Cour d'appel, 18 septembre 2023. 18/02672

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°299 N° RG 18/02672 - N° Portalis DBVL-V-B7C-OZBZ SASU MILEE anciennement dénommée SAS ADREXO C/ - M. [J] [T] - Mme [K] [R] épouse [L] - Mme [B] [E] épouse [C] - Mme [W] [Y] - Mme [A] [N] épouse [M] - M. [I] [F] - M. [S] [X] SYNDICAT SUD PTT 44-85 Confirmation Copie exécutoire délivrée le : 18 sept 23 à : Me Bertrand GAUVAIN M. [U] [P] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 18 SEPTEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, faisant fonction de Président, Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère, Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 04 Mai 2023 devant Monsieur Philippe BELLOIR, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : La SASU MILEE anciennement dénommée SAS ADREXO prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 21] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Eric DEMIDOFF substituant à l'audience Me Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocats postulants du Barreau de RENNES et par Me Axelle TESTINI, Avocat plaidant du barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMÉS : Monsieur [J] [T] né le 02 Février 1947 à [Localité 18] (PORTUGAL) demeurant [Adresse 6] [Localité 9] Madame [K] [R] épouse [L] née le 20 Février 1949 à [Localité 16] (36) demeurant [Adresse 13] [Localité 8] Madame [B] [E] épouse [C] née le 11 Août 1950 à [Localité 20] (56) demeurant [Adresse 4] [Localité 19] Madame [W] [Y] née le 05 Juin 1948 à [Localité 19] (44) demeurant [Adresse 5] [Localité 19] Madame [A] [N] épouse [M] née le 27 Décembre 1974 à [Localité 19] (44) demeurant [Adresse 3] [Localité 10] Monsieur [I] [F] né le 02 Novembre 1941 à [Localité 15] (44) demeurant [Adresse 14] [Localité 19] Monsieur [S] [X] né le 29 Mars 1946 à [Localité 17] (75) demeurant [Adresse 11] [Localité 19] Le SYNDICAT SUD PTT 44-85 prise en la personne de son Secrétaire en exercice et ayant son siège : [Adresse 12] [Localité 7] TOUS REPRÉSENTÉS par M. [U] [P], Défenseur syndical SUD, suivant pouvoirs =+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+= La SAS ADREXO nouvellement dénommée MILEE exerce une activité de distribution de journaux gratuits et imprimés dans les boîtes à lettres. Elle emploie à cet effet des distributeurs recrutés par contrat à durée indéterminée dont le contenu est régi par la convention collective nationale de la distribution directe et plus particulièrement par l'accord d'entreprise sur le travail à temps partiel modulé en date du 11 mai 2005. M. [J] [T], Mme [K] [L], Mme [B] [C], Mme [W] [Y], Mme [A] [M], M. [I] [F] et M. [S] [X] ont été embauchés en qualité de distributeurs de prospectus par la SAS ADREXO dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, à temps partiel modulé. Ils ont été embauchés respectivement : Pour M. [T] : le 23 avril 2014 Pour Mme [L] : le 16 mai 2011 Pour Mme [C] : le 26 février 2014 Pour Mme [Y] : le 1er septembre 2009 Pour Mme [M] : le 20 août 2012 Pour M. [F] : le 22 mars 2011 Pour M. [X] : le 6 septembre 2011. Le 24 mai 2016, les sept salariés ont saisi le Conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire aux fins principalement de solliciter la requalification de leur contrat de travail en contrat à temps complet et demander la condamnation de la SAS ADREXO à leur verser diverses sommes. Le syndicat SUD PTT 44-85 est intervenu volontairement dans chacune des instances ainsi ouvertes devant le conseil de prud'hommes. En cours d'instance, à l'exception de Mme [Y], les salariés sont sortis des effectifs de la SAS ADREXO après lui avoir fait connaître leur démission. La cour est saisi d'un appel formé le 19 avril 2018 par la SAS ADREXO contre le jugement du 16 mars 2018 par lequel le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire a essentiellement: ' Dit et jugé que la SAS ADREXO n'a pas respecté la réglementation en matière de médecine préventive, ' Constaté que la SAS ADREXO : - n'a respecté ni la CNDD, ni l'accord d'entreprise, ni l'article L.3123-25 du code du travail, - ne remet pas les programmes indicatifs de modulation contrairement aux dispositions prévues par l'article 2.1 de l'accord d'entreprise, par l'article 1.2 du chapitre IV de Ia CNDD et par l'article L. 3123-25 du code du travail, - n'a pas respecté les heures indiquées sur les programmes de modulation, - n'a respecté ni l'avenant 2.2.3 de la convention collective, ni l'article 1.9 de l'accord d'entreprise en imposant ou en proposant des avenants en dehors des dates anniversaires des contrats, ' Constaté que : - les contrats remis ne mentionnent pas la structure de rémunération, - les jours de disponibilité ne sont pas contractualisés contrairement aux dispositions de l'article 4 alinéa 4 et 6 des contrats de travail, - le comité d'entreprise d'ADREXO n'a pas valablement délibéré sur le planning indicatif global de programmation, ' Requalifié les contrats de travail à temps partiel modulé en contrats à temps plein, ' Constaté l'exécution fautive du contrat de travail, ' Condamné la SAS ADREXO à payer les sommes brutes suivantes : - à titre de rappels de salaire, M. [T] : 25.115,84 € Mme [L] : 24.328,40 € Mme [C] : 18.951,33 € Mme [Y] : 45.199,08 € Mme [M] : 24.673,88 € M. [F] : 67.720,42 € M. [X] : 36.554,22 € - au titre de la prime d'ancienneté M. [T] : 23,45 € Mme [L] : 654,16 € Mme [C] : / Mme [Y] : 2.372,01 € Mme [M] : 58,80 € M. [F] : 1.494,45 € M. [X] : 1.524,37 € - au titre des congés payés afférents, M. [T] : 2.513,93 € Mme [L] : 2.198,26 € Mme [C] : 1.895,13 € Mme [Y] : 4.757,11 € Mme [M] : 2.473,25 € M. [F] : 6.921,49 € M. [X] : 3.807,86 € - 1.000 € nets au titre de l'exécution fautive du contrat à chaque salarié, - 500 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à la réglementation en matière de médecine préventive à chaque salarié, - 950 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à chaque salarié ainsi qu'au syndicat, ' Débouté M. [F], Mmes [M] et [C] de leurs demandes de requalification de leur démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' Condamné la SAS ADREXO à verser les intérêts au taux légal sur les rappels de salaire et accessoires à compter de la date de la saisine soit le 24 mai 2016 et sur les indemnités à compter du prononcé du jugement, le tout avec anatocisme, ' Rappelé que l'exécution provisoire du paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées aux articles R. 1454-14 et R. 1454-18 du code du travail et que la remise du certificat de travail, des bulletins de paie ou de toute pièce que l'employeur est tenue de délivrer est de droit dans la limite de neuf mois de salaire en application du dernier article, ' Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de : M. [T] : 1.466,65 € bruts Mme [L] : 1.466,65 € bruts M. [C] : 1.457,55 € bruts Mme [Y] : 1.466,65 € bruts Mme [M] : 1.445,42 € bruts M. [F] : 1.466,65 € bruts M. [X] : 1.466,65 € bruts ' Ordonné l'exécution provisoire du surplus des condamnations en application des articles 514 et 515 du code de procédure civile, ' Dit et jugé qu'à défaut de règlement spontané des condamnations et en cas d'exécution par voie extra judiciaire, les sommes retenues par l'huissier devront être supportées par la SAS ADREXO en sus de l'article 700 du code de procédure civile, ' Ordonné la remise d'un bulletin de paie rectificatif pour chacun des salariés, ' Débouté les salariés du surplus de leurs demandes, ' Ordonné la publication du présent jugement dans les quotidiens PRESSE OCEAN et OUEST FRANCE, ' Débouté la SAS ADREXO de toutes ses demandes. Le 21 juin 2019, la caducité de la déclaration d'appel a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état. Cette ordonnance a été annulée par un arrêt de déféré du 15 novembre 2019 qui a déclaré recevables mais mal fondées les conclusions d'intimé tendant à la caducité de la déclaration d'appel. Le 9 septembre 2022, l'irrecevabilité des appels incidents a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 11 avril 2023, suivant lesquelles la SAS ADREXO aujourd'hui dénommée MILEE, demande à la cour de : ' La recevoir en son appel, ' Le juger bien fondé, ' Dire et juger prescrite la demande de rappel de salaire de M. [X] au titre de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein pour la période d'avril 2011 à juillet 2013, ' Infirmer le jugement en ce qu'il a : - requalifié les contrats de travail à temps partiels modulés de M. [T], Mme [L], Mme [C], Mme [Y], Mme [M], M. [F] et M. [X], en contrats à temps complets, - dit et jugé que la SAS ADREXO n'a pas respecté la réglementation en matière de médecine préventive, - constaté l'existence d'une exécution fautive des contrats de travail et - condamné la SAS ADREXO à verser : - bruts à titre de rappels de salaire, M. [T] : 25.115,84 € Mme [L] : 24.328,40 € Mme [C] : 18.951,33 € Mme [Y] : 45.199,08 € Mme [M] : 24.673,88 € M. [F] : 67.720,42 € M. [X] : 36.554,22 € - bruts au titre de la prime d'ancienneté, M. [T] : 23,45 € Mme [L] : 654,16 € Mme [C] : / M. [Y] : 2.372,01 € Mme [M] : 58,80 € M. [F] : 1.494,45 € M. [X] : 1.524,37 € - bruts au titre des congés payés afférents, M. [T] : 2.513,93 € Mme [L] : 2.198,26 € Mme [C] : 1.895,13 € Mme [Y] : 4.757,11 € Mme [M] : 2.473,25 € M. [F] : 6.921,49 € M. [X] : 3.807,86 € - 1.000 € nets au titre de l'exécution fautive du contrat, - 500 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à la réglementation en matière de médecine préventive, - 950 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SAS ADREXO, désormais dénommée MILEE, à verser les intérêts au taux légal sur les rappels de salaire et accessoires à compter de la date de la saisine soit le 24 mai 2016 et sur les indemnités à compter du prononcé du présent jugement, le tout avec anatocisme, - ordonné la remise d'un bulletin de paie rectificatif pour chacun des salariés, ' fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de : M. [T] : 1.466,65 € bruts Mme [L] : 1.466,65 € bruts Mme [C] : 1.457,55 € bruts Mme [Y] : 1.466,65 € bruts Mme [M] : 1.445,42 € bruts M. [F] : 1.466,65 € bruts M. [X] : 1.466,65 € bruts ' ordonné la publication du jugement dans les quotidiens PRESSE OCEAN et OUEST FRANCE ' dit et jugé qu'à défaut du règlement spontané des condamnations et en cas d'exécution par voie extra judiciaire, les sommes retenues par l'huissier devront être supportées par la SAS ADREXO en sus de l'article 700 du code de procédure civile, ' débouté la SAS ADREXO de l'ensemble de ses demandes, Statuant à nouveau, ' Débouter M. [T], Mme [L], Mme [C], Mme [Y], Mme [M], M. [F] et M. [X] de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions, ' Débouter le syndicat SUD PTT de sa demande de dommages et intérêts, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de sa demande de publication du jugement, Reconventionnellement, ' Condamner M. [T], Mme [L], Mme [C], Mme [Y], Mme [M], M. [F] et M. [X] chacun au paiement de la somme de 2.000 € d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamner le syndicat SUD PTT 44-85 au paiement de la somme de 2.000 € d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Les condamner aux éventuels entiers dépens. Vu les écritures notifiées par courrier recommandé le 31 janvier 2023, suivant lesquelles les salariés et le syndicat SUD PTT 44-85 demandent à la cour de : ' Confirmer le jugement entrepris, prononcer la jonction des instances pendantes, ' Confirmer le jugement entrepris, dire et juger que la SAS ADREXO : - n'a pas respecté la réglementation en matière de médecine de prévention, - n'a respecté ni la CNDD, ni l'accord d'entreprise, ni 1'article L. 3123-25 du code du travail, - ne remet pas les indicatifs de modulation contrairement aux dispositions prévues par l'artic1e 2.1 de l'accord d'entreprise, par l'article 1.2 du chapitre IV de la CNDD et par l'article L3123-25 du code du travail, - n'a pas respecté les heures indiquées sur les programmes de modulation, - ne respecte ni l'article 2.2.3 de la CNDD, ni l'article 1.9 de l'accord d'entreprise en imposant ou en proposant des avenants en dehors des dates anniversaires du contrat, ' Confirmer le jugement entrepris, dire et juger que : - le contrat remis ne mentionne pas la structure de rémunération, - les jours de disponibilité ne sont pas contractualisés contrairement aux dispositions de l'article 4 alinéa 4 et 6 de son contrat de travail, ' Confirmer le jugement entrepris, requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein, ' Confirmer le jugement entrepris, condamner la SAS ADREXO à verser : - bruts à titre de rappel de salaire, M. [T] : 58.881,04 € Mme [L] : 67.233,21 € Mme [C] : 18.951,33 € Mme [Y] : 120.785,95 € Mme [M] : 24.673,88 € M. [F] : 67.720,42 € M. [X] : 80.760,33 € - bruts au titre de la prime d'ancienneté, M. [T] : 1.553,33 € Mme [L] : 2.173,52 € Mme [C] : / Mme [Y] : 7.071,27 € Mme [M] : 58,80 € M. [F] : 1.494,45 € M. [X] : 4.863,70 € - bruts au titre des congés payés afférents, M. [T] : 6.043,44 € pour la période allant de novembre 2012 à juillet 2021, Mme [L] : 6.940,67 € pour la période allant de juin 2011 à février 2019, Mme [C] : 1.895,13 € Mme [Y] : 12.785,72 € pour la période allant d'avril 2011 à février 2022, Mme [M] : 2.473,25 € pour la période allant de septembre 2012 à octobre 2014 M. [F] : 6.921,49 € pour la période allant d'avril 2011 à juin 2016 M. [X] : 8.562,40 € pour la période allant de juillet 2013 à février 2022 - 1.000 € nets au titre de l'exécution fautive du contrat de travail, - 500 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à la réglementation en matière de médecine de prévention, Y ajoutant, ' Requalifier la démission de M. [T], Mme [L] et M. [X] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' Condamner la SAS ADREXO à verser : M. [T] : 9.327,70 €, Mme [L] : 8.991 € M. [X] : 9.537,01 € ' Confirmer le jugement entrepris, condamner la SAS ADREXO à verser à chaque salarié la somme de 950 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, y ajoutant 500 € en cause d'appel, ' Confirmer le jugement entrepris, condamner la SAS ADREXO à verser les intérêts au taux légal sur les rappels de salaire et accessoires à compter de la date d'exigibilité des montants, soit à la date de la saisine du conseil de prud'hommes (24 mai 2016) et sur les indemnités à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, les intérêts produisant eux mêmes des intérêts, ' Confirmer le jugement entrepris, dire et juger qu'à défaut du règlement spontané des condamnations à intervenir et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire devront être supportées par la SAS ADREXO en sus de l'indemnité mise à sa charge sur les fondements de l'article 700 du code de procédure civile, à l'exception de Mme [Y] ' Confirmer le jugement entrepris, ordonner à la SAS ADREXO la remise d'un bulletin de paie rectifié, y ajoutant la remise d'une attestation Pôle Emploi modifiée, ' Confirmer le jugement entrepris, condamner la SAS ADREXO aux entiers dépens. Demandes du syndicat SUD PTT 44-85 : ' Déclarer le syndicat SUD PTT 44 - 85 recevable et bien fondé, ' Réformer le jugement entrepris, lier le montant de dommages et intérêts au nombre de demandeurs, soit six salariés, et condamner ADREXO à verser 6.000 € de dommages et intérêts au syndicat SUD PTT 44 - 85, ' Confirmer le jugement entrepris, ordonner la publicité de l'arrêt dans les journaux OUEST FRANCE et PRESSE OCEAN, ' Confirmer le jugement entrepris, dire et juger qu'à défaut du règlement spontané des condamnations à intervenir et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire devront être supportées par la SAS ADREXO en sus de l'indemnité mise à sa charge sur les fondements de l'article 700 du code de procédure civil, ' Confirmer le jugement entrepris, condamner la SAS ADREXO à verser 950 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, y ajoutant 500 € en cause d'appel, ' Confirmer le jugement entrepris, condamner la SAS ADREXO aux entiers dépens, ' Dire et juger que les intimés et le syndicat SUD PTT 44 - 85 sont bien fondés en toutes leurs demandes, ' Débouter la SAS ADREXO de toutes ses demandes, fins et conclusions. La clôture a été prononcée par ordonnance du 13 avril 2023. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions régulièrement notifiées. *** MOTIVATION DE LA DÉCISION Sur le suivi médical des salariés Pour infirmation à ce titre, la SAS ADREXO soutient que les salariés ont bénéficié d'examens médicaux, n'ont jamais formulé la moindre observation durant la relation de travail concernant cette question et ne justifient d'aucun préjudice particulier. Pour confirmation, les salariés précisent qu'ils étaient âgés lors de leur embauche ; que l'organisation d'une visite médicale d'embauche puis de visites périodiques était importante pour s'assurer qu'ils étaient bien aptes à leurs postes d'autant que le travail de distributeur est particulièrement physique. Selon l'article R.4624-10 du code du travail, en sa rédaction applicable à la date de saisine du conseil de prud'hommes : «'Le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.'» Aux termes de l'article R.4624-16 du même code, applicable au litige : « Le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Sous réserve d'assurer un suivi adéquat de la santé du salarié, l'agrément du service de santé au travail peut prévoir une périodicité excédant vingt-quatre mois lorsque sont mis en place des entretiens infirmiers et des actions pluridisciplinaires annuelles, et, lorsqu'elles existent, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes» En l'espèce, il ressort des pièces produites par les parties que : - Mme [Y] engagée le 24/08/2009 n'a eu aucune visite à la médecine de prévention, - M. [X], engagé le 06/09/2010, n'a fait l'objet d'une visite médicale auprès de la médecine du travail que le 31/10/2014, - M. [F], engagé le 22/03/2011, n'a fait l'objet d'une visite médicale auprès de la médecine du travail que le 03/04/ 2014, - Mme [L], engagée le 16/05/2011, n'a fait l'objet d'une visite médicale auprès de la médecine du travail que le 31/10/2014, - Mme [C], engagée le 26/02/2012, n'a fait l'objet d'une visite médicale auprès de la médecine du travail que le 29/08/2014, - M. [T], engagé le 23/04/2014, n'a fait l'objet d'une visite médicale auprès de la médecine du travail que le 06/07/2015. Il en résulte que même s'ils ont été déclarés aptes sans réserve par le médecin du travail, chacun de ces six salariés a subi un préjudice au moins moral, tenant au caractère particulièrement tardif de leur visite médicale d'embauche respective dépassant tout délai raisonnable. Au vu de ces délais et même en tenant compte des contingences liées à l'organisation de la médecine du travail, les premiers juges ont ainsi pu relever avec pertinence que ces salariés étaient, de fait, privés du droit à une visite médicale à l'embauche ayant notamment pour but la vérification de la compatibilité de leur état de santé avec les exigences spécifiques de l'emploi de distributeur. Au vu de ce préjudice essentiellement moral, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il leur a alloué à ce titre une somme de 1.000 € net à titre de dommages-intérêts. Sur la requalification des contrats de travail Pour infirmation au titre de la requalification retenue par les premiers juges, la SAS ADREXO soutient essentiellement que la forme contractuelle du temps partiel modulé respecte les dispositions légales et conventionnelles ; que la durée du travail était connue et maîtrisée par la salariée qui n'était pas à la disposition permanente de son employeur ; que la seule exécution, par un commun accord, d'heures complémentaires au-delà de la limite de la modulation ne suffit pas à entraîner la requalification du temps partiel en temps complet'et que la société ADREXO combat en l'espèce utilement la présomption de travail à temps complet. ' Pour confirmation de la requalification en contrat à temps complet, les salariés soutiennent pour l'essentiel que les modalités légales et conventionnelles du temps partiel modulé n'ont pas été respectées ; qu'ils ont régulièrement travaillé sans avoir eu connaissance à l'avance des programmes indicatifs de modulation ou sans que ceux-ci soient respectés et que l'employeur ne respectait pas davantage les dispositions relatives au temps partiel de droit commun. En droit, la modulation annuelle du travail à temps partiel était régie par les anciens articles L.3123-25 et suivants du code du travail abrogés par la loi n°2008-789 du 20 août 2008'; celle-ci a toutefois disposé en son article 20 V que les accords collectifs conclus sur la base des dispositions légales antérieures restaient en vigueur. En sa rédaction applicable, antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, l'article L.3123-14 prévoit : «'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application des articles L. 3123-25 et suivants, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.'» En application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 : «'Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés, 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.'» La convention collective de la distribution directe, datée du 9 février 2004 et s'inscrivant ainsi dans le cadre de ces dispositions légales antérieures à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, prévoit à l'article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation de la durée du travail : «'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an.'» L'article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles : «'Le contrat peut prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d'autres distributions pour le compte de l'entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine. En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n'atteint pas la durée contractuelle du fait que l'entreprise n'a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l'entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l'article 2.2.3 suivant.'» L'article 2.2.3 précise que : «'Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé. Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision. Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après) ; - soit de maintenir la durée prévue au contrat. Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse. En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé. Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail.'» L'accord d'entreprise de la SAS ADREXO, daté du 11 mai 2005, comporte les précisions suivantes : «'- 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; - 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée : Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable.'» S'agissant plus particulièrement des prestations additionnelles, l'article 1.19 du même texte précise : «'- 1.19 Prestations additionnelles Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause.'» Il est constant qu'il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du Code du travail dans leur rédaction précitée et que la convention ou l'accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier. Il en résulte que': - l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne peut excéder le tiers de cette durée'; - la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; - toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ; - la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire. En cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, les contrats de travail des salariés mentionnent une 'durée annuelle contractuelle moyenne de référence' fixée à 312 heures de travail et une 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning' de 26 heures. Un 'avenant récapitulatif' mentionne que les salariés ont travaillé pour un volume d'heures différents ; il fixe, pour l'avenir, la "durée annuelle contractuelle moyenne de référence' à 478 heures de travail et maintient la 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning'. Il ressort des pièces communiquées par les parties qu'à plusieurs reprises, les salariés ont travaillé sans avoir reçu un programme de modulation couvrant le mois en cours. De même, les pièces produites indiquent que la durée de travail effective des salariés a varié au-delà du tiers de la durée indicative stipulée au contrat de travail puis à ses avenants, sur de nombreux mois au cours de la période visée. La SAS ADREXO ne justifie pas, pour les mois concernés, de l'accord des salariés afin de procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, peu important à cet égard que ceux-ci n'évoquent pas l'existence d'une contrainte dès lors que l'employeur était tenu par l'accord collectif et du contrat de travail de recueillir au préalable leurs accords, ce qu'il ne justifie pas avoir régulièrement effectué, la simple signature des «'feuilles de route'» ne pouvant suppléer à cet égard l'absence d'un tel accord. Il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé. Le contrat de travail de l'ensemble des salariés est, en conséquence, présumé à temps complet, de sorte qu'il revient à l'employeur de démontrer que les salariés n'étaient pas dans l'impossibilité de prévoir leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Les seuls programmes indicatifs de modulation produits prévoient une durée de travail indicative mensuelle mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité des salariés. Les pièces produites établissent par ailleurs que sur plusieurs périodes, la durée hebdomadaire du travail effectif réalisé par les salariés a dépassé les 35 heures à de nombreuses reprises. Les feuilles de route produites n'établissent pas que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité, ni que le délai de prévenance de 7 jours aurait été respecté au regard des pièces produites. La société ADREXO n'établit pas ainsi que les salariés, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon récurrente au-delà du tiers de la durée de travail prévue au contrat de travail ou par avenants successifs, n'étaient pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et qu'ils n'avaient pas en conséquence à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé des salariés en contrat de travail à temps plein. Par suite de la requalification de leur contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein, chacun des salariés concernés est fondé à demander un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération qu'il aurait dû percevoir dans le cadre d'un travail à temps plein sur la base du taux horaire contractuel et les sommes effectivement perçues au vu de ses bulletins de paie. En outre, chaque salarié concerné est en droit de demander un rappel de prime d'ancienneté par application de l'article 4.2 du chapitre III de la convention collective. Il convient au regard de l'ensemble des pièces produites d'allouer aux salariés un rappel de salaire et une prime d'ancienneté tels qu'arbitrés par les premiers juges. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale En application de l'article L.1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l'invoque. En l'espèce, en n'appliquant pas les dispositions légales et conventionnelles et en laissant fluctuer la durée du temps de travail, sans production systématique d'un calendrier indicatif de modulation ou sans production de ce calendrier dans un délai de prévenance raisonnable, la SAS ADREXO a commis une faute qui a causé aux salariés un préjudice en ce qu'ils ont été contraints de se maintenir à la disposition de l'employeur sans percevoir en contrepartie la totalité de leur rémunération. Dès lors, le préjudice subi doit être réparé et c'est à juste titre que les premiers juges ont condamné à la société ADREXO à verser aux salariés la somme de 1.000 € de ce chef. Sur la requalification de la démission de M. [T], Mme [L] et M. [X] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, A titre liminaire, il sera rappelé que compte tenu de l'irrecevabilité de l'appel incident de Mme [L] sa demande formulée à ce titre est irrecevable. En droit, la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. En l'espèce, il résulte des précédents développements qu'à l'égard de M. [T] et M. [X], la SAS ADREXO a manqué à ses obligations conventionnelles dans l'exécution de leur contrat de travail respectif. Néanmoins, force est de constater qu'aucun d'eux ne justifie avoir alerté l'employeur sur leur situation particulière respective ni avoir effectué des heures de travail non rémunérées sur les périodes visées, à plus forte raison sur la période contemporaine de leur lettre de démission, étant rappelé que les deux salariés travaillaient pour le compte de la SAS ADREXO depuis plusieurs années et avaient signé plusieurs avenants à leur contrat sans faire état d'observations particulières à ces occasions. Dans ces circonstances, aucun des deux salariés ne démontre que sa décision de quitter l'entreprise serait imputable aux manquements de l'employeur à ses obligations, les griefs évoqués n'étant en réalité pas contemporains et n'ayant pas rendu impossible la poursuite de leur contrat de travail respectif. Il n'y a donc pas lieu à requalifier cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, le jugement entrepris devra être confirmé Sur l'intervention du syndicat SUD PTT Pour infirmation, le syndicat, intervenant volontaire dans l'instance d'appel, fait observer pour l'essentiel que la violation des dispositions légales et conventionnelles en matière de modulation du temps de travail porte atteinte à la profession, de sorte qu'il a intérêt à agir et que ses demandes sont bien fondées en raison de l'importance du litige pour l'ensemble des salariés de la distribution directe et en particuliers ceux de la SAS ADREXO. La SAS ADREXO rétorque exclusivement qu' «'au vu de l'arrêt à intervenir, l'utilité de l'intervention volontaire du syndicat est tout à fait contestable'». Selon les termes de l'article L.2132-3 du code du travail : 'Les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent'. En l'espèce, l'action formée par les salariés dans ce litige tend en effet à faire respecter les accords collectifs dont la violation met en cause l'intérêt collectif des distributeurs d'imprimés, pour lesquels le recours au contrat de travail à temps partiel modulé est de pratique usuelle. Dans ces circonstances, le syndicat est recevable à agir et fondé à faire valoir le préjudice ainsi causé à la profession. Compte tenu des manquements de l'employeur au respect des dispositions conventionnelles résultant des accords collectifs, il conviendra de dire recevable l'action du syndicat et lui allouer une somme de 950 € à titre de dommages-intérêts, le jugement étant confirmé sur ce point et d'ordonner la publication dans les journaux. Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; le jugement entrepris sera confirmé à ce titre. Sur les frais irrépétibles Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif. * * * * PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant contradictoirement et en dernier ressort par arrêt mis à la disposition des parties au greffe, CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, dans la limite de l'effet dévolutif de l'appel, Et y ajoutant, CONDAMNE la SASU MILEE anciennement dénommée SAS ADREXO à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, s'ajoutant à la somme déjà allouée par les premiers juges sur le même fondement : - 300 € à chaque salarié, - 500 € au syndicat SUD PTT 44-85, DÉBOUTE la SASU MILEE anciennement dénommée SAS ADREXO de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SASU MILEE anciennement dénommée SAS ADREXO aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT. Ph. BELLOIR