Cour d'appel, 30 juin 2023. 21/01246

ARRÊT DU 30 Juin 2023 N° 981/23 N° RG 21/01246 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TXZ7 VCL/VM Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LENS en date du 22 Juin 2021 (RG F18/00301 -section 4) GROSSE : aux avocats le 30 Juin 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [O] [K] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Nicolas HAUDIQUET, avocat au barreau de DUNKERQUE INTIMÉE : S.A. ADAIR [Adresse 8] [Localité 3] représentée par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI, assistée de Me Cyprien PIALOUX, avocat au barreau de PARIS DÉBATS : à l'audience publique du 04 Mai 2023 Tenue par Virginie CLAVERT magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Serge LAWECKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Pierre NOUBEL : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Virginie CLAVERT : CONSEILLER Laure BERNARD : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Pierre NOUBEL, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 13 avril 2023 EXPOSE DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES : La société ADAIR a engagé M. [O] [K] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 janvier 2017 en qualité de délégué médico-technique, statut cadre position 4.1, coefficient 510 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques. Le salarié était soumis dans le cadre de son contrat de travail à un forfait annuel de jours travaillés de 214 jours par an. Par lettre datée du 16 octobre 2017, M. [O] [K] s'est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle. Se prévalant de la nullité de la convention de forfait jour, contestant la légitimité de son licenciement pour insuffisance professionnelle, et réclamant divers rappels de salaire et indemnités consécutivement à la rupture de son contrat de travail, M. [O] [K] a saisi le 15 octobre 2018 le conseil de prud'hommes de Lens qui, par jugement du 22 juin 2021, a rendu la décision suivante : -DIT ET JUGE que la convention de forfait jour est nulle et inopposable à M. [O] [K] ; -DIT ET JUGE que le licenciement de M. [O] [K] est pour insuffisance professionnelle, - CONDAMNE la Société ADAIR au paiement d'une somme de 5.274,00 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 527,40 euros au titre des congés payés afférents. -DÉBOUTE M. [O] [K] du surplus de ses demandes. -DÉBOUTE chacune des parties des demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - PRÉCISE que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter de la demande pour toutes les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour toute autre somme. -DIT que le jugement est exécutoire à titre provisoire dans la limite maximum de 9 mois de salaire et fixe à 4000 euros bruts la moyenne des trois derniers mois de salaire. -CONDAMNE la société ADAIR aux dépens. M. [O] [K] a relevé appel de ce jugement, par déclaration électronique du 16 juillet 2021. Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 26 novembre 2021 au terme desquelles M. [O] [K] demande à la cour de : -le RECEVOIR en son appel, -CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu'il a déclaré nul et inopposable au salarié l'accord relatif à l'aménagement du temps de travail et la convention de forfait insérée au contrat de travail, et condamné la société au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires de 5274 €, outre les congés payés afférents ; -L'INFIRMER pour le surplus ; -DIRE ET JUGER le licenciement de M. [O] [K] dépourvu de cause et sérieuse ; -CONDAMNER la Société ADAIR en la personne de ses représentants légaux en exercice, au paiement des sommes suivantes : -24.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, -12.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse. -1800,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure de première instance. -CONDAMNER la Société ADAIR, en la personne de ses représentants légaux en exercice, au paiement d'une somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de l'instance d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens. Au soutien de ses prétentions, M. [O] [K] expose que : -La convention de forfait jours qui lui est appliquée est nulle et lui est inopposable, en ce que, si la convention collective applicable a mis en place les conventions de forfait jours dans le cadre d'un accord sur la réduction du temps de travail en date du 23 octobre 2000, cet accord n'est pas applicable, faute d'arrêté d'extension. -Par ailleurs, si la société ADAIR soutient que la convention de forfait jours est adossée à un accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail du 12 juin 2014, cet accord n'a pas été déposé auprès du greffe du CPH de Lens comme il le prévoit, de sorte qu'il ne peut être considéré comme étant entré en vigueur. -Il n'a, en outre, jamais été informé individuellement au moment de son embauche de l'existence de cet accord d'entreprise qui ne se trouve pas mentionné dans son contrat de travail. -De la même façon, aucune mesure n'a été mise en place afin de s'assurer de la surveillance de la charge de travail du salarié qui n'a pas non plus fait l'objet d'entretiens individuels. -Dans ces conditions, la nullité de la convention de forfait jours lui ouvre droit au paiement des heures supplémentaires réalisées sans aucune opposition de la société ADAIR, rendues nécessaires par sa charge de travail et étayées par les pièces produites. -Il est également fondé à obtenir le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'employeur ayant minoré sur ses bulletins de salaire, son temps de travail effectif. -Concernant la rupture du contrat de travail, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce qu'il a bien lancé des invitations concernant une manifestation JAACAV prévue en décembre 2017, en ce qu'il a programmé les 4 staffs prévus aux centres hospitaliers de [Localité 6], [Localité 4], [Localité 7] et [Localité 9], qu'il ne pouvait pas saisir dans le CRM s'agissant de rendez vous avec une équipe médicale dans son entier et non un médecin en particulier, en ce qu'il n'a pas fait preuve d'un manque d'implication, en ce qu'il n'a jamais cessé tout reporting après le 14 septembre 2017, étant à jour de ses tableaux de bord le 21 septembre 2017, en ce qu'il réalisait ses missions de base, seul le CRM étant difficile à abonder, et en ce qu'aucune désorganisation de la direction du développement n'est établie. -Le licenciement n'est pas non plus fondé, dès lors qu'il lui est reproché de ne pas avoir respecté son obligation d'au moins 5 visites par jour entre le mois de juin et août 2017 alors qu'il s'est trouvé au cours de cette période en arrêt maladie pendant 18 jours puis en congés payés pendant trois semaines et qu'il était incité à déclarer de fausses visites ou fausses déclarations d'activité en cas d'absence de médecins et de la présence de la seule secrétaire. -Il a, par ailleurs, rempli ses objectifs en terme de prospection, alors même que la société ADAIR ne lui a remis le tableau de bord promis définissant son secteur d'activité qu'en juillet 2017 soit 6 mois après son entrée en fonction et que le salarié a transmis à l'employeur son plan d'action dès son retour d'arrêt maladie. -Il n'a pas prospecté des médecins ne relevant pas de son secteur ayant uniquement été sollicité par un médecin auprès duquel il intervenait auparavant. La société ADAIR ne lui a, en outre, pas remis les moyens matériels basiques lui permettant d'accomplir ses missions. -L'insuffisance professionnelle n'est pas établie et il est fondé à obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. -La demande reconventionnelle de la société ADAIR tendant à obtenir le remboursement de la contrepartie pécuniaire des jours de RTT en cas d'invalidation du forfait jours, est irrecevable s'agissant d'une demande nouvelle formée en cause d'appel et est, par ailleurs, prescrite pour avoir été formulée le 12 octobre 2021 pour des paiements effectués entre janvier et novembre 2017. -Sur le fond, la privation d'effet de la convention de forfait en jours ne saurait priver le salarié du droit au paiement des jours de RTT prévus dans ladite convention. Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 mars 2023, dans lesquelles la société ADAIR, intimée et appelante incidente demande à la cour de : -Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Lens (section Encadrement ' N° RG : F 18/00301) le 22 juin 2021 en ce qu'il a : -Dit et jugé que le licenciement de M. [O] [K] est pour insuffisance professionnelle ; -Débouté M. [O] [K] du surplus de ses demandes, à savoir notamment de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; -Débouté M. [O] [K] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. -Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Lens (section Encadrement ' N° RG : F 18/00301) le 22 juin 2021 en ce qu'il a : -Dit et jugé que la convention de forfait jours est nulle et inopposable à M.[F] ; -Condamné la société ADAIR à payer à M. [O] [K], les sommes suivantes : - 5.274 euros bruts à titre de rappels pour les heures supplémentaires, - 527,40 euros bruts à titre de congés payés sur rappels d'heures supplémentaires ; -Débouté la société ADAIR de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; -Condamné la société ADAIR aux entiers dépens. En conséquence et statuant à nouveau : A titre principal, de : -Constater que le licenciement de M. [K] repose sur des éléments précis, objectifs et circonstanciés. -Juger que le licenciement de M. [K] est parfaitement justifié et fondé. -Juger que la convention de forfait en jours sur l'année de M. [K] est parfaitement valable et qu'il ne peut réclamer aucune heure supplémentaire. En conséquence : -Débouter M. [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. A titre infiniment subsidiaire, si, par extraordinaire, la Cour venait à entrer en voie de condamnation, de : -Fixer le salaire de référence de M. [K] à la somme de 4.000 euros bruts mensuels, -Ramener les demandes de condamnation de M. [K] à de plus justes proportions, et notamment : - à la somme maximale de 2.000 euros bruts au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -à la somme maximale de 3.791,12 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires prétendument effectuées par M. [K], outre la somme de 379,11 euros bruts au titre des congés payés afférents. -Juger infondé l'argumentaire de M. [K] selon lequel la demande reconventionnelle formulée par la société ADAIR pour obtenir le remboursement des jours de RTT octroyés serait soi-disant irrecevable et prescrite, -Juger, en cas de remise en cause (nullité ou privation d'effet) de la convention de forfait jours, que l'ensemble des demandes de M. [K] au titre des prétendues heures supplémentaires sont totalement infondées et que ce dernier doit : - Rembourser à la société ADAIR la contrepartie pécuniaire des jours de réduction du temps de travail (JRTT) qui lui ont été réglés par ADAIR en application de sa convention de forfait jours dans la limite des trois dernières années précédant la rupture de son contrat de travail, soit la somme de 2.025,82 euros bruts, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir ; -Verser à la société ADAIR à titre de dommages et intérêts le montant des charges patronales afférentes, soit la somme de 952,13 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir. En tout état de cause et à titre reconventionnel, de : -Ordonner, en tant que de besoin et en exécution de l'arrêt à intervenir, à M. [K] de rembourser à la société ADAIR la somme de 3.849,22 euros versée au titre de l'exécution du jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Lens le 22 juin 2021, -Condamner M. [K] à verser à la société ADAIR la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, -Condamner M. [K] aux entiers dépens. A l'appui de ses prétentions, la société ADAIR soutient que : -Le licenciement de M. [K] présente une cause réelle et sérieuse en ce que le salarié n'a pas respecté son obligation de réaliser le suivi de son activité auprès de son manager, via le CRM de l'entreprise, outil de reporting de l'activité commerciale, malgré plusieurs rappels, en ce qu'il n'a adressé aucune invitation à la manifestation JAACAV qui aurait été enregistrée sur le CRM, en ce qu'il n'a saisi dans ledit logiciel aucun élément de son plan d'action relatif aux 4 staffs programmés dans plusieurs centres hospitaliers qui n'avaient, en réalité, pas été programmés, au regard du manque d'investissement et de suivi de M. [K]. -Par ailleurs, le salarié a cessé de saisir des contacts et de réaliser les reportings après le 14 septembre 2017 pendant un demi mois et des incohérences sont apparues entre le logiciel CRM et le volume de rendez vous dont M. [K] avait fait la liste traduisant une non-réalisation des missions de base et partant son insuffisance professionnelle. -Or, le fait pour le salarié de ne pas remplir le CRM et de ne pas réaliser son reporting ne permet ni de suivre son activité ni de suivre l'activité commerciale globale générant une désorganisation globale des services travaillant en collaboration avec la direction du développement à laquelle M. [K] appartenait. -M. [K] ne réalisait pas non plus ses objectifs en nombre de visites de médecins prescripteurs fixés à au moins 5 visites par jour mais également en terme de prospection notamment au regard de l'activité sommeil, ne respectant, en outre, pas les consignes concernant les secteurs d'activité. -Il ne s'investissait pas non plus suffisamment dans les formations et manifestations qui faisaient partie intégrante de l'offre commerciale de la société ADAIR et alors même que M. [K] a bénéficié de tous les moyens nécessaires à la bonne exécution de ses fonctions, outre la formation, l'aide et l'accompagnement dont il a bénéficié de la part de sa hiérarchie. -Concernant la convention de forfait en jours sur l'année, ces modalités sont prévues, en l'espèce, non pas par l'accord de branche du 23 octobre 2000 mais par l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail du 12 juin 2014 qui en fixe les modalités d'application conformément aux dispositions légales et jurisprudentielles et M. [K] a signé sans réserve ladite convention individuelle de forfait en jours. -Par ailleurs, l'intéressé disposait d'une ancienneté inférieure à 1 an, de sorte qu'aucun manquement n'est établi concernant l'absence d'entretien annuel relatif à la charge de travail, ni concernant le suivi régulier de la charge de travail , ayant bénéficié de plusieurs jours de RTT; -En outre, le défaut de respect par l'employeur de ses obligations d'organiser un entretien annuel et de suivre la charge et l'organisation du travail n'a pas pour effet la nullité de la convention individuelle de forfait en jours. -L'accord du 12 juin 2014 ne fait, en outre, pas peser sur le seul salarié la charge du suivi de sa charge de travail mais également sur l'employeur. -En outre, la convention de forfait en jours est opposable à M. [K] , en ce que l'accord d'entreprise a été déposé auprès de la DIRECCTE, que son contrat de travail fait référence à l'accord d'entreprise et que l'accord d'entreprise se trouvait affiché dans les locaux de la société dont il avait, par suite, connaissance. -Subsidiairement, aucune heure supplémentaire n'est due à l'appelant lequel n'étaye pas sa demande par la production d'éléments précis, ne prouve pas que lesdites heures auraient été réalisées à la demande de la société ADAIR, même de façon implicite, bénéficiant, par ailleurs, d'une autonomie dans la gestion de son travail. -Les calculs fournis par M. [K] sont également erronés. -Concernant la demande reconventionnelle de remboursement des jours de RTT accordés au salarié et d'indemnisation au titre des charges patronales, celles-ci sont recevables revêtant un caractère complémentaire à celle formulée en première instance et en constituant également la conséquence entraînant une compensation avec les sommes versées au titre des jours de RTT. -Sur le fond, lorsqu'une convention de forfait en jours est privée d'effet, l'employeur est en droit d'exiger du salarié le remboursement des jours de RTT dont le salarié a pu bénéficier sous l'empire de cette convention. -A titre subsidiaire, les sommes réclamées au titre des heures supplémentaires sont excessives et infondées. Il ne justifie pas non plus du préjudice subi au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ayant retrouvé un emploi rapidement. -M. [K] n'est pas non plus fondé à obtenir une indemnité pour travail dissimulé ni l'élément matériel ni l'élément intentionnel n'étant établis. La clôture a été prononcée par ordonnance du 13 avril 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la convention de forfait jours : Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont l'applicabilité dépend de son dépôt auprès du service compétent et dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. La conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit. Par ailleurs, lorsque l'employeur ne démontre pas avoir respecté les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jours est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre. En l'espèce et en premier lieu, M. [O] [K] se prévaut de la nullité de l'accord collectif sur l'aménagement du temps de travail et de la convention individuelle de forfait appliquée au salarié. Tout d'abord, la société ADAIR démontre que seul l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail du 12 juin 2014 est applicable à la convention de forfait en jours mise en oeuvre au sein de l'entreprise, à l'exclusion de l'accord du 23 octobre 2000 relatif à la réduction du temps de travail à 35 heures. Cet accord prévoit, en outre, au titre des dispositions diverses (article 8.5) une entrée en vigueur fixée au 30 juin 2014 avec un dépôt auprès de la DIRECCTE d'Arras, lequel a été effectué le 4 septembre 2014, justifiant, dès lors, de la formalité de publicité prévue à l'article L2261-1 du code du travail. Et s'il n'est pas justifié du dépôt au secrétariat greffe du CPH de Lens, l'accord d'entreprise ne subordonne pas expressément son entrée en vigueur à cette formalité, ce d'autant que la publicité est assurée par le dépôt à la DIRECCTE. Par ailleurs, le contenu de cet accord d'entreprise assure la garantie effective du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires en instaurant, en son chapitre V, un dispositif de contrôle et de décompte des jours travaillés ainsi qu'un suivi au moyen d'un système auto-déclaratif, d'une validation par le supérieur hiérarchique, d'un suivi régulier par ce dernier de l'organisation du travail du collaborateur concerné et de sa charge de travail et de la vérification que cette charge de travail et l'amplitude des journées restent raisonnables et permettent de bénéficier des repos journaliers et hebdomadaires. L'accord d'entreprise prévoit également, conformément aux dispositions de l'article L3121-46 du code du travail, l'organisation d'un entretien annuel individuel avec le salarié portant notamment sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié mais également la possibilité pour le salarié d'alerter l'employeur en cas de charge trop importante et de demander l'organisation d'un entretien. Cet accord n'est donc pas entâché de nullité. Il est, en outre, démontré que M. [O] [K] a accepté le principe de cette convention de forfait en signant son contrat de travail lequel prévoyait expressément la reprise du dispositif précité, indiquant être informé des dispositions conventionnelles applicables, lesquelles étaient, en outre, affichées au sein de l'entreprise, conformément à la photographie produite et surtout à l'attestation du directeur de la société ADAIR corroborée par celle d'une autre salariée, locaux au sein desquels il se rendait régulièrement conformément aux échanges de mails versés aux débats. Ainsi, l'article 5.1 dudit contrat prévoit que «'Le nombre de jours travaillés annuellement par le salarié incluant la journée de solidarité est fixé à 214 jours pour une année complète d'activité. (') En cas de mise en place de la convention de forfait en jours ou de sortie des effectifs en cours d'année, le nombre de jours de travail sur l'année sera déterminé prorata temporis. Le salarié reconnaît être parfaitement informé des dispositions légales et conventionnelles applicables concernant les conventions de forfaits en jours sur l'année'». Pour sa part, l'article 5.4 fixe les modalités de contrôle de la durée du travail avec un suivi du nombre de jours travaillés et de l'amplitude journalière de travail, la mise en place d'un système auto déclaratif renseigné chaque mois par le salarié et validé par le supérieur hiérarchique, indiquant les jours travaillés, les jours non travaillés, leur positionnement et leur qualification ainsi que le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, outre le suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail par le supérieur hiérarchique et l'organisation d'un entretien annuel individuel et la possibilité pour le salarié de déclencher un entretien intermédiaire. Cela étant, M. [O] [K] se prévaut également de l'inopposabilité de cette convention de forfait compte tenu de l'absence de mesures visant à assurer de manière effective et régulière la surveillance de la charge de travail du salarié mais également l'absence de tout entretien individuel. Et s'il ne peut être reproché à la société ADAIR, compte tenu de l'ancienneté du salarié inférieure à une année, de ne pas avoir organisé d'entretien annuel relatif à la charge de travail, il n'en reste pas moins que tant l'accord d'entreprise que le contrat de travail de l'appelant prévoyaient, au-delà de cet entretien annuel, un suivi régulier et notamment mensuel des jours travaillés et non travaillés, du respect des temps de repos. Or, la société ADAIR ne produit aucune pièce de nature à démontrer le respect de cette obligation. Elle a, ainsi, fait preuve de défaillance dans le respect des dispositions conventionnelles et contractuelles précitées concernant le suivi de la charge de travail de M. [O] [K]. La convention de forfait en jours est, par conséquent, inopposable à l'intéressé. Le salarié qui a été soumis à tort à une convention de forfait jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont l'existence et le nombre sont vérifiés sur la base d'une durée légale de 35 heures par semaine et conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail selon lesquelles, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande de rappel de salaire, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, le juge formant sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. En l'espèce, M. [O] [K] sollicite un rappel de salaire de 5274 euros au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, en s'appuyant notamment sur : - des extraits de son agenda électronique pour les semaines 22, 23, 24 puis 29, 31, 33, 38, 40, - un calcul intégré à ses conclusions retenant un travail quotidien de 8h à 18h, une pause d'une heure par jour, ainsi que des variations d'activité avec une durée du travail quotidienne de 8 heures par jour à raison de 5 heures par semaine, - quelques mails tardifs adressés par ses soins au-delà de 18 h (ex : le 16 juin 2017 à 20h16), - un mail qui lui a été adressé par son supérieur hiérarchique pendant un arrêt de travail afin de lui demander son plan d'action. Ces éléments retiennent, ainsi, la réalisation de 5 heures supplémentaires par semaine pendant toute la durée d'emploi et prennent en compte les majorations applicables. Ils sont suffisamment précis pour permettre à la société ADAIR d'y répondre utilement par ses propres éléments tirés du contrôle des heures de travail effectuées, le fait que ces éléments de calcul aient été établis par l'appelant en vue de la présente instance étant sans incidence. Pour s'opposer à cette demande, la société ADAIR produit une extraction du logiciel de gestion des absences Chronogestor ainsi que le calendrier de l'année 2017 correspondant à la période d'emploi de M. [O] [K]. Il n'est, toutefois, communiqué aucun planning ou extraction du logiciel interne des rendez vous de l'intéressé, de sorte qu'il n'est pas justifié par l'employeur des heures réellement effectuées. Par ailleurs, au-delà des rendez vous fixés, M. [O] [K] devait également accomplir des tâches administratives. En outre, la société ADAIR ne peut soutenir qu'elle n'avait pas donné son accord à la réalisation par son salarié d'heures supplémentaires, dès lors que le secteur confié à l'intéressé était un nouveau secteur nécessitant une prospection importante et des démarches de prises de contact afin de se faire connaître, qu'il avait connaissance d'un travail tardif réalisé par le salarié au regard des heures d'envoi de mails avec sa hiérarchie, et que, dans ces conditions, M. [O] [K] bénéficiait de l'accord au moins implicite de son employeur lequel n'ignorait pas que les tâches qui lui étaient confiées nécessitaient la réalisation d'un certain nombre d'heures supplémentaires. La société ADAIR démontre, toutefois, que se trouvent comptabilisés comme des jours de travail quelques jours au cours desquels le salarié se trouvait en congés ou en RTT et que certaines pauses déjeuner pouvaient être plus longues que l'heure retenue par M. [K]. Par conséquent, au regard de l'ensemble de ces éléments, et après déduction des heures alléguées qui n'apparaissent pas établies, il convient de condamner la société ADAIR à payer à M. [O] [K] un rappel de salaire de 3.791,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires accomplies, outre 379,11 euros bruts au titre des congés payés y afférents. Le jugement est infirmé en ce sens. Sur le travail dissimulé : La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, il n'est pas démontré que la société ADAIR a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire de M. [O] [K] un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le jugement déféré qui a débouté le salarié de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé est donc confirmé. Sur les demandes reconventionnelles formées par la société ADAIR des suites de l'inopposabilité à M. [O] [K] de la convention de forfait en jours Sur la recevabilité de ces demandes en cause d'appel : En premier lieu, M. [O] [K] se prévaut de l'irrecevabilité de ces demandes nouvelles formées en cause d'appel. Il résulte de l'article 564 du code de procédure civile qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. En application de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. L'article 566 du même code dispose que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. En l'espèce, la société ADAIR forme pour la première fois devant la cour d'appel une demande de remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés en application de la convention de forfait et de dommages et intérêts au titre des charges patronales. Dès lors que le salarié sollicitait déjà en première instance le prononcé de la nullité de la convention de forfait et que si celle-ci est accueillie, comme en l'espèce, ce sont les dispositions relatives à la durée légale du travail qui s'appliquent, les deux demandes reconventionnelles de l'employeur, qui sollicitait déjà en première instance que le salarié soit débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, est recevable comme étant au sens de l'article 566 du code de procédure civile une demande qui est l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de la prétention initiale. - Sur la prescription : Conformément aux dispositions de l'article L3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. La prescription est interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes. En l'espèce, l'employeur forme une demande au titre de remboursement concernant les 11 jours de RTT accordés au salarié au cours de la période d'emploi de 9 mois. M. [O] [K] a saisi le conseil de prud'hommes le 15 octobre 2018, de sorte que la prescription est interrompue depuis cette date, ce dont il s'évince que l'employeur est recevable en ses demandes formées. De la même façon, l'action en dommages et intérêts liés aux charges patronales réglées par l'employeur repose sur la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil et ne se trouve pas non plus prescrite. Le moyen tiré de la prescription doit en conséquence être rejeté. Sur le remboursement de la contrepartie pécuniaire des jours de réduction du temps de travail : Lorsqu'une convention de forfait en jours est privée d'effet, l'employeur est en droit d'exiger du salarié le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont celui-ci a pu bénéficier sous l'empire de cette convention. En l'espèce, la société ADAIR justifie qu'au cours de la période d'emploi, M. [O] [K] a bénéficié de 6 jours de RTT, outre une indemnité de RTT qui lui a été versée à la rupture du contrat pour un total de 2025,82 euros. Le salarié est, par conséquent, condamné à rembourser à l'employeur cette somme de 2025,82 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts au titre des charges patronales y afférentes réglées par la société ADAIR : Il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande de dommages et intérêts au titre des charges patronales y afférentes réglées par la société ADAIR dont la carence fautive à respecter les dispositions protectrices relatives à la charge et au temps de travail du salarié incluses dans la convention de forfait est exclusivement à l'origine du préjudice qu'elle dit avoir subi. Cette demande est rejetée. Sur le licenciement : La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse concerne une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles. La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n'est pas nécessaire. Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail. Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif. En outre, si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi, pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l'employeur d'apporter au juge des éléments objectifs à l'appui des faits qu'il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l'insuffisance professionnelle dont il se prévaut. L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité objective, non fautive et durable, d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c'est-à-dire conformément à ce qu'on est fondé à attendre d'un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d'emploi et dans la même situation. En l'espèce et en premier lieu, il est relevé que la lettre de licenciement motive essentiellement l'insuffisance professionnelle par le défaut de renseignement complet du CRM, logiciel que les commerciaux devaient abonder concernant leurs prises de rendez vous. Or, l'examen attentif des pièces produites par la société ADAIR conduit à constater l'absence de production d'une quelconque extraction de ce logiciel CRM, en particulier aux dates auxquelles il est reproché à l'intéressé diverses insuffisances. Plus précisément, concernant les insuffisances alléguées à l'appui de la rupture, il est, tout d'abord, rappelé que les missions de M. [O] [K] se trouvaient définies de la façon suivante, dans son contrat de travail : démarcher, développer et fidéliser un portefeuille de prescripteurs, déployer des plans d'action spécifiques définis par la direction du développement, réaliser un suivi et un reporting systématique de l'activité commerciale de manière quantitative et qualitative et assurer une veille sur son marché. Dans la lettre de licenciement, il est, tout d'abord, reproché à l'intéressé de ne pas réaliser un suivi et un reporting systématique de son activité commerciale sur le CRM, outil de reporting de l'activité commerciale interne à la société ADAIR. Ce reproche avait, dans un premier temps, fait l'objet d'un mail de rappel à l'ordre établi par M. [Y] [C], supérieur hiérarchique, le 26 juillet 2017. Néanmoins, si dans son courrier en réponse daté du 27 juillet suivant, M. [O] [K] admet devoir faire des efforts pour abonder ce logiciel, le salarié justifie par la production des nombreuses pièces qu'il verse aux débats avoir rencontré des difficultés régulières de connexion (mail du 14 mars 2017 et courrier du 27 juillet 2017), le «'hang out'» réalisé entre M. [O] [K] et M. [Y] [C] ayant conduit à un constat de dysfonctionnement, y compris lorsqu'il se trouvait au sein des locaux de l'ADAIR. Il est également démontré que plusieurs commerciaux présentait les mêmes retards quant au remplissage du CRM, comme en atteste le mail du 21 septembre 2017 de M. [C] qui demande à l'ensemble des commerciaux de mettre à jour leur CRM («''je ne pense pas au vu des faibles contacts que vos CRM soit à jour. Merci de m'indiquer par retour de mail votre situation sur ce point'»). Surtout, la société ADAIR ne rapporte pas la preuve de ce qu'après le rappel à l'ordre du 26 juillet 2017 par son supérieur hiérarchique, M. [O] [K] se serait, de nouveau, abstenu de mettre à jour son suivi et son reporting, ayant d'ailleurs répondu à la sollicitation de son supérieur hiérarchique du 21 septembre 2017 être à jour. Par ailleurs, concernant la manifestation JAACAV, si l'employeur fait état d'une absence de démarches à cet égard et à tout le moins d'une absence de renseignement porté dans le reporting, il n'est pas communiqué d'extrait du CRM ne retraçant aucune démarche à cet égard, la société ADAIR se contentant de produire une liste de médecins invités à la manifestation JAACAV portant uniquement le nom d'un autre commercial. Or, à l'inverse, M. [O] [K] justifie d'un tableau reprenant la liste des invitations JAACAV adressées par ses soins avec 13 médecins invités. Il en va de même concernant les staffs programmés au sein de plusieurs centres hospitaliers, la société intimée ne justifiant nullement d'une absence de renseignements du CRM à ce sujet et le salarié produisant à l'inverse des attestations de programmation STAFF sur la prestation respiratoire signées d'un cadre de santé du CH d'[Localité 4] avec une réunion prévue le 9 novembre 2017, de Mme [N] pour le CH de [Localité 9] pour une réunion prévue le 16 novembre 2017, et d'un membre du personnel pour l'hôpital [10] avec une réunion prévue le 26 janvier 2018. Concernant l'insuffisance liée à l'absence d'enregistrement de contacts entre le 14 septembre 2017 et le 26 septembre 2017, l'absence d'extraction du logiciel CRM à la date du 26 septembre ne permet pas de justifier de cette difficulté, ce d'autant qu'à l'inverse, M. [K] démontre avoir informé son supérieur hiérarchique le 21 septembre 2017 de ce qu'il se trouvait à jour sur ce point. Il en va de même du reproche tiré de l'absence de reflet au sein du CRM de la volumétrie annoncée par le salarié dans un mail du 27 septembre 2017 de 55 cibles dont 26 vues. Il n'est, à cet égard, communiqué ni extrait du CRM à cette date, ni attestation d'autres salariés, membres de la direction du développement, ayant pu établir ce constat. Cette insuffisance n'est pas non plus établie. Par ailleurs, si la société ADAIR invoque une désorganisation globale de la société et notamment des services travaillant en collaboration avec la direction du développement, le seul fait pour une conseillère médico-technique d'avoir indiqué le 6 octobre 2017 ne pas avoir connaissance de la date du staff de [Localité 9] prévue un mois et demi plus tard ne caractérise ni une désorganisation des services en lien avec la direction du développement ni que ce défaut de connaissance trouve son origine dans un manquement de M. [K]. Concernant l'insuffisance tirée du nombre de visites quotidiennes de prescripteurs, la société ADAIR produit un document intitulé tableau et graphique de la moyenne des activités en clientèle par jour duquel il résulte qu'au cours de la période reprise dans la lettre de licenciement soit entre les mois de juin et août 2017, M. [K] a effectué 109 rendez vous et staff en juin , 97 en juillet et 74 en août. Et si le seuil de 5 visites par jour ne se trouve pas atteint, il n'est pas contesté qu'au cours de cette période l'intéressé a été placé en arrêt de travail pendant 18 jours, outre trois semaines de congés payés, ce qui fausse nécessairement le chiffrage allégué. Il est également relevé qu'au cours du mois de septembre 2017, M. [O] [K] a réalisé 172 visites et staff soit 8,19 visites par jour en moyenne... Enfin , sur ce point et de manière plus générale, la cour constate que le salarié a pris en main un secteur «'vierge'» et a également dû intégrer dans son emploi du temps les différentes formations prévues, outre les problèmes techniques dont il justifie et notamment l'absence de ligne téléphonique fonctionnelle avant le 8 mars 2017, l'absence de carte carburant et de télépéage pendant plusieurs semaines et les difficultés liées aux dysfonctionnement du logiciel CRM. Il n'est, en outre, pas justifié de la fixation de cet objectif de visites avant le 27 avril 2017 (mail de fixations d'objectifs du 27 avril 2017). Cette insuffisance n'est, donc pas établie. Concernant la prospection et l'approche de cibles (Dr [Z], Dr [E]), il n'est justifié ni desdites cibles ni de l'absence de rendez vous inscrit sur le CRM. Et le fait de s'être rendu, lors de la journée DUO du 22 septembre 2017, à un rendez vous pris avec un médecin finalement en congés à cette date, ne constitue pas une insuffisance de nature à justifier d'un licenciement. Concernant le fait d'avoir rencontré deux cardiologues de [Localité 5], il n'est pas contesté que M. [O] [K] s'est vu notifier le 16 juin 2017 qu'il ne devait pas prospecter sur le secteur de [Localité 5], relevant pourtant de son domaine géographique, alors amputé d'une grande partie de son territoire, ce pour des raisons de stratégie. Il est, ainsi, reproché une unique rencontre avec deux cardiologues et notamment le docteur [D] qui atteste avoir rencontré [O] [K] le 2 octobre 2017 à sa demande, ayant eu des relations professionnelles par le passé, et non dans le cadre d'une prospection de ce dernier. Cette insuffisance liée au non respect des consignes n'est, là encore, nullement établie. Concernant le reproche tiré de la prospection insuffisante par M. [O] [K] des cibles à hauteur de 26 vues sur les 55 cibles pour développer l'activité sommeil, ce en date du 27 septembre 2017, il résulte là encore des pièces produites par l'appelant que ces objectifs ne lui ont été communiqués que le 27 avril 2017 malgré une entrée en fonction le 23 janvier 2017, de sorte qu'il ne saurait être reproché au salarié un retard dans ladite prospection qui ne pouvait être réalisée au cours du premier semestre compte tenu de la communication très tardive de ces objectifs, ce dernier ayant, en outre, récupéré un nouveau secteur, par ailleurs, amputé d'une partie de ses médecins (cardiologie de [Localité 5]). Concernant les invitations proposées sur le 1er semestre 2017 à des formations sur la ventilation et le traitement de l'apnée du sommeil, il est reproché à M. [O] [K] d 'avoir adressé une unique invitation pour la formation Easy PPC. Or, le salarié démontre par la production d'un tableau des invitations à la formation EASY PPL avoir invité 6 médecins. Il en va de même concernant la formation JAACAV pour laquelle il est justifié de l'invitation de 13 médecins. Concernant la recherche d'un orateur pour le projet EASY VNI, il n'est pas justifié que M. [O] [K] se serait vu confier cette tâche. Il n'est pas non plus établi une quelconque relance. Cette insuffisance n'est pas avérée. Enfin, s'agissant du manque d'implication globale, M. [O] [K] justifie, à l'inverse, des allégations de la société ADAIR s'être investi dans l'activité de l'entreprise, notamment en élaborant un nouveau protocole d'installation et de suivi PPC le 19 avril 2017, puis en établissant un document de préférences prescripteurs validé le 2 mai 2017, en mettant en place un protocole UNI en juin 2017 et, enfin, en travaillant sur le protocole PPC Enfants, avec une validation du PPC pédiatrique. Il résulte, par suite, de l'ensemble de ces éléments que l'insuffisance professionnelle de M. [O] [K] n'est pas établie et que son licenciement fondé sur ce motif est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé sur ce point. Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse : En application de l'article L1235-3 du code du travail applicable à l'espèce, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l'employeur, une indemnité dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés, dans le cadre des tableaux repris auxdits articles. Ainsi, compte tenu de l'effectif supérieur à 11 salariés de la société ADAIR, de l'ancienneté de M. [O] [K] (pour être entré au service de l'entreprise à compter du 23 janvier 2017), de son âge (pour être né le 11 juillet 1974) ainsi que du montant de son salaire brut mensuel (4000 euros) et des justificatifs liés à la reprise rapide d'une activité professionnelle, le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est fixé à 4000 euros. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de cette demande. Sur la restitution des sommes versées par la société ADAIR au titre de l'exécution provisoire : S'agissant de la demande de restitution des sommes que l'employeur affirme avoir réglées en exécution de la condamnation prononcée par le conseil de prud'hommes, l'issue du litige commande de rejeter cette demande, étant précisé qu'en tout état de cause, un arrêt, pour partie infirmatif, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées par l'appelant en exécution du jugement de première instance. Sur l'application de l'article L1235-4 du code du travail : Le licenciement de M. [K] ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail. En conséquence, la cour ordonne le remboursement par la société ADAIR aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [O] [K], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de quatre mois d'indemnités de chômage. Sur les autres demandes : Les dispositions du jugement entrepris afférentes aux dépens de première instance sont confirmées et infirmées concernant les frais irrépétibles exposés. Succombant en partie à l'instance, la société ADAIR est condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à M. [O] [K] 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La COUR, DIT que les demandes reconventionnelles formées par la société ADAIR en remboursement de la contrepartie pécuniaire des jours de réduction du temps de travail et en dommages et intérêts au titre des charges patronales y afférentes réglées sont recevables et non prescrites ; INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lens le 22 juin 2021, sauf en ce qu'il a débouté M. [O] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et en ce qu'il a condamné la société ADAIR aux dépens de première instance ; STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT, DIT que l'accord d'entreprise du 12 juin 2014 et la convention de forfait en jours ne sont pas nuls ; DIT que la convention de forfait en jours est inopposable à M. [O] [K] ; DIT que le licenciement de M. [O] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; FIXE le salaire de référence de M. [O] [K] à la somme de 4000 euros bruts ; CONDAMNE la société SA ADAIR à payer à M. [O] [K] : - 3.791,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires accomplies, - 379,11 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 4.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE M. [O] [K] à payer à la société SA ADAIR 2025,82 euros bruts au titre du remboursement de la contrepartie pécuniaire des jours de réduction du temps de travail réglés en application de la convention de forfait jours, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; DÉBOUTE la société SA ADAIR de sa demande de dommages et intérêts au titre des charges patronales afférentes ; DIT n'y avoir lieu à restitution des sommes que la société SA ADAIR affirme avoir réglées en exécution de la condamnation prononcée par le conseil de prud'hommes ; ORDONNE le remboursement par la société SA ADAIR aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [O] [K], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de quatre mois d'indemnités de chômage ; CONDAMNE la société SA ADAIR aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à M. [O] [K] 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires. LE GREFFIER Valérie DOIZE LE PRÉSIDENT Pierre NOUBEL