Cour d'appel, 07 juin 2023. 20/01714

AFFAIRE PRUD'HOMALE DOUBLE RAPPORTEUR N° RG 20/01714 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M4ZD Société ADREXO C/ [H] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 07 Février 2020 RG : F18/01660 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRET DU 07 Juin 2023 APPELANTE : Société ADREXO [Adresse 4] [Localité 5] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Anne LAURENT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND INTIME : [G] [H] né le 01 Février 1957 à [Localité 11] (ALGÉRIE) [Adresse 6] [Localité 8] représenté par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Christine FAUCONNET, avocat au barreau de LYON (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 69123/2/2020/22071 du 08/10/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON) DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Mars 2023 Présidée par Joëlle DOAT, Présidente et Nathalie ROCCI, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Morgane GARCES, greffière COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Joëlle DOAT, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Anne BRUNNER, conseiller ARRET : CONTRADICTOIRE rendu publiquement le 07 Juin 2023 par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La Société ADREXO exerce sur l'ensemble du territoire, une activité de distribution de journaux gratuits, d'imprimés publicitaires et colis dans différentes boîtes aux lettres des populations des zones desservies par l'entreprise au travers de ses différents dépôts dont celui de [Localité 15]. Suivant contrat à durée indéterminée, à temps partiel modulé, la société ADREXO a engagé M. [H] en qualité de distributeur à compter du 27 avril 2004. La relation de travail était régie par la convention nationale de la distribution directe du 9 février 2004 dans ses dispositions et accord étendu. Par avenant du 9 mai 2006, la durée annuelle contractuelle moyenne de référence était fixée à 936 heures et la durée mensuelle moyenne travaillée à 78 heures. Par avenant récapitulatif de la modulation et révision du niveau des volumes de distribution, le nombre global d'heures annuel était fixé à 1 036,32 et le nombre d'heures moyen mensuel était de 86,36 heures. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 novembre 2011, la société ADREXO a notifié à M. [H] un avertissement pour n'avoir pas respecté les consignes de distribution et avoir omis la distribution d'un document AUCHAN dans quatre rues du secteur '[Adresse 10]'. Par lettre remise en main propre contre décharge du 9 décembre 2011, la société ADREXO a convoqué M. [H] le 19 décembre 2011 à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement et lui a notifié une mise à pied conservatoire. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 janvier 2012, la société ADREXO notifié à M. [H] son licenciement pour faute grave en lui reprochant un défaut de distribution de documents à certaines adresses et d'avoir été identifié par son contrôleur en train de jeter les documents dans des poubelles du secteur 641 'Viabert'. Le 27 mai 2013, M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon de la contestation de son licenciement. L'affaire a fait l'objet d'une décision de radiation le 4 décembre 2015. L'affaire réintroduite le 10 juillet 2017 a fait l'objet d'une nouvelle radiation par décision du 25 mai 2018. L'affaire a été ré-enrôlée sous le numéro de RG 18/1660 le 1er juin 2018. Par jugement rendu le 7 février 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a : - Requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de M.[G] [H] en contrat de travail à temps plein, - Fixé le salaire mensuel brut de M.[G] [H] à la somme de 1 500,90 euros, - Condamné la société ADREXO à verser à M. [G] [H] les sommes suivantes : * 20 818,93 euros à titre de rappel de salaire sur requalification à temps plein, * 2 081,89 euros au titre des congés payés afférents. - Dit et jugé que la société ADREXO n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail, - Condamné en conséquence la société ADREXO à payer à M. [G] [H] la somme de 1 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat, - Annulé l'avertissement du 29/11/2011, - Dit et jugé que le licenciement pour faute grave entrepris à l'encontre de M.[G] [H] par la société ADREXO injustifié et requalifié le licenciement en licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société ADREXO au paiement des sommes de : * 1 500,90 euros à titre de mise à pied, * 150,09 euros à titre de congés payés afférents, * 3 001,80 euros à titre d'indemnité de préavis, * 300,18 euros à titre de congés payés afférents, * 2 301,38 euros au titre d'indemnité de licenciement, * 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de Procédure Civile, - Ordonné à la société ADREXO la remise à M. [G] [H] de bulletins de salaire rectifiés à partir de juillet 2008 au 11 janvier 2012, l'attestation Pôle-Emploi sous astreinte de 30 euros par jour au-delà de 4 semaines après la notification du présent jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte. La cour a été saisie de deux déclarations d'appel interjetées les 2 et 9 mars 2020 par la société ADREXO , de sorte que ces appels ont été joints par décision du 14 mai 2020 sous le numéro de rôle 20/1714. Par conclusions notifiées le 20 novembre 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société ADREXO demande à la cour de : - Dire et juger recevable et bien fondé son appel EN CONSÉQUENCE, Réformant le jugement entrepris, - Dire et juger qu'il n'y pas lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps complet EN CONSÉQUENCE, - Constater la validité du contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] et débouter ce dernier de sa demande de requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. - Fixer la rémunération moyenne mensuelle brute de M. [H] à 1 180,85 euros - Débouter M. [H] de l'intégralité de ses demandes inhérentes à l'exécution de son contrat de travail EN OUTRE, Réformant le jugement entrepris, - Constater la validité du licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de M.[H]. EN CONSÉQUENCE, - Débouter M. [H] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions. A TITRE SUBSIDIAIRE, Si par impossible, la Cour devait considérer que le licenciement de M. [H] ne repose pas sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse. EN CONSÉQUENCE, - Confirmer le jugement entrepris. A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, Si par impossible, la Cour devait considérer que le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, réduire dans de plus juste proportions l'indemnisation du préjudice subi de ce fait par M. [H] EN TOUT ETAT DE CAUSE, - Condamner M. [H] à lui porter et payer une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de Maître Laffly, Avocat, sur son affirmation de droit. Par conclusions notifiées le 20 août 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. [H] demande à la cour de : - confirmer le jugement du 7 février 2020 sauf à réformer en leur quantum la condamnation au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et à porter à 50 euros le montant de l'astreinte assortissant l'obligation de délivrance des bulletins de salaire rectifiés et des documents de fin de contrat STATUANT à nouveau : - condamner la société ADREXO à lui payer la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à titre principal, et à titre subsidiaire, confirmer le jugement - infirmer le jugement pour le surplus - juger que le licenciement qui lui a été notifié est sans cause réelle et sérieuse - condamner la société ADREXO à lui verser les sommes suivantes : A titre principal, si la requalification du contrat de travail à temps complet est prononcée : * 1 500,90 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre la somme de 150,09 euros au titre des congés payes afférents * 3 001,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 300,18 euros au titre des congés payés afférents * 2 301,38 euros à titre d'indemnité de licenciement A titre subsidiaire, si la demande de requalification du contrat de travail est rejetée : * 1 115,06 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre la somme de 111,51 euros au titre des congés payes afférents * 2 297,04 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 229,70 euros au titre des congés payés afférents * 1 761,03 euros à titre d'indemnité de licenciement En toutes hypothèses, * 30 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse En toutes hypothèses, - condamner la société ADREXO au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel - condamner la société ADREXO aux entiers dépens, - débouter la société ADREXO de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel. à titre subsidiaire, - confirmer le jugement purement et simplement L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 février 2023. MOTIFS I- Les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : - Sur la demande de requalification : M. [H] soutient que les durées de travail mentionnées dans son contrat de travail à temps partiel modulé ne correspondaient pas aux heures réellement effectuées, mais plutôt à des heures de travail théoriques découlant des cadences instituées par la convention collective applicable, de sorte qu'il était dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et devait se tenir en permanence à disposition de son employeur. Il invoque : - l'absence de remise du programme indicatif de modulation et l'absence de programme horaire pour la semaine suivante: il soutient à cet égard que ce n'est que le 12 octobre 2006, lors de la signature d'un avenant au contrat, que la SAS ADREXO lui a remis un programme indicatif de modulation couvrant la période allant de novembre 2006 à juillet 2007 et que ces manquements ont perduré puisqu'un nouveau programme indicatif de modulation lui était remis le 21 août 2007 couvrant la période d'octobre 2007 à juillet 2008 ; - que par la suite, plus aucun programme de modulation ne lui a été remis ; - que la durée du travail pouvait varier de plus d'un tiers en violation de l'article L. 3123-25 du code du travail en vigueur ; - que lorsque la société était dans l'impossibilité de lui fournir du travail, elle n'hésitait pas à indiquer sur certains bulletins de salaire, des absences injustifiées et/ou des demandes de congés sans solde ; - le dépassement des durées de travail légales et conventionnelles : Il soutient que pour la période du 11 avril au 15 mai 2011, il a été payé pour la réalisation de 151,67 heures en parfaite violation de l'article L. 3123-25 5° du code du travail et que ce seul fait justifie la requalification de son contrat de travail en temps plein; il ajoute qu'il effectuait plus du tiers de son horaire de référence ; - l'absence de jours de travail contractuellement définis en violation des dispositions de la convention collective de la distribution directe ; - que la signature de la feuille de route ne vaut pas avenant au contrat de travail, s'agissant seulement d'un bon de transport au sens de la convention collective applicable. La société ADREXO fait valoir en réponse que : - les dispositions de la convention collective nationale de la distribution prévoyant une quantification préalable du temps de travail sont parfaitement opposables au salarié, - M. [H] a signé les programmes individuels de modulation et les avenants afférents, - il résulte d'une jurisprudence constante que la non remise des programmes indicatifs de modulation n'entraîne pas la requalification de facto du contrat de travail en contrat de travail à temps plein, - M. [H] a régularisé ses feuilles de route, lesquelles ont valeur d'avenant contractuel, - les feuilles de route contiennent les jours de disponibilité, lesquels sont, pour M. [H] les lundi, mardi, mercredi et jeudi, - c'est M. [H] qui décide seul de ses jours de travail puisqu'il n'est pas possible de lui faire modifier son accord sur ces jours de disponibilité fixés à l'embauche et à sa discrétion. **** Selon l'article L. 212-4-6 du code du travail devenu L. 3123-25 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige : «Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail. Cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés ; 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ; 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.» Ces dispositions légales ont été abrogées par la loi du 20 août 2008 et fondues, avec celles relatives aux cycles (L. 3122-3) et à la modulation (L. 3122-9), mais les accords collectifs conclus en application des dispositions abrogées sont restés en vigueur (article 20 de la loi du 20 août 2008), comme dans le secteur de la distribution directe. La convention collective nationale de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004,entrée en vigueur le 11 mai 2005, prévoit en son article 1.2 du chapitre IV «Statuts particuliers» le recours au temps partiel modulé en ces termes : « 1.2. Dispositions relatives au temps partiel modulé Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an». L'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 prévoit également à l'article 1.7 le recours au temps partiel modulé : « Des contrats de travail à temps partiel modulé peuvent être conclus selon des conditions et modalités identiques à tout salarié à temps partiel appartenant à la filière logistique que ses tâches relèvent d'un référentiel horaire ou d'une durée du travail à temps partiel prédéfinie. Les cadres, à partir de la classification 3.1, sont exclus de cette modalité ». Concernant la durée du travail d'un distributeur selon le système de quantification préalable, l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 comporte les dispositions suivantes : «2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés, conformes à celles prévues par la convention collective de branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contre partie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent (...)'. Lorsque le salarié soulève l'exécution irrégulière du contrat de travail à temps partiel modulé, il lui appartient de démontrer qu'il a été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait en conséquence dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En cas de non-respect des conditions et des délais de notification des horaires, en cas de non-respect des modalités de communication du programme indicatif de la répartition de la durée du travail au salarié ou en cas d'exécution d'une durée du travail égale à la durée légale ou conventionnelle, il existe une présomption simple de temps complet au détriment de l'employeur, faisant reposer la charge de la preuve sur ce dernier. 1°) sur la remise du planning annuel individuel : Le contrat de travail prévoit que : 'la durée du travail variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salariée 7 jours avant sa première mise en oeuvre, sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié (...)' La société ADREXO verse aux débats deux documents portant notification du programme indicatif de modulation, signés par M. [H]: le premier daté du 12 octobre 2006 pour la période de novembre 2006 à juillet 2007 et le second, daté du 21 août 2007 pour la période d'octobre 2007 à juillet 2008, à l'exception de toute autre pièce, de sorte qu'elle ne justifie pas d'une remise régulière du planning annuel indicatif individuel pour la période du 27 avril 2004 au 12 octobre 2006, ni pour la période postérieure au mois de juillet 2008. Il apparaît que la société ADREXO se contente d'affirmer que : ' Monsieur [H] a régularisé l'intégralité des documents qui au-delà de la pré-quantification établie par l'employeur, valident les heures de travail réellement effectuées par ce dernier à chaque stade de la négociation, soit bien au-delà de l'année 2008, à partir de laquelle celui-ci sollicite la requalification dudit contrat de travail en contrat de travail à temps plein.' 2°) sur le défaut d'indication des jours de travail : L'article 4 du contrat de travail relatif à la durée du travail énonce en son 6° : ' Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou de l'autre d'entre elles.' En l'espèce, la société ADREXO se réfère aux feuilles de route en soulignant d'une part qu'elles ont valeur d'avenant contractuel, d'autre part qu'elles contiennent les jours de disponibilité. Mais la cour observe que l'employeur ne produit en l'espèce qu'une seule feuille de route, imprimée le 16 avec un départ prévu le jour même, laquelle mentionne comme jours habituels de travail les lundi, mardi, mercredi et jeudi, mais qu'il s'abstient de communiquer toute feuille de route antérieure au 16 novembre 2011 alors même qu'il lui a été fait sommation par courrier officiel du 24 mai 2018 de communiquer les feuilles de route précédant le mois de janvier 2010, et qu'il ne justifie pas, au demeurant, que la feuille de route éditée le 16 novembre 2011 a respecté le délai de prévenance compte tenu de la mention d'un départ prévu le jour même de l'édition, soit le 16 novembre. En tout état de cause, l'article 7 du contrat de travail relatif à la feuille de route énonce : ' Lors de la prise en charge de chaque distribution, il est remis au distributeur une feuille de route comportant les mentions obligatoires prévues par la convention collective nationale susvisée. La signature de la feuille de route vaut : - acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la 'poignée' et du temps d'exécution défini correspondant à la distribution, et du montant de rémunération totale de la prestation acceptée, - acceptation des consignes qualitatives de préparation et de distribution. La feuille de route remise et signée ainsi que le présent contrat doivent être conservés par le salarié pour être présentés aux autorités de police compétentes lors d'éventuels contrôles.' Il en résulte que la feuille de route vaut uniquement acceptation des conditions de la distribution à laquelle elle se réfère et ne peut se substituer à la remise du planning annuel individuel. 3°) sur le dépassement des durées de travail : Il est constant que ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail par la convention collective et l'accord d'entreprise, ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel, dès lors que la durée du travail n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement et qu'il en résulte que l'employeur peut renverser la présomption simple de temps complet en démontrant que le salarié connaissait à l'avance son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur. Mais en l'espèce, il résulte de l'avenant récapitulatif de la modulation et de révision du niveau des volumes de distribution prenant effet le 16 octobre 2006, que la durée indicative mensuelle moyenne de travail a été fixée à 86,60 heures avec la précision 'variable selon planning' et que la durée de travail réellement effectuée a régulièrement dépassé de plus du tiers la durée moyenne mensuelle prévue par le contrat de travail ( juin 2007, novembre 2007, mars 2008 et mai 2008), de sorte que faute pour la société ADREXO de justifier de la connaissance préalable par M. [H] de ses jours de travail et du rythme de travail, elle ne démontre pas que M. [H] n'était pas tenu de se tenir à sa disposition permanente. Le jugement déféré est ainsi confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps plein. Et la société ADREXO ne critiquant pas, même à titre subsidiaire, les bases de calcul du rappel de salaire au titre de la requalification, la cour valide le calcul de rappel de salaire proposé par le salarié en pièce n°22 et confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société ADREXO à payer à M. [H] les sommes suivantes : * 20 818,93 euros au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein pour la période postérieure au 14 juin 2008 ; * 2 081,89 euros au titre des congés payés afférents. - Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 29 novembre 2011 : L'avertissement du 29 novembre 2011 est ainsi libellé : ' En date du mercredi 18 novembre 2011, la société MEDIACONTROLE a effectué un contrôle de distribution pour le compte de notre client AUCHAN sur le secteur 616 '[Adresse 10]' et il s'avère que le document AUCHAN inscrit sur votre feuille de route du 16 novembre 2011, référencée '288/46/0 BOMPA' n'a pas été distribué aux adresses suivantes : [Adresse 3] [Adresse 2] [Adresse 1] - Rue [Adresse 14]. Lors de cette vacation de distribution, la société de contrôle a constaté que les rues indiquées ci dessus n'avaient pas été distribuées alors qu'elles correspondent à votre secteur de distribution (...)' M. [H] fait valoir que : - cet avertissement lui a été infligé à la suite d'un contrôle de son activité confié à une société extérieure, Médiacontrôle, sans qu'il ait été informé de ce contrôle et sans que le comité d'entreprise de la société ADREXO n'ait jamais été ni informé, ni consulté à propos de cette surveillance ; - la matérialité des faits justifiant cet avertissement n'est pas rapportée par la société ADREXO. M. [H] sollicite en conséquence la somme de 5 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. La société ADREXO expose que : - les modalités de contrôle de l'activité d'un salarié au temps et au lieu de travail par un service chargé de cette mission, ne constituent pas, même en l'absence d'information préalable du salarié, un mode de preuve illicite ; - la cour de cassation relève régulièrement que le contrôle organisé par l'employeur pour observer des équipes de contrôle dans un service public de transport par exemple, est recevable comme moyen de preuve. **** Il résulte du pouvoir de direction de l'employeur qu'il dispose du droit de contrôler l'activité de ses salariés pendant leur temps de travail. La mise en oeuvre de ce droit de contrôle impose à l'employeur de respecter deux principes : - le principe de l'information préalable des salariés énoncé par l'article L. 2312-18 du code du travail qui indique en son dernier alinéa que le comité social et économique est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés ; - le principe de proportionnalité énoncé par l'article L 1121-1 du code du travail selon lequel il ne peut être porté atteinte aux droits des personnes et des libertés individuelles et collectives des salariés par des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. En l'espèce il ne résulte pas des débats que M. [H] ait été à un quelconque moment de la relation contrôle informé qu'une surveillance de son activité professionnelle pouvait résulter d'une filature par un service extérieur à la société ADREXO, en l'espèce une société tierce. Or, d'une part, la surveillance du salarié dans son activité de distribution porte une atteinte disproportionnée à sa vie personnelle et constitue par conséquent un mode de preuve illicite. D'autre part, il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde de droits de l'homme et des libertés fondamentales que l'illicéité d'un moyen de preuve n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant, lorsque cela lui est demandé, apprécier si l'utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. En présence d'une preuve illicite, le juge doit d'abord s'interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l'employeur et vérifier s'il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l'ampleur de celle-ci. Il doit ensuite rechercher si l'employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d'autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié. Enfin le juge doit apprécier le caractère proportionné de l'atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi. En l'espèce, la société ADREXO n'expose, ni ne justifie d'aucune circonstance particulière de nature à légitimer une surveillance secrète de son salarié à la date du contrôle, soit le 18 novembre 2011 et la cour observe que les attestations de M. [M], gardien d'immeuble, de M. [Y] [W], contrôleur, de M. [N], chef de centre, déclarant avoir vu le distributeur de publicités ADREXO/ M. [H] décharger son véhicule ou son chariot de liasses complètes pour les mettre directement dans la poubelle, sont postérieures au contrôle, comme étant datées respectivement du 29 novembre 2011 et du 8 décembre 2011. Ainsi, à la date du 18 novembre 2011, la société ADREXO n'invoque ni soupçon, ni réclamation d'un client quant au défaut de distribution de documents publicitaires, étant précisé que la relation de travail dure depuis plus de sept années et que l'employeur n'invoque par ailleurs aucun précédent de même nature. Il en résulte que l'avertissement du 29 novembre 2011 repose sur un mode de preuve illicite et que l'atteinte portée à la vie personnelle du salariée n'est pas proportionnée au but poursuivi. Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu'il a annulé l'avertissement infligé à M. [H] le 29 novembre 2011 et a condamné la société ADREXO à payer à M. [H] des dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, dont le montant doit cependant être porté à 2 000 euros. II- Sur le licenciement : Il résulte des dispositions de l'article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié; aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement que la société ADREXO a licencié M. [H] pour faute grave en lui reprochant de ne pas avoir effectué correctement et complètement les distributions qui lui incombaient les 22 et 28 novembre 2011, au motif qu'il avait été vu en train de jeter les documents à distribuer dans une poubelle avant le passage du camion de ramassage. La société ADREXO s'appuie sur les témoignages de M. [M], gardien d'immeuble, de M. [Y] [W], contrôleur, de M. [N], chef de centre, et sur les photos prises par M. [W]. S'agissant de la distribution du 22 novembre 2011, M. [H] invoque d'une part l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur, d'autre part, le caractère non fondé du grief. S'agissant de la distribution du 28 novembre 2011, M. [H] conclut également à la défaillance de la société ADREXO quant à l'établissement de la matérialité du grief en invoquant le manque de fiabilité des contrôles ainsi que des photos et des attestations produites. Il souligne en outre que les fiches d'enquête secteur produites par la société ADREXO ne font nullement état des rues [U] [B], ni des numéros 20 et 32 du cours de la République, ni même des numéros 19 et [Adresse 7] [Localité 9] expressément mentionnés dans la lettre de licenciement. **** M. [H] n'est pas fondé à invoquer l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les faits du 22 novembre 2011, dés lors d'une part que la sanction prononcée le 29 novembre 2011 pour des faits du 18 novembre 2011 a été annulée au terme des développements ci-avant, dés lors d'autre part que les fautes qui lui sont reprochées à ces différentes dates, procèdent d'un même comportement. Les faits reposent sur l'attestation de M. [W], contrôleur chez ADREXO lequel déclare: 'avoir constaté le mardi 22 novembre 2011 et le mardi 29 novembre 2011, suite à l'appel d'un gardien d'immeuble que M. [H] distributeur ADREXO, charge les poubelles [Adresse 13], juste avant le passage des bennes, entre 7h30 et 8h30, le passage des bennes ayant lieu vers 8h35. J'ai constaté, photos à l'appui, que M. [H] décharge de son véhicule directement dans les poubelles, les liasses complètes de publicité destinées à la distribution en boites aux lettres.' Ils reposent sur les déclarations dans le même sens de M. [N], responsable hiérarchique de M. [H] et sur celles de M. [M], gardien d'immeuble [Adresse 12]. Mais la société ADREXO n'explique pas pourquoi elle n'a pas sanctionné, le 29 novembre 2011 l'ensemble des faits qu'elle impute à son salarié, dés lors qu'à cette date, elle avait connaissance non seulement des faits supposés commis le 18 novembre, mais également le 22, le 24 et le 29 novembre 2011. Elle verse en effet aux débats les rapports de contrôle correspondant aux secteurs visés dans la lettre de licenciement, soit le rapport du 24 novembre 2011 établi à 9h30 pour le secteur 641 'Viabert', le rapport établi le 29 novembre 2011 à 9h1/4 pour le secteur 450 'Bastille' et le rapport établi le 29 novembre 2011 à 10h00 pour le secteur 449 ' Mansard'. La cour observe qu'aucun de ces rapports de contrôle n'est signé par l'agent qui l'a établi contrairement à ce qui est exigé aux termes de la procédure de contrôle terrain en vigueur au sein de la société ADREXO ( cf. Pièce n°16 de l'employeur) et que les feuilles de route correspondant aux journées du 22 novembre, du 24 et du 29 novembre 2011 ne sont pas communiquées, de sorte qu'il ne résulte des débats aucune indication objective et contradictoire du nombre de liasses confiées à M. [H] en vue de leur distribution pour les journées en cause, ni du client concerné. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société ADREXO n'établit pas les faits imputés à M. [H], de sorte que, non seulement la faute grave n'est pas démontrée mais encore le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré qui a dit que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse est infirmé. - Sur les indemnités de rupture : La société ADREXO demande de fixer la rémunération moyenne mensuelle brute de M. [H] à 1 180, 85 euros. Or cette somme correspond à la rémunération mensuelle brute au dernier état de la relation contractuelle. Du fait de la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, la rémunération mensuelle moyenne est fixée à 1 500,90 euros (1 398,40 = montant du SMIC horaire au 1er janvier 2012 + 102,50 ). Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité conventionnelle légale de licenciement. le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la société ADREXO à payer à M. [H] les sommes suivantes: * 3 001,80 euros à titre d'indemnité de préavis, * 300,18 euros à titre de congés payés afférents, * 2 301,38 euros à titre d'indemnité de licenciement. - Sur les dommages- intérêts : En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 anciens du code du travail, M. [H] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [H] âgé de 55 ans lors de la rupture, de son ancienneté de sept années et huit mois, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 12 000 euros. En conséquence, le jugement qui a débouté M. [H] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte d'emploi est infirmé en ce sens. - Sur le rappel de salaires : En l'absence de licenciement pour faute grave, la société ADREXO est redevable des salaires dont elle a privé M. [H] durant la période de mise à pied conservatoire du 12 décembre 2011 au 11 janvier 2012, date de réception de la lettre de licenciement pour la somme de 1 500,90 euros. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société ADREXO à payer à M. [H] la somme de 1 500,90 euros à titre de rappel de salaire outre les congés payés afférents. - Sur les documents de fin de contrat : Il convient de confirmer le jugement sur ce point sauf en ce qu'il a assorti l'obligation de remise des documents du prononcé d'une astreinte. La demande aux fin de fixation d'une astreinte doit être rejetée. - Sur le remboursement des indemnités de chômage : En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société ADREXO les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [H] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société ADREXO, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement : CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a dit que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse et a rejeté la demande de dommages-intérêts au titre de la rupture injustifiée du contrat de travail, sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et sauf en ce qu'il a assorti la condamnation à remettre les documents de fin de contrat et les bulletins de salaire rectifiés du prononcé d'une astreinte STATUANT à nouveau sur ces chefs et y ajoutant, DIT que le licenciement notifié par la société ADREXO à M. [H] le 11 janvier 2012 est sans cause réelle et sérieuse CONDAMNE la société ADREXO à payer à M. [H] la somme de 12 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement CONDAMNE la société ADREXO à payer à M. [H] la somme de 2 000 euros de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail REJETTE la demande de fixation d'une astreinte ORDONNE d'office à la société ADREXO le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [H] dans la limite de trois mois d'indemnisation, CONDAMNE la société ADREXO à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société ADREXO aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE