intérieur. D'une troisième part, conformément aux articles 1224 et suivants du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut demander au juge la résolution du contrat. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, sauf si le salarié a été licencié dans l'intervalle de sorte qu'elle produit alors ses effets à la date de l'envoi de la lettre de licenciement. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail et pour répondre à cette définition, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, il ressort du compte-rendu précité du CHSCT du 19 janvier 2018 que l'employeur a été averti des difficultés sérieuses rencontrées notamment par Mme [F] suite à l'annonce de la promotion de M. [M] en qualité de moniteur d'atelier principal en janvier 2017, à l'occasion d'une réunion de service en juin 2016 à laquelle elle était présente et ensuite de quoi, elle a écrit à son employeur par courrier du 10 juin 2016 pour se plaindre des conditions dans lesquelles cette annonce est intervenue. L'employeur justifie avoir missionné Mme [S] pour qu'elle établisse un diagnostic de situation de travail à risque psychosocial et d'aide à l'élaboration d'un plan d'actions de préventions au sein de l'ASEAI et plus précisément à l'ESAT [5]. Ce rapport a été rendu le 07 juin 2018 et est versé aux débats par la salariée. La fondation Ove ne produit de son côté aucun document et notamment pas son document unique d'évaluation des risques professionnels qui est évoqué dans le rapport de la consultante, qui comporte selon elle certaines insuffisances. Surtout, l'employeur ne justifie d'avoir pris aucune mesure utile pour permettre un retour de Mme [F] dans l'entreprise après avoir été informé de la dégradation alléguée de ses conditions de travail par cette dernière, à partir notamment de l'annonce de la promotion de son collègue ayant alors moins d'ancienneté et un coefficient inférieur qu'elle à un poste de moniteur principal. Le rapport de Mme [S] a clairement établi que l'annonce non préparée des promotions de deux salariés masculins aux postes de moniteurs principaux d'atelier avait clairement généré un malaise dans l'entreprise pour les deux autres salariées, M. [T], directeur adjoint, ayant reconnu auprès de l'inspection du travail, d'après le compte-rendu du CSCHT du 19 janvier 2018, que «'certaines compétences des deux salariées n'avaient pas été prises en compte, que seuls les critères de technicité avaient été considérés'»'; ce qui a pu objectivement susciter, de la part notamment de Mme [F], la déception et l'indignation dont elle a fait part à son employeur par courrier du 10 juin 2016 auquel la seule lettre de l'employeur du 21 juin 2016 n'apparaît pas avoir été une réponse suffisante, la salariée étant en définitive restée dans l'ignorance de ses compétences qui n'auraient pas été prises en compte étant observé de surcroît qu'il a été reconnu une discrimination prohibée à raison du sexe, l'employeur n'ayant pas été en mesure d'apporter les justifications au fait d'avoir choisi des salariés masculins uniquement et ayant fourni des explications contradictoires sur la finalité de sa décision. L'employeur ne justifie en particulier aucunement de la mise en 'uvre d'un plan d'actions et de mesures visant à permettre, une fois le diagnostic établi de manière certaine en juin 2018, de préparer un retour de la salariée dans l'entreprise et ne saurait se limiter à invoquer quelques événements de convivialité dans l'entreprise ou à l'extérieur avec des collègues pour considérer qu'il avait satisfait à son obligation de prévention et de sécurité. M. [T] s'était au demeurant engagé devant le contrôleur de la MSA à prendre des mesures pour «'(') rétablir les choses afin que les personnes qui travaillent sous ses ordres se sentent mieux à l'intérieur de la structure de l'Esat (')'». Or, le dossier médical de Mme [F] à la médecine du travail ainsi que l'attestation de Mme [K], psychologue, assurant un suivi de la salariée depuis l'automne 2017, mettent clairement en évidence que l'état de santé psychique et psychologique de la salariée s'est progressivement dégradé à partir de cet évènement, puis d'une altercation, selon la salariée, le 24 novembre 2017 au réfectoire de l'établissement, avec la compagne du directeur, déclarée en accident du travail, au point que Mme [F] a été ensuite en arrêts maladie de manière continue et in fine, déclarée inapte à son poste à l'issue de la visite à la médecine du travail du 02 juin 2020 avec une dispense de reclassement du médecin du travail au motif que «'Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'». Il s'ensuit que l'employeur ne justifie pas avoir pris les mesures nécessaires pour prévenir la réalisation de ce risque psychosocial mais également pour y mettre fin, étant observé que la fondation Ove se devait d'être d'autant plus attentive à la situation de Mme [F] que celle-ci connaissait une santé fragile ayant nécessité une période de mi-temps thérapeutique du 1er février 2016 jusqu'à la fin de l'année 2016 et qu'elle a ensuite repris à temps plein dans le cadre d'un temps plein aménagé sur 4 jours. Cette violation par l'employeur de son obligation de prévention et de sécurité a en tout ou partie causé l'inaptitude définitive au poste de la salariée, outre le fait qu'il est reconnu une discrimination prohibée à raison du sexe de sorte que ces manquements combinés constituent des motifs suffisamment graves ayant empêché la poursuite du contrat de travail. Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la fondation Ove, produisant les effets d'un licenciement nul à effet du 19 juin 2020 dès lors qu'il a été également retenu une discrimination prohibée à raison du sexe. Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail': Premièrement, dès lors que la rupture du contrat de travail est jugée injustifiée, il convient par confirmation du jugement entrepris mais par substitution de motifs, de condamner la fondation Ove à payer à Mme [F] la somme de 4740,40 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 474,04 euros bruts au titre des congés payés afférents. Deuxièmement, au visa des articles L 1235-3-1 et L 1235-3-2 du code du travail, au jour de la rupture injustifiée de son contrat de travail, Mme [F] avait plus de 23 ans d'ancienneté au vu des mentions portées sur ses bulletins de salaire et un salaire de l'ordre de 2207,80 euros bruts. Elle justifie de problèmes de santé sérieux, avoir plus de 60 ans, être indemnisée par l'établissement Pôle Emploi à compter d'août 2020 et percevoir une pension d'invalidité de 656 euros bruts. Ses perspectives de retour à l'emploi, de surcroît au même niveau de rémunération, sont particulièrement obérées avec des incidences évidentes sur ses droits à retraite. Le préjudice à raison de la nullité de la rupture est particulièrement significatif si bien qu'infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la fondation Ove à payer à Mme [F] la somme de 50000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, le surplus de la demande étant rejeté. Sur les demandes accessoires': L'équité commande de confirmer l'indemnité de procédure de 1200 euros allouée à Mme [F] par les premiers juges et de lui accorder une indemnité complémentaire de procédure de 800 euros. Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civiles est rejeté. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la fondation Ove, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS'; La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi'; CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a': - condamné la fondation Ove à payer à Mme [V] [F] les sommes suivantes : - 4740,40 € bruts à titre du préavis -474,04 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis -1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouté la fondation Ove de ses demandes - condamné la fondation Ove aux dépens L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, DIT que Mme [F] a été victime d'une discrimination prohibée à raison du sexe PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [F] à la fondation Ove à effet du 19 juin 2020, ladite rupture produisant les effets d'un licenciement nul CONDAMNE la fondation Ove à payer à Mme [F] les sommes suivantes': - dix mille euros (10000 euros) nets à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination prohibée à raison du sexe - cinquante mille euros (50000 euros) bruts à titre de dommages et intérêts au titre du licenciement nul DÉBOUTE Mme [F] du surplus de ses prétentions au principal CONDAMNE la fondation Ove à payer à Mme [F] une indemnité complémentaire de procédure de 800 euros REJETTE le surplus des prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la fondation Ove aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président