Cour de cassation, 24 juin 2009. 08-42.035

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 27 mai 2002 en qualité d'ingénieur technico-commercial au sein de la Direction commerciale nationale par la société Télécom développement devenue la société Cegetel, puis la société Neuf Cegetel ; que dans le cadre d'un rapprochement entre les sociétés Cegetel et Neuf Télécom, un accord de garanties sociales et de garanties relatives aux conséquences du projet de rapprochement sur le statut collectif de Cegetel a été signé le 24 juin 2005 ; que le 22 septembre 2005, les deux sociétés ont mis en place un plan de sauvegarde de l'emploi prévoyant une réduction des effectifs sur la base du volontariat ; que les salariés étaient classés en diverses catégories, dites "quadruplet", avec indication pour chacune du nombre d'emplois à maintenir ; que des priorités d'accès au départ volontaire étaient établies en fonction du nombre de salariés inscrits dans une catégorie et du nombre d'emplois devant y être maintenus, dit objectif cible, la priorité dite V1 étant attribuée aux salariés appartenant à un quadruplet dont aucun emploi n'était maintenu, la priorité dite V2 étant attribuée aux salariés appartenant à un quadruplet dont certains emplois étaient maintenus, la priorité dite V3 étant attribuée aux salariés appartenant à un quadruplet dont tous les emplois étaient maintenus ; qu'en cas de concours entre candidats au sein d'un même quadruplet, des critères d'ordre étaient définis donnant lieu à l'attribution de points, notamment sur la base de critères sociaux ; qu'un comité technique de validation, dit Coval, composé de représentants de l'employeur, était chargé de l'examen des candidatures et qu'une commission paritaire de suivi du plan de volontariat composée de représentants de l'employeur et de représentants du personnel était chargée d'examiner les recours individuels ; que M. X..., appartenant au quadruplet "ingénieur commercial, opérateurs, OP Réseau, Ile-de-France" présentant un effectif avant restructuration de quatorze pour un effectif cible de neuf nécessitant donc cinq suppressions d'emploi, a, le 13 décembre 2005, présenté sa candidature pour examen à la réunion du Coval du 19 décembre 2005 ; que son dossier contenait une offre sérieuse de reclassement externe avec production d'un projet de contrat de travail avec effet au 1er janvier 2006 ; que lors de la réunion du coval du 19 décembre, alors que deux candidatures étaient présentées pour cinq postes à supprimer dans le quadruplet de M. X..., il a été décidé, au motif que le salarié avait peu de points au titre des critères sociaux et qu'il pourrait donc se trouver en concours avec d'autres candidats susceptibles de se manifester ultérieurement, de se prononcer sur les seules candidatures V1 et de reporter l'examen des candidatures V2 à la réunion du 10 janvier 2006 ; qu'à cette réunion du 10 janvier 2006, six autres salariés appartenant au même quadruplet et éligibles V2 ont déposé une candidature au départ volontaire et la candidature de M. X... a été rejetée au titre des critères sociaux ; que ses recours internes n'ayant pas abouti, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur par lettre du 8 avril 2006 avec effet au 10 mai 2006 pour achever ses dossiers en cours ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Neuf Cegetel fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... diverses sommes au titre du plan de sauvegarde de l'emploi, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une différence de traitement n'est discriminatoire que lorsqu'elle concerne des salariés placés dans une même situation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté qu'aux termes du plan de sauvegarde de l'emploi, faisaient partie de la catégorie d'éligibilité au départ volontaire dite "V1" les salariés d'une catégorie professionnelle, appelée "quadruplet", qui est "totalement supprimée", et de la catégorie V2 ceux appartenant à un quadruplet pour lequel "l'effectif devait être partiellement supprimé" ; que les salariés relevant des catégories V1 et V2 ne se trouvaient donc pas dans une même situation ; qu'en effet, tous les postes étant supprimés pour la catégorie V1, il ne pouvait jamais y avoir lieu d'arbitrer entre les salariés appartement à un même quadruplet pour faire prévaloir une candidature plus qu'une autre, peu important le nombre de candidats au départ par quadruplet ; qu'en revanche, le nombre de postes supprimés étant inférieur au nombre de salariés concernés dans le cadre de la catégorie V2, un arbitrage pouvait être nécessaire en cas de candidatures au départ plus nombreuses que les postes supprimés par quadruplet ; que, dès lors, il ne pouvait pas être discriminatoire de traiter différemment les salariés relevant des catégories V1 et V2 lors de la séance du 19 décembre 2005 en décidant de valider les candidats V1 et de reporter l'analyse des candidats V2 dès lors qu'ils n'étaient pas prioritaires au regard des critères d'arbitrage ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 2°/ que le plan de sauvegarde de l'emploi ne prévoyait pas de favoriser les salariés ayant déposé rapidement leur candidature à la mobilité, mais prévoyait que l'arbitrage se ferait, conformément à l'article III.4.B, selon le "degré d'éligibilité", les collaborateurs V1 étant prioritaires par rapport aux collaborateurs V2" et selon des "critères sociaux" ; que tout au plus était-il prévu (article III.4.A.2) que la validation des candidatures devait se faire en deux phases, la première débutant au "premier jour de l'ouverture du plan de volontariat", la seconde "un mois après la première" ; qu'ainsi, c'est conformément au PSE que lors de la séance du 19 décembre 2005, qui s'est tenue peu après que le PSE a été adopté le 8 décembre et que les salariés ont été informés de leur catégorie et du nombre de points dont ils bénéficiaient pour l'application des critères sociaux, il a été décidé de reporter au 10 janvier 2006, à l'issue de la première phase, l'arbitrage entre les salariés V2 dont les candidatures étaient en concours, le plan social ne permettant pas de pénaliser les salariés ayant déposé leur dossier au cours de la première phase, mais trop tardivement pour être examiné lors de la séance du 19 décembre ; qu'en retenant néanmoins qu'aurait constitué une modification du PSE la décision de n'examiner lors de la séance du 19 décembre que les salariés de la catégorie V1 et les salariés prioritaires au regard des critères d'arbitrage prévus par le PSE, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel relève que la candidature de M. X... satisfaisait aux conditions fixées par le plan pour être validée lors de la réunion du Coval du 19 décembre et que le report de son examen résulte d'une règle spéciale décidée unilatéralement par la direction en cours de réunion ; qu'elle a ainsi, sans violer l'article 1134 du code civil, retenu que l'employeur avait irrégulièrement modifié ses engagements initiaux au préjudice de l'intéressé ; D'où il suit qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par sa première branche, le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt fait droit à la demande du salarié tendant à obtenir un rappel de salaire au titre des années 2005 et 2006 au motif que l'employeur aurait modifié unilatéralement son portefeuille de clients diminuant ainsi sa capacité à réaliser les objectifs et à atteindre les résultats sur lesquels était calculée la part variable de sa rémunération ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié n'invoquait pas avoir été empêché d'atteindre ses résultats, mais avoir subi une diminution unilatérale de son taux de rémunération servant au calcul de la part variable pour l'année 2005 et s'être vu imposer un nouveau système de rémunération variable pour l'année 2006, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Neuf Cegetel à payer à M. X... des rappels de salaires au titre des années 2005 et 2006 avec indemnité compensatrice de congés payés afférente à ces rappels, l'arrêt rendu le 19 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP GATINEAU et FATTACCINI, avocat aux Conseils pour la société Neuf Cegetel PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société NEUF CEGETEL à payer à Monsieur X... 7.213,74 euros d'indemnité de licenciement, 73.473,27 euros à titre d'indemnité spécifique de solidarité réévaluée et 2.500 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE "Analyse du plan de départ volontaire inséré dans le plan de sauvegarde de l'emploi : Les pièces et les explications des parties permettent à la cour de présenter ainsi ce plan : Pour prévenir des licenciements un plan d'appel au départ volontaire était organisé par le PSE et un nombre de suppressions d'emploi défini (objectif cible) réparti par "quadruplet", c'est-à-dire par unité composée des personnes appartenant à la même catégorie professionnelle, exerçant dans la même division, dans le même département opérationnel et sur le même site, liste des quadruplets arrêtée dans l'annexe II du PSE ; les salariés de ces quadruplets étaient classés en trois catégories VI, V2 et V3 (article III.4.A.2 du PSE) selon que l'effectif de leur quadruplet devait être totalement supprimé (VI), que l'effectif devait être partiellement supprimé (V2) ou qu'aucun effectif ne devait être supprimé, dans ce cas le candidat au départ volontaire pouvait postuler à condition de présenter un remplaçant ou candidat de substitution, consistant en un salarié non volontaire à "la mobilité externe" recherchant un reclassement interne (V3). La validation de la candidature au départ volontaire de cette "mobilité externe" est soumis à l'accord de la direction et en cas de concours de salarié pour un départ volontaire au sein d'un même quadruplet des critères d'ordre sont définis qui donnent lieu à l'attribution de points (article III.4-B du PSE) ; l'examen des candidatures, après établissement d'un dossier de candidature se fait lors d'une réunion hebdomadaire du comité technique de validation dit COVAL (article IV.2 du PSE), il est composé de représentants de l'entreprise et se tient en présence des représentants syndicaux ; une commission paritaire de suivi du plan de volontariat est instituée composée de représentants de l'entreprise et de représentants du personnel et a un rôle de recours en cas de litige sur l'application des mesures du PSE et du plan de volontariat sur les cas individuels et à l'initiative du salarié (art IV.4 du PSE) ; Situation de Monsieur Bertrand X... : Au terme de l'annexe II du PSE Monsieur Bertrand X... appartenait à un quadruplet ainsi défini : "ingénieur commercial, Opérateurs, OP Réseau, Ile de France" présentant un effectif avant restructuration de 14 pour un effectif cible de 9 nécessitant 5 suppressions d'emploi. Monsieur Bertrand X... a pu présenter le 13 décembre 2005 son dossier de candidature à la première réunion du COVAL du 19 décembre 2005, son dossier est régulièrement constitué et non critiqué, il contient une offre sérieuse de reclassement par production d'un contrat de travail à effet du 1er janvier 2006 ; par application de l'article III.4.A.2 du PSE il n'est pas contesté qu'il appartient alors à la catégorie V2, comme étant inclus dans un quadruplet dont au moins un poste est supprimé sans faire disparaître tous les postes ; A cette date il y a moins de candidats au départ volontaire (2) que d'emploi à supprimer(5) ; La direction va enregistrer le 14 décembre une réclamation d'un syndicat faisant observer que la tenue du premier COVAL le 19 décembre était trop proche de la publication du PSE ne permettant pas une information de tous les salariés, elle y répond en maintenant le COVAL au 19 décembre et la réunion de la commission paritaire de suivi fixée au 27 décembre 2005 puis par quinzaine au 12 janvier, 26 janvier, 9 février jusqu'au 23 mars 2006 ; En préambule du COVAL du 19 décembre, il est acté : ''Les dossiers des collaborateurs VI seront validés sous réserve du sérieux du projet. Les dossiers des collaborateurs V2 ne pourront pas tous être validés. En effet, le délai entre l'avis des CE et la date de limite de dépôt des dossiers... ayant été trop court, tous les collaborateurs ayant un projet abouti n'ont pas pu constituer leur dossier. Afin de ne pas ajourner ce comité sans valider de dossier de collaborateur V2, il est décidé de regarder le rang du collaborateur en fonction de son nombre de points en application des critères sociaux dans son quadruplet. Si le collaborateur a un rang supérieur ou égal au nombre de départs possibles dans le quadruplet, son départ pourra être validé. Si le rang du collaborateur dans son quadruplet est inférieur au nombre de départs possibles dans le quadruplet, la validation de son départ sera différée au 10 janvier 2006..." C'est dans ces circonstances que Monsieur Bertrand X... est informé le 20 décembre qu'il est éligible du degré V2, qu'il n'est pas prioritaire et que son dossier sera examiné au COVAL du 10 janvier 2006. A ce COVAL six autres candidats au départ volontaire appartenant au même quadruplet sont présentés en plus de Monsieur Bertrand X... et éligibles V2 de sorte qu'au regard des critères sociaux il n'est pas prioritaire et sa candidature est rejetée ; il fait appel à la commission paritaire de ces deux décisions, recours rejetés le 26 janvier 2006 et notifiés le 6 février 2006 ; Par suite de l'atteinte de l'objectif cible de 5 suppressions d'emplois dans son quadruplet, Monsieur Bertrand X... est alors versé en catégorie V3 et doit trouver un candidat de substitution ; il rencontre de grandes difficultés à cette fin et saisi la commission paritaire de recours exceptionnel (sorte d'appel de la première) qui se réunit le 20 avril, et reporte sa décision au 11 mai 2006, décision de rejet notifiée le 18 mai 2006 à Monsieur Bertrand X... qui a entre temps saisi le conseil de prud'hommes et pris acte de la rupture du contrat de travail le 8 avril 2006 à effet du 10 mai 2006 pour achever les dossiers en cours ; Sur l'appréciation de la validité du report de l'examen de candidature de Monsieur Bertrand X... lors du COVAL du 19 décembre 2005 : La société NEUF CEGETEL soutient que la décision de report de la candidature de Monsieur Bertrand X... lors de la réunion du COVAL du 19 décembre a été prise dans la stricte application d'une règle spéciale convenue entre les partenaires sociaux, les élus et la direction pour ce premier COVAL, toutefois il faut rappeler que la définition et les règles de fonctionnement du COVAL résulte d'un plan de sauvegarde de l'emploi, arrêté le 8 décembre 2005 constitutif d'un engagement unilatéral de l'employeur qui engage celui-ci à le respecter ; La réclamation d'un syndicat en date du 14 décembre tendant au report du premier COVAL n'a pas été suivie par la direction qui ne peut prétendre avoir ainsi satisfait à la demande d'une organisation syndicale puisqu'elle a tenu cette réunion et validé certaines candidatures ; La décision actée en préambule de ce COVAL constitue une décision unilatérale de la direction et ne résulte pas d'un accord avec les représentants du personnel, étant rappelé qu'ils ne sont pas membres du COVAL ; La décision d'examiner certaines candidatures relevant de la catégorie V1 et de reporter celles de catégorie V2 constitue un traitement différent des candidatures au visa d'une règle posée pour la circonstance en violation des règles contenues dans le plan de sauvegarde de l'emploi ; en effet la direction, a introduit une règle différente entre les candidats selon qu'ils étaient en V1 ou en V2 en acceptant les candidats en V1 même si le nombre de candidats, leur rang, est inférieur au nombre d'emplois à supprimer et en reportant les candidatures de V2 dès lors que le nombre de candidats, leur rang, est inférieur au nombre d'emploi à supprimer ; il y a discrimination en ce que la même règle n'est pas appliquée à la même situation qui est celle d'un nombre de candidats appartenant à un même quadruplet examinés à ce COVAL par rapport au nombre d'emplois à supprimer dans le quadruplet ; L'allégation, de ce que Monsieur Bertrand X... n'était pas prioritaire n'est pas justifiée alors qu'ils n'étaient que deux de sa catégorie à demander un départ volontaire dans un quadruplet devant être diminué de 5 emplois de sorte qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des critères sociaux seuls évoqués dans la lettre du 20 décembre 2005 de la direction notifiant le refus de validation, le critère de priorité selon le degré d'éligibilité n'étant pas invoqué et n'ayant pas lieu de s'appliquer ; Enfin s'agissant de l'exécution d'un plan de sauvegarde de l'emploi il n'appartient pas à l'employeur d'en modifier unilatéralement les éléments notamment quant aux droits des salariés à mettre en oeuvre le plan de départ volontaire, sans consulter au préalable les institutions représentatives du personnel dans le cadre du livre III du Code du travail voire, s'il s'agit d'une modification importante de ce plan de sauvegarde de l'emploi de nature à le remettre en cause de procéder à l'élaboration d'un nouveau plan de sauvegarde de l'emploi ; La règle édictée lors du COVAL du 19 décembre 2005 n'a pas été soumise à la consultation des institutions représentatives du personnel selon la procédure du livre III du Code du travail; En effet cette règle qui comportait, au contraire, des précisions quant aux mesures que l'employeur envisageait de mettre en oeuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité en recourant à un plan de départ volontaire constitue une modification du plan social effectuée sans consultation des représentants du personnel, une telle modification du plan impliquait que la procédure de concertation suit reprise; La société NEUF CEGETEL ne saurait utilement se prévaloir de ce que Monsieur Bertrand X... a trouvé aussitôt un nouvel emploi pour soutenir que sa prise d'acte de rupture du contrat de travail de rupture n'était fondée que par cet objectif et qu'en conséquence cette prise d'acte de rupture du contrat de travail emporte les effets d'une démission, alors que dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi dans son volet plan de départ volontaire la société incitait les salariés à partir pour un nouvel emploi extérieur afin que les réductions d'emploi s'effectuent autrement que par licenciement alors que l'initiative de la réduction d'emploi incombait à la société NEUF CEGETEL et que l'existence d'un projet professionnel personnel était une condition pour accéder à ce plan et être candidat au départ volontaire; Le différent temporaire de Monsieur Bertrand X... quant à son nombre de points au titre des critères sociaux est à ce jour indifférent au regard du manquement principal que la cour retient et alors qu'il est avéré et n'est plus critiqué que Monsieur Bertrand X... avait 36 points de critères sociaux, la période d'un précédent contrat n'entrant pas dans le compte d'ancienneté; La pièce 53 produite par l'appelant et les pièces communiquées en cours de délibéré ainsi que les commentaires les accompagnant ne présentent pas d'utilité pour la solution du litige; La prise d'acte de rupture du contrat de travail par Monsieur Bertrand X... par suite du nonrespect par la société NEUF CEGETEL des règles du plan de sauvegarde de l'emploi et l'instauration unilatérale sans concertation de nouvelles règles aboutissant au refus de validation de la candidature de Monsieur Bertrand X... lors du COVAL du 19 décembre 2005 emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Les événements et relations entre les parties postérieurs à la prise d'acte de rupture du contrat de travail sont sans utilité au débat dès lors que la rupture du contrat est définitive par l'effet de la prise d'acte de rupture du contrat de travail. Sur les conséquences indemnitaires : La société NEUF CEGETEL doit supporter les conséquences de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse qui a privé Monsieur Bertrand X... du bénéfice du plan de sauvegarde de l'emploi, la société doit donc servir à Monsieur Bertrand X... l'indemnité de rupture -IR- de la page 58 du plan, article V3 E2, (indemnité calculée selon le plan de sauvegarde de l'emploi comme l'indemnité conventionnelle de licenciement et substitutive de celle-ci pour les salariés admis au départ volontaire) et l'indemnité spécifique de solidarité réévaluée -ISSR-de la page 67 du plan, article V3 E3, l'ancienneté à prendre en compte, définie par année révolue dans le plan de sauvegarde de l'emploi, est de trois ans, que le terme du contrat soit à la date de prise acte de la rupture (8 avril 2006) comme au dernier jour travaillé (10 mai 2006), il convient de retenir les sommes exactement calculées par la société NEUF CEGETEL soit une IR de 7 213,74 et une ISSR de 73 473,27 , ces sommes sont, selon le plan de sauvegarde de l'emploi, exemptes de charges sociales et d'impôt, mais l'ISSR est soumise à la CSG-CRDS, il n'est pas fait de demande sur le fondement de l'article L 122-14-4 du Code du travail; 1) ALORS QU'une différence de traitement n'est discriminatoire que lorsqu'elle concerne des salariés placés dans une même situation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté (arrêt page 4) qu'aux termes du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), faisaient partie de la catégorie d'éligibilité au départ volontaire dite « V1 » les salariés d'une catégorie professionnelle, appelée « quadruplet », qui est « totalement supprimée », et de la catégorie V2 ceux appartenant à un quadruplet pour lequel « l'effectif devait être partiellement supprimé » ; que les salariés relevant des catégories V1 et V2 ne se trouvaient donc pas dans une même situation ; qu'en effet, tous les postes étant supprimé pour la catégorie V1, il ne pouvait jamais y avoir lieu d'arbitrer entre les salariés appartement à un même quadruplet pour faire prévaloir une candidature plus qu'une autre, peu important le nombre de candidats au départ par quadruplet ; qu'en revanche, le nombre de postes supprimés étant inférieur au nombre de salariés concernés dans le cadre de la catégorie V2, un arbitrage pouvait être nécessaire en cas de candidatures au départ plus nombreuses que les postes supprimés par quadruplet ; que, dès lors, il ne pouvait pas être discriminatoire de traiter différemment les salariés relevant des catégories V1 et V2 lors de la séance du 19 décembre 2005 en décidant de valider les candidats V1 et de reporter l'analyse des candidats V2 dès lors qu'ils n'étaient pas prioritaires au regard des critères d'arbitrage ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L1132-1 du Code du travail ; 2) ALORS QUE le plan de sauvegarde de l'emploi ne prévoyait pas de favoriser les salariés ayant déposé rapidement leur candidature à la mobilité, mais prévoyait que l'arbitrage se ferait, conformément à l'article III.4.B, selon le « degré d'éligibilité », les collaborateurs V1 étant prioritaires par rapport aux collaborateurs V2 » et selon des « critères sociaux » ; que tout au plus était-il prévu (article III.4.A.2) que la validation des candidatures devait de faire en deux phases, la première débutant au « premier jour de l'ouverture du plan de volontariat », la seconde « un mois après la première » ; qu'ainsi, c'est conformément au PSE que lors de la séance du 19 décembre 2005, qui s'est tenue peu après que le PSE a été adopté le 8 décembre et que les salariés ont été informés de leur catégorie et du nombre de points dont ils bénéficiaient pour l'application des critères sociaux, il a été décidé de reporter au 10 janvier 2006, à l'issue de la première phase, l'arbitrage entre les salariés V2 dont les candidatures étaient en concours, le plan social ne permettant pas de pénaliser les salariés ayant déposé leur dossier au cours de la première phase, mais trop tardivement pour être examiné lors de la séance du 19 décembre ; qu'en retenant néanmoins qu'aurait constitué une modification du PSE la décision de n'examiner lors de la séance du 19 décembre que les salariés de la catégorie V1 et les salariés prioritaires au regard des critères d'arbitrage prévus par le PSE, la Cour d'Appel a violé l'article 1134 du Code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NEUF CEGETEL à payer à Monsieur X... 806 euros pour solde de part variable 2005, outre congés payés afférents, 2.720,20 pour solde de part variable 2006, outre congés payés afférents, 2.500 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « La société NEUF CEGETEL reconnaît qu'à la fin de 2005 dès qu'elle a connu l'intention de Monsieur Bertrand X... de se présenter au plan de départ volontaire certains de ces comptes ont été redistribués à d'autres Ingénieurs, afin d'anticiper son départ ; de la sorte, elle a modifié unilatéralement son portefeuille à l'origine de ses réalisations diminuant ainsi sa capacité à réaliser les objectifs et à engendrer des résultats assiettes de part variable de rémunération ; la demande de Monsieur Bertrand X... au titre de l'année 2005 est justifiée en son principe et démontrée dans son évaluation ; Pour ce qui est de 2006, la situation s'est ainsi poursuivie engendrant les mêmes effets sur la rémunération de Monsieur Bertrand X..., de plus dès février 2006 il reçoit une avance sur commission et non plus une part variable et ce n'est qu'en juin 2006 que la société lui expliquera le sens de cette modification de la rémunération, enfin ses objectifs 2006 ne lui ont été notifiés que le 31 mars 2006 soit 8 jours avant la prise acte de la rupture du contrat de travail, sa demande de rappel de variable pour 2006 est également fondée ; La société NEUF CEGETEL doit à Monsieur Bertrand X... 806 de part variable pour 2005 et 2 720,20 pour 2006 majorées des indemnités de congés payés » ; 1) ALORS QUE le juge est tenu par les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce le salarié sollicitait le paiement d'un rappel de salaire de 806 euros au titre de sa rémunération variable 2005 parce que son supérieur aurait à tort décidé de « réduire la part variable due à Monsieur X... au titre de 2005 pour les objectifs qualitatifs à 100 % au lieu de 155 % appliqués par le précédent manager et la ramène de 4.545 à 3.739 euros » ; qu'en faisant droit à sa demande au prétexte que l'employeur aurait « modifié unilatéralement son portefeuille de clients à l'origine de ses réalisations diminuant ainsi sa capacité à réaliser les objectifs et à engendrer des résultats assiettes de part variable de rémunération » quand il était constant que le salarié avait rempli ses objectifs quantitatifs, seuls étant en cause ses résultats qualitatifs, c'est-à-dire l'appréciation de la qualité de son travail par son supérieur indépendamment de ses résultats chiffrés, la Cour a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le juge est tenu par les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait un rappel de salaire au titre de l'année 2006 parce que l'employeur aurait modifié les modalités de calcul de sa rémunération variable en lui imposant un nouveau plan de rémunération variable ; qu'en faisant droit à la demande du salarié au prétexte que la modification de portefeuille l'année précédente aurait produit, en 2006, « les mêmes effets sur la rémunération de Monsieur Bertrand X... », la Cour d'appel a derechef violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 3) ALORS QU'en faisant droit à la demande de rappel de salaire du salarié au prétexte qu'en février 2006 le bulletin de salaire du salarié mentionnait la rémunération variable sous l'appellation d'« une avance sur commission et non plus une part variable » ce que l'employeur n'aurait expliqué « qu'en juin 2006 » et que « ses objectifs 2006 ne lui ont été notifiés que le 31 mars 2006 soit 8 jours avant la prise acte de la rupture du contrat de travail », ces circonstances n'étant pas de nature à établir que le salarié n'avait pas été rempli de son droit à salaire, la Cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L3241-1 et suivants du Code du travail ;