Cour de cassation, 06 février 2019. 17-19.436

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 février 2019 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10161 F Pourvoi n° C 17-19.436 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Hydrogéotechnique Sud-Est, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 avril 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant à M. Rémy Y..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 janvier 2019, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Hydrogéotechnique Sud-Est, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Hydrogéotechnique Sud-Est aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hydrogéotechnique Sud-Est à payer la somme de 3 000 euros à M. Y... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Schamber, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452, 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président et du conseiller rapporteur empêchés, en son audience publique du six février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Hydrogéotechnique Sud-Est PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du conseil de prud'hommes d' Aix-en-Provence du 12 mars 2013, d'AVOIR, statuant à nouveau, déclaré la convention de forfait prévu par le contrat de travail du 20 novembre 2006 inopposable à M. Rémy Y..., d'AVOIR dit que sa lettre du 4 janvier 2012 constituait une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Hydrogéotechnique Sud-Est à payer à M. Rémy Y... les sommes de 5 431 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, de 543,10 euros au titre des congés payés afférents, de 20 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 9 065,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 906,52 euros au titre des congés payés afférents, de 4 759,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR enjoint à la société Hydrogéotechnique Sud-Est à remettre à M. Rémy Y... un bulletin de salaire et une attestation pour l'emploi rectifiés compte tenu de cette décision, d'AVOIR rejeté toutes demandes plus amples ou contraires, d'AVOIR condamné la société Hydrogéotechnique du Sud-Est aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « I) La rupture du contrat de travail la lettre adressée le 4 janvier 2012 par M. Rémy Y... à la société Hydrogéotechnique Sud-Est doit être interprétée, contrairement à ce que soutient cette dernière, comme une prise d'acte de rupture de la relation de travail, du fait que le salarié y exprime sans ambiguïté sa volonté de quitter son poste de travail à une date qu'il a lui-même fixée en raison de manquements qu'il reproche à l'employeur, peu important qu'il y évoque une décision, inexistante, de licenciement ; lorsque un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission, l'ensemble des griefs invoqués par le salarié devant être examinés, y compris ceux ne figurant pas dans la lettre de prise d 'acte ; M. Rémy Y... reproche à la société Hydrogéotechnique Sud-Est les manquements à ses obligations d'employeur ci après examinés : 1) les primes annuelles l'appelant soutient ne pas avoir perçu les primes annuelles auxquelles il pouvait prétendre compte tenu de sa participation à la réalisation du chiffre d'affaires de l'agence de Gardanne où il était affecté et reproche leur répartition arbitraire par le directeur régional de la société Hydrogéotechnique Sud-Est, argumentation contestée par cette dernière ; l'article 1 et l'annexe II du contrat de travail daté du 20 novembre 2006 prévoient l'octroi d'une prime de fin d'année « (') déterminée par le directeur régional sur la base de la prime dégagée par l'ensemble de l'équipe régionale et de l'appréciation de (la) prise de responsabilité (du salarié) dans l'équipe » ; qu'il est manifeste, ainsi que le soutient l'intimée, que ces dispositions qui ne font référence à aucun critère contractuel de résultat ou de chiffre d'affaires, octroient à la hiérarchie de l'entreprise un pouvoir d'appréciation discrétionnaire des mérites du salarié en vue de l'attribution individuelle de la prime annuelle à partir de la prime globale de l'équipe régionale ; que la société Hydrogéotechnique Sud-Est verse aux débats un tableau commenté des primes versées à M. Rémy Y... (pièce 27) et l'attestation circonstanciée du directeur régional Patrice A... explicitant les modalités d'attribution des primes compte tenu notamment de son appréciation du travail de M. Rémy Y... (pièce 28) qui établissent suffisamment que les primes versées à ce dernier ont bien été déterminées conformément aux stipulations contractuelles ; qu'en l'état de ces constatations le reproche d'une attribution arbitraire des primes de fin d'année n'apparaît pas fondé et ne saurait donc justifier la prise d'acte aux torts de l'employeur ; que la demande en paiement d'un rappel de primes sera rejetée ; 2) l'avertissement du 13 décembre 2011 la notification à M. Rémy Y... le 13 décembre 2011 (improprement datée de l'année 2012) et qui pointe de façon circonstanciée diverses insuffisances dans le traitement de plusieurs dossiers, lesquelles sont évoquées de façon plus globale dans l'entretien annuel d'évaluation du 13 décembre 2011 signé par le salarié, n'apparaît aucunement traduire un exercice abusif du pouvoir disciplinaire de l'employeur ; que cet avertissement ne saurait donc être retenu comme un manquement fautif de l'employeur pouvant justifier la prise d'acte ; 3) le forfait en jours l'article 1 du contrat de travail de M. Rémy Y... prévoyait un forfait annuel de 217 jours avec une contrepartie de 12 jours de RTT ; qu'il doit être constaté, ainsi que le soutient l'appelant, que ni le contrat, ni l'accord d'entreprise du 22 décembre 2000 instaurant la possibilité d'un forfait en jours en faveur des ingénieurs géotechniciens ne précisent, conformément à l'article L. 212-15 ancien du code du travail, de quelconques modalités de suivi de l'organisation du temps de travail du salarié, de l'amplitude de ses journées de travail ou de sa charge de travail ; qu'il n'apparaît pas que l'employeur ait organisé au cours de la relation contractuelle un entretien avec M. Rémy Y... relativement à son temps de travail qui n'est évoqué dans aucune des évaluations annuelles produites ; qu'en l'état de ces constatations, le forfait en jours prévu par le contrat de travail sera déclaré inopposable à M. Rémy Y... ayant vocation à obtenir le paiement de ses heures supplémentaires conformément aux règles de droit commun sur le temps de travail : selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; M. Rémy Y... soutient avoir accompli des heures supplémentaires qu'il estime à 328 en 2007, 115 en 2008, 264 en 2009, 324 en 2010 et 393 en 2011 (page 9 de ses conclusions en cause d'appel) et verse aux débats diverses pièces (factures de télépéage, courriels professionnels, récapitulatif et tableaux de ses horaires quotidiens au cours de la période de travail) qui sont de nature à étayer, dès lors qu'ils permettent de discuter son temps de travail, le fait qu'il ait pu accomplir en sa qualité de cadre se déplaçant fréquemment sur les chantiers plus que 35 heures hebdomadaires ; que la société Hydrogéotechnique Sud-Est qui se borne à évoquer l'insuffisance des documents du salarié et à en pointer les erreurs ou incohérences, ne justifie par aucune pièce, ainsi qu'il lui incombe, les horaires réellement accomplis par M. Rémy Y... ; qu'en l'état de l'ensemble des éléments d'appréciation produits, il sera alloué à M. Rémy Y... un rappel d'heures supplémentaires, sur les années précédant la saisine de la juridiction prud'homale le 10 janvier 2012, fixé à 5 euros, outre l'indemnité de congés payés afférente ; le forfait en jours étant écarté, la demande subsidiaire tendant au paiement d'un rappel de salaire compte tenu des minima salariaux conventionnels prévus pour les cadres au forfait ne saurait prospérer ; l'irrégularité du forfait en jours et de sa mise en oeuvre - peu important que ce grief ait été invoqué par le salarié postérieurement à la rupture du contrat de travail - caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations dont la gravité justifie que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; compte tenu de l'ancienneté de M. Rémy Y..., supérieure à 2 ans au service d'une entreprise qui ne soutient pas employer moins de 11 salariés, de la rémunération mensuelle brute qu'il a perdue (3 021,75 euros) et des pièces produites relatives à sa situation professionnelle (reconversion en 2012 dans une activité de taxi), il lui sera alloué une indemnité de licenciement abusif fixée, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à 20 000 euros ; il lui sera également accordé une indemnité conventionnelle de préavis (3 mois selon l'article 7.1 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics) fixée à 9 euro, outre l'indemnité de congés payés afférente il y a lieu de fixer, en application de l'article 7.5 de la convention collective susvisée, l'indemnité conventionnelle de licenciement due à M. Rémy Y... en retenant une ancienneté de 5 ans et 3 mois (le salarié évoque un contrat d'apprenti ingénieur à effet au 18 juillet 2005 mais ne produit que 2 bulletins de salaire pour les mois de juillet et août 2005 n'établissant aucune continuité contractuelle jusqu'à la conclusion du contrat à durée indéterminée du 20 novembre 2006), soit : 5 ans et 3 mois x 3/10 de salaire x 3 021,75 euro = 4 759,23 euro ; II) Les autres demandes la demande en dommages et intérêts de la société Hydrogéotechnique Sud-Est pour brusque rupture du contrat de travail n'étant pas fondée dès lors que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle-ci sera rejetée ; il sera enjoint à la société Hydrogéotechnique Sud-Est, sans qu'il y ait lieu astreinte, de remettre au salarié un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi rectifiés compte tenu de cette décision ; l'équité requiert d'allouer au salarié 2 000 euro en compensation de ces frais non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile ; les entiers dépens seront laissés à la charge de l'employeur qui succombe à l'instance » ; 1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments les décomptes visant seulement l'amplitude de travail journalière, réalisés a posteriori pour les besoins de la cause, par un salarié disposant d'une importante indépendance en sa qualité de cadre autonome, accompagnés de factures de péage émises en début et fin de journée ainsi que de courriels reçus et émis par le salarié, ne couvrant pas toute la période revendiquée ; que la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur de tels documents, n'a pas caractérisé que le salarié produisait des éléments de nature à étayer sa demande, et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le décompte établi par le salarié comportait de nombreuses erreurs et incohérences (conclusions d'appel p.15) ; qu'il indiquait ainsi que le salarié prétendait avoir effectué des heures supplémentaires, le 3 juin 2011 et en juillet 2017, quand il était en congés payés (productions n°6 et 10), qu'il soutenait avoir travaillé 24 heures le 25 janvier 2010 et avoir commencé sa journée à 8 h quand en réalité il avait pris l'autoroute à 8h 12 (production n°14), était sorti de l'autoroute près de son domicile à 13h16 et ne l'avait repris qu'à 21h03 (production n°14) ; qu'encore, l'employeur soulignait que le salarié s'octroyait systématiquement 2 heures de pause pour le déjeuner jusqu'en 2010 et 1h30 depuis 2011, comme en attestait M. A... et non 1h comme le salarié l'indiquait dans son décompte (production n°16) ; qu'en affirmant que l'employeur s'était borné à évoquer l'insuffisance des documents du salarié et à en pointer les erreurs et incohérences, et ne justifiait pas les horaires effectivement réalisés, la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur les incohérences précisément visées, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juge doit préciser et analyser les éléments qui lui permettent de fixer le montant de la condamnation de l'employeur à un rappel de salaires ; qu'il doit, en particulier, en cas de contestation, établir le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies au-delà de la durée légale et non déjà réglées par l'employeur ainsi que les modalités de calcul du rappel de salaires en résultant ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait la somme de 34 224,79 euros au titre des heures supplémentaires ; que l'employeur contestait l'accomplissement des heures supplémentaires et soutenait que les décomptes établis par le salarié étaient incohérents et que ce dernier avait perçu au titre de son compte épargne temps un montant devant être déduit de ses prétentions (conclusions d'appel p.14 § 4 et productions n°18 et 19) ; qu'en se bornant à affirmer que la somme de 5 431 euros devait être allouée au salarié au titre des heures supplémentaires, sans préciser le nombre d'heures supplémentaires retenues et les modalités de calcul retenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du conseil de prud'hommes d' Aix-en-Provence du 12 mars 2013, d'AVOIR, statuant à nouveau, déclaré la convention de forfait prévu par le contrat de travail du 20 novembre 2006 inopposable à M. Rémy Y..., d'AVOIR dit que sa lettre du 4 janvier 2012 constituait une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Hydrogéotechnique Sud-Est à payer à M. Rémy Y... les sommes de 5 431 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, de 543,10 euros au titre des congés payés afférents, de 20 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 9 065,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 906,52 euros au titre des congés payés afférents, de 4 759,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR enjoint à la société Hydrogéotechnique Sud-Est à remettre à M. Rémy Y... un bulletin de salaire et une attestation pour l'emploi rectifiés compte tenu de cette décision, d'AVOIR rejeté toutes demandes plus amples ou contraires, d'AVOIR condamné la société Hydrogéotechnique du Sud-Est aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « I) La rupture du contrat de travail la lettre adressée le 4 janvier 2012 par M. Rémy Y... à la société Hydrogéotechnique Sud-Est doit être interprétée, contrairement à ce que soutient cette dernière, comme une prise d'acte de rupture de la relation de travail, du fait que le salarié y exprime sans ambiguïté sa volonté de quitter son poste de travail à une date qu'il a lui-même fixée en raison de manquements qu'il reproche à l'employeur, peu important qu'il y évoque une décision, inexistante, de licenciement ; lorsque un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission, l'ensemble des griefs invoqués par le salarié devant être examinés, y compris ceux ne figurant pas dans la lettre de prise d 'acte ; M. Rémy Y... reproche à la société Hydrogéotechnique Sud-Est les manquements à ses obligations d'employeur ci après examinés : 1) les primes annuelles l'appelant soutient ne pas avoir perçu les primes annuelles auxquelles il pouvait prétendre compte tenu de sa participation à la réalisation du chiffre d'affaires de l'agence de Gardanne où il était affecté et reproche leur répartition arbitraire par le directeur régional de la société Hydrogéotechnique Sud-Est, argumentation contestée par cette dernière ; l'article 1 et l'annexe II du contrat de travail daté du 20 novembre 2006 prévoient l'octroi d'une prime de fin d'année « (') déterminée par le directeur régional sur la base de la prime dégagée par l'ensemble de l'équipe régionale et de l'appréciation de (la) prise de responsabilité (du salarié) dans l'équipe » ; qu'il est manifeste, ainsi que le soutient l'intimée, que ces dispositions qui ne font référence à aucun critère contractuel de résultat ou de chiffre d'affaires, octroient à la hiérarchie de l'entreprise un pouvoir d'appréciation discrétionnaire des mérites du salarié en vue de l'attribution individuelle de la prime annuelle à partir de la prime globale de l'équipe régionale ; que la société Hydrogéotechnique Sud-Est verse aux débats un tableau commenté des primes versées à M. Rémy Y... (pièce 27) et l'attestation circonstanciée du directeur régional Patrice A... explicitant les modalités d'attribution des primes compte tenu notamment de son appréciation du travail de M. Rémy Y... (pièce 28) qui établissent suffisamment que les primes versées à ce dernier ont bien été déterminées conformément aux stipulations contractuelles ; qu'en l'état de ces constatations le reproche d'une attribution arbitraire des primes de fin d'année n'apparaît pas fondé et ne saurait donc justifier la prise d'acte aux torts de l'employeur ; que la demande en paiement d'un rappel de primes sera rejetée ; 2) l'avertissement du 13 décembre 2011 la notification à M. Rémy Y... le 13 décembre 2011 (improprement datée de l'année 2012) et qui pointe de façon circonstanciée diverses insuffisances dans le traitement de plusieurs dossiers, lesquelles sont évoquées de façon plus globale dans l'entretien annuel d'évaluation du 13 décembre 2011 signé par le salarié, n'apparaît aucunement traduire un exercice abusif du pouvoir disciplinaire de l'employeur ; que cet avertissement ne saurait donc être retenu comme un manquement fautif de l'employeur pouvant justifier la prise d'acte ; 3) le forfait en jours l'article 1 du contrat de travail de M. Rémy Y... prévoyait un forfait annuel de 217 jours avec une contrepartie de 12 jours de RTT ; qu'il doit être constaté, ainsi que le soutient l'appelant, que ni le contrat, ni l'accord d'entreprise du 22 décembre 2000 instaurant la possibilité d'un forfait en jours en faveur des ingénieurs géotechniciens ne précisent, conformément à l'article L. 212-15 ancien du code du travail, de quelconques modalités de suivi de l'organisation du temps de travail du salarié, de l'amplitude de ses journées de travail ou de sa charge de travail ; qu'il n'apparaît pas que l'employeur ait organisé au cours de la relation contractuelle un entretien avec M. Rémy Y... relativement à son temps de travail qui n'est évoqué dans aucune des évaluations annuelles produites ; qu'en l'état de ces constatations, le forfait en jours prévu par le contrat de travail sera déclaré inopposable à M. Rémy Y... ayant vocation à obtenir le paiement de ses heures supplémentaires conformément aux règles de droit commun sur le temps de travail : selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; M. Rémy Y... soutient avoir accompli des heures supplémentaires qu'il estime à 328 en 2007, 115 en 2008, 264 en 2009, 324 en 2010 et 393 en 2011 (page 9 de ses conclusions en cause d'appel) et verse aux débats diverses pièces (factures de télépéage, courriels professionnels, récapitulatif et tableaux de ses horaires quotidiens au cours de la période de travail) qui sont de nature à étayer, dès lors qu'ils permettent de discuter son temps de travail, le fait qu'il ait pu accomplir en sa qualité de cadre se déplaçant fréquemment sur les chantiers plus que 35 heures hebdomadaires ; que la société Hydrogéotechnique Sud-Est qui se borne à évoquer l'insuffisance des documents du salarié et à en pointer les erreurs ou incohérences, ne justifie par aucune pièce, ainsi qu'il lui incombe, les horaires réellement accomplis par M. Rémy Y... ; qu'en l'état de l'ensemble des éléments d'appréciation produits, il sera alloué à M. Rémy Y... un rappel d'heures supplémentaires, sur les années précédant la saisine de la juridiction prud'homale le 10 janvier 2012, fixé à 5 euros, outre l'indemnité de congés payés afférente ; le forfait en jours étant écarté, la demande subsidiaire tendant au paiement d'un rappel de salaire compte tenu des minima salariaux conventionnels prévus pour les cadres au forfait ne saurait prospérer ; l'irrégularité du forfait en jours et de sa mise en oeuvre - peu important que ce grief ait été invoqué par le salarié postérieurement à la rupture du contrat de travail - caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations dont la gravité justifie que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; compte tenu de l'ancienneté de M. Rémy Y..., supérieure à 2 ans au service d'une entreprise qui ne soutient pas employer moins de 11 salariés, de la rémunération mensuelle brute qu'il a perdue (3 021,75 euros) et des pièces produites relatives à sa situation professionnelle (reconversion en 2012 dans une activité de taxi), il lui sera alloué une indemnité de licenciement abusif fixée, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à 20 000 euros ; il lui sera également accordé une indemnité conventionnelle de préavis (3 mois selon l'article 7.1 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics) fixée à 9 euro, outre l'indemnité de congés payés afférente il y a lieu de fixer, en application de l'article 7.5 de la convention collective susvisée, l'indemnité conventionnelle de licenciement due à M. Rémy Y... en retenant une ancienneté de 5 ans et 3 mois (le salarié évoque un contrat d'apprenti ingénieur à effet au 18 juillet 2005 mais ne produit que 2 bulletins de salaire pour les mois de juillet et août 2005 n'établissant aucune continuité contractuelle jusqu'à la conclusion du contrat à durée indéterminée du 20 novembre 2006), soit : 5 ans et 3 mois x 3/10 de salaire x 3 021,75 euro = 4 759,23 euro ; II) Les autres demandes la demande en dommages et intérêts de la société Hydrogéotechnique Sud-Est pour brusque rupture du contrat de travail n'étant pas fondée dès lors que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle-ci sera rejetée ; il sera enjoint à la société Hydrogéotechnique Sud-Est, sans qu'il y ait lieu astreinte, de remettre au salarié un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi rectifiés compte tenu de cette décision ; l'équité requiert d'allouer au salarié 2 000 euro en compensation de ces frais non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile ; les entiers dépens seront laissés à la charge de l'employeur qui succombe à l'instance » ; 1°) ALORS QUE si la lettre de prise d'acte ne fixe pas les termes du litige, les juges ne peuvent examiner que les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié pour justifier sa prise d'acte ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait devant les juges du fond, à l'appui de sa prise d'acte, que son employeur lui avait adressé un avertissement injustifié, destiné à le déstabiliser, que son état de santé s'en était trouvé fragilisé, et que sa prise d'acte était d'autant plus justifiée que sa rémunération ne correspondait pas au minimum conventionnel ni aux primes sur chiffre d'affaires prévues dans son contrat (v. conclusions d'appel du salarié p.11 et 12) ; que par une demande distincte et indépendante, le salarié sollicitait un rappel d'heures supplémentaires en affirmant que sa convention de forfait devait être privée d'effet ; qu'en jugeant que l'irrégularité du forfait en jours et de sa mise en oeuvre caractérisait un manquement de l'employeur dont la gravité justifiait la prise d'acte, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE seuls peuvent justifier une prise d'acte les manquements de l'employeur connus du salarié avant la rupture du contrat de travail et ayant déterminé celleci ; qu'en l'espèce, le salarié, qui n'avait jamais contesté la validité de sa convention de forfait au cours de la relation contractuelle, ni réclamé la moindre heure supplémentaire, s'était borné, dans sa lettre de prise d'acte, à mettre en cause le pouvoir disciplinaire de son employeur et la volonté présumée de ce dernier de se séparer de lui ; que dans ses conclusions d'appel, le salarié invoquait en outre et seulement, à l'appui de sa prise d'acte, le non-respect des minima conventionnels et des primes prévues à son contrat ; qu'en retenant que l'irrégularité de la convention de forfait justifiait la prise d'acte, sans à aucun moment constater que les manquements de l'employeur étaient connus du salarié avant la prise d'acte et avaient déterminé sa décision de rompre le contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231- et L. 1235-1 du code du travail ; 3°) ALORS subsidiairement QUE la prise d'acte ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements reprochés à l'employeur font obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que pendant près de 6 ans, le salarié n'avait au cours de la relation de travail à aucun moment contesté la validité de sa convention de forfait ni réclamé la moindre heure supplémentaire ; que ce dernier n'avait pas invoqué l'irrégularité de sa convention de forfait à l'appui de sa prise d'acte de rupture et s'en était seulement prévalu à l'appui d'une demande distincte et indépendante afin d'obtenir un rappel de salaire pour heures supplémentaires ; que pour dire justifiée la prise d'acte du salarié, la cour d'appel qui s'est fondée sur l'irrégularité de la convention de forfait et de sa mise en oeuvre, manquement ancien n'ayant jamais fait l'objet de réclamation antérieure, n'a pas caractérisé que la poursuite de la relation de travail était impossible ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 1134 code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et des articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1235-1 du code du travail.