Cour de cassation, 27 janvier 2016. 14-18.411

SOC. CGA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 janvier 2016 Rejet non spécialement motivé M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10128 F Pourvoi n° B 14-18.411 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. [R] [U], domicilié [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 1er avril 2014 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme [B] [J], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 décembre 2015, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me Bouthors, avocat de M. [U], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme [J] ; Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [U] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. [U] et le condamne à payer à Mme [J] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour M. [U] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'Avoir décidé que le contrat de travail de Mme [J] était à temps plein pour la période écoulée du 1er mai 1998 au 31 octobre 2002 et d'avoir condamné M. [U] à lui payer à ce titre la somme de 13.447,16 € à titre de rappel de salaires, outre 1.344,61 € de congés payés afférents ; aux motifs qu'en l'absence d'écrit, le contrat de travail de Mme [B] [J] est présumé à temps plein ; que l'embauche pour un temps plein est d'ailleurs confortée par la lecture de ses bulletins de salaire, lesquels, jusqu'au 30 avril 1995 inclus, mentionnent une durée mensuelle de travail de 195 heures ce qui correspond à un horaire hebdomadaire de travail de 45 heures ; que cette durée hebdomadaire de travail correspondait alors à un temps plein, le décret n° 88-361 du 15 avril 1988, qui a régi la durée du travail dans les hôtels, cafés et restaurants jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective HCR du 30 avril 1997, prévoyant, pour les personnels autres que les cuisiniers et veilleurs de nuit, ce qui correspond à la situation de Mme [B] [J], le déclenchement des heures supplémentaires au-delà de la 45ème heure ; qu'il résulte des bulletins de salaire de l'intimée que, du 1er mai 1995 au 31 octobre 2001 inclus, elle a été rémunérée pour un temps de travail mensuel de 136 heures correspondant à un temps partiel, puis à nouveau rémunérée à temps plein (186,33 heures par mois) à compter du mois de novembre 2001 ; que, comme l'ont exactement rappelé les premiers juges, qu'il incombe à M. [R] [U], qui conteste la présomption de temps plein qui joue en faveur de l'intimée de rapporter la preuve, d'une part, qu'elle occupait un emploi à temps partiel, d'autre part, qu'elle n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas dans l'obligation de se tenir à la disposition de l'employeur ; que l'appelant procède par voie d'affirmation pour soutenir que ce passage à temps partiel aurait été convenu d'un commun accord sans toutefois rapporter la moindre preuve d'un tel accord expressément donné par la salariée sur ce point étant souligné qu'if admet qu'elle a continué à remplir les mêmes fonctions qu'auparavant à l'exception du service du soir (point contesté par la salariée), de sorte qu'il est constant que Mme [B] [J] assumait au moins toute la gestion administrative de l'établissement, les achats autres que l'alimentation (notamment achats de matériel) ainsi que, le midi, l'accueil des clients et la participation au service en salle, tâches dont l'employeur n'établit pas qu'elles n'étaient pas de nature à occuper l'intimée à temps plein ; qu'en outre, si M, [R] [U] verse aux débats les attestations de sept clients qui indiquent qu'ils ne voyaient plus Mme [B] [J] effectuer l'accueil des clients le soir et participer au service du soir, il n'en ressort nullement des éléments propres à établir que cette dernière aurait travaillé seulement à temps partiel ni, de façon certaine, qu'elle n'aurait jamais travaillé le soir à compter du mois de mai 1995 ; que ces témoignages sont en outre contredits par ceux d'autres clients qui attestent de la présence active de Mme [B] [J] au restaurant y compris le soir et par les témoignages, allant dans ce sens, d'une ancienne réceptionniste et de deux anciens apprentis ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'employeur était défaillant à rapporter la preuve d'un contrat de travail à temps partiel pour la période écoulée du 1er mai 1995 au 31 octobre 2001 ; qu'il est tout aussi défaillant à établir qu'elle n'avait pas l'obligation de se tenir à sa disposition; que, s'il est exact que Mme [B] [J] a formé sa demande de rappel de salaire au titre du temps plein seulement aux termes de ses conclusions du 4 mars 2010 et non dès la saisine du conseil de prud'hommes, cette demande, afférente à la période écoulée du 1er mai 1998 au 31 octobre 2001 (42 mois), est néanmoins recevable ; qu'en effet, si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut pas s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; que tel est bien le cas en l'espèce de sorte que la saisine du conseil de prud'hommes, intervenue le 30 avril 2003, a interrompu la prescription pour l'action en paiement du rappel de salaire au titre du temps plein ; que l'employeur soutient que, la durée de 195 heures correspondant à un régime d'équivalence dans le cadre de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, comme l'a retenu le conseil de prud'hommes, le rappel de salaire ne peut être calculé que sur la base de 15 h 67 par mois correspondant à la différence entre 151 h 67 (correspondant à la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires) et les 136 heures appliqués à Mme [B] [J] et non, comme le demande cette dernière, sur la base de 59 heures correspondant à la différence entre 195 heures et 136 heures ; que s'il existe un régime d'équivalence dans l'hôtellerie, il résulte de l'examen des bulletins de salaire de Mme [B] [J] que sa rémunération n'était pas déterminée par application de ce régime d'équivalence mais en multipliant le nombre d'heures correspondant à la durée considérée comme équivalente à un temps plein par le taux horaire appliqué ; qu'elle est donc bien fondée à solliciter un rappel de salaire calculé conformément à la méthode, retenue pour déterminer la rémunération qui lui a été versée pendant l'exécution de son contrat de travail ; que le rappel de salaire doit donc être calculé à partir de la différence entre, d'une part, la durée du travail équivalente à un temps plein au cours de la période litigieuse, d'autre part, celle de 136 heures qui lui a été appliquée ; attendu qu'entre 1998 et fin décembre 2001, la durée du travail équivalente à un temps plein prévue par la convention collective CHR du 30 avril 1997 pour les emplois du type de celui occupé par l'intimée et en considération de l'effectif de l'entreprise était de 43 heures par semaine, soit 186,33 heures par mois ; que le rappel de salaire doit donc être calculé en considération d'une différence mensuelle de 50,33 heures ; que, compte tenu de la durée de la période litigieuse, 42 mois, et des taux horaires successivement appliqués à la salariée au cours de cette période tels qu'ils résultent de ses bulletins de salaire, sa créance de rappel de salaire au titre du temps plein s'établit à la somme de 13.447,16 € sur laquelle, contrairement à ce que soutient l'employeur, elle est fondée à réclamer l'incidence de congés payés, soit la somme de 1344,71 € ; que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, M. [R] [U] sera condamné à lui payer ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2010, date à compter de laquelle l'intimée a émis cette prétention pour la première fois ; alors qu'il résulte de l'ancien article L. 143-14 du code du travail (L 3245-1 actuel) applicable au cas présent que l'effet interruptif de prescription attaché à une demande en justice ne s'étend pas à une seconde demande différente de la première par son objet ; qu'une action en rappel de salaires n'a pas le même objet qu'une action en requalification à temps plein d'un contrat de travail à temps partiel ; que la cour d'appel qui constate que Mme [J] avait saisi le conseil de prud'hommes le 30 avril 2003 pour obtenir des indemnités de rupture et rappels de salaires pour heures supplémentaires, puis avait formé par conclusions du 4 mars 2010 une demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein pour la période du 1er mai 1998 au 31 octobre 2002, ne pouvait décider que la saisine du conseil de prud'hommes en 2003 avait interrompu la prescription s'appliquant à sa seconde demande, laquelle n'avait pas le même objet que la première, sans violer le texte susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'Avoir alloué à Mme [J] une somme de 40.603,85 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre 4.060,38 € de congés payés afférents et 22.106,38 € de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ; Aux motifs que « Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et sur l'indemnisation de la cinquième semaine de congés payés : qu'à l'appui de sa demande de rappel de salaire, qu'elle forme pour la période écoulée du mois de mars 1998 à novembre 2002, Mme [B] [J] soutient qu'à raison de cinq jours de travail par semaine, elle accomplissait 85 heures de travail hebdomadaire, d'où 42 heures supplémentaires par semaine effectuées jusqu'en décembre 2001 quand la durée de travail équivalente à un temps plein était de 43 heures par semaine, puis 44 heures supplémentaires par semaine à compter du 1er janvier 2002, date à compter de laquelle la durée du travail équivalente à un temps plein est passée à 41 heures par semaine ; que, soutenant qu'elle n'a pas bénéficié de la cinquième semaine de congés payés, elle chiffre le rappel de salaire revendiqué en déduisant seulement quatre semaines de congés payés par an ; que M. [R] [U] conclut au rejet de cette prétention arguant de ce que l'intimée ne produit pas d'éléments suffisants pour étayer sa demande alors en outre qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats qu'elfe était libre de l'organisation de son temps et de la détermination du temps réel consacré à son activité professionnelle, et qu'outre cette faculté d'organiser librement son activité professionnelle, elle 'jouissait d'avantages personnels et d'un cadre de vie agréable ; que, pour les mêmes raisons de liberté d'organisation, il conteste qu'elle n'ait pas pris cinq semaines de congés payés annuels ; que, s'il résulte des dispositions de l'article L. 212-1-1 ancien du code du travail, devenu l'article L 3171-4, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés parle salarié, en cas de litige relatifs l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'à l'appui de sa demande, Mme [B] [J] verse aux débats : - les attestations de deux anciens apprentis du restaurant "[1], M. [G] (apprenti de septembre 1999 à octobre 2001) et Mme [T] qui indique y avoir travaillé pendant deux ans, lesquels attestent qu'elle arrivait au restaurant entre 9h30 et 10 h le matin, s'occupait d'abord de la décoration florale, puis montait dans son bureau pour effectuer des tâches administratives, descendait à la réception vers 12 heures pour accueillir les clients et y demeurait jusqu'au départ des derniers clients, prenait les commandes, supervisait le service en salle du midi et y participait si besoin, effectuait les encaissements, retournait si besoin effectuer des tâches administratives, puis était à nouveau présente au restaurant vers 19 heures pour le service du soir jusqu'à la fermeture ; - une attestation de Mme [D] qui a travaillé pendant 9 mois au sein de l'établissement en tant que réceptionniste et confirme une prise de poste vers 9h30 ainsi que la teneur des deux témoignages précédents ; - des attestations desquelles il ressort que l'intimée assumait les tâches administratives et les fonctions de "maîtresse de maison", dont l'accueil des clients et confirment sa présence, le soir, jusqu'à la fermeture ; - le procès-verbal de confrontation dressé par le juge d'instruction le 30 octobre 2006, aux termes duquel Mme [B] [J] a indiqué qu'elle travaillait 12 à 14 heures par jour, durée de travail que M. [R] [U] a contestée en soulignant la liberté d'organisation de la salariée tout en reconnaissant qu'elle effectuait fa comptabilité, s'occupait de la direction du service en salle et assumait ; les achats de matériels ; que, par ces éléments, comme l'ont retenu les premiers juges, Mme [B] [J] étaye sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires ; que, lors de la confrontation, M. [R] [U] a été dans l'incapacité de donner au magistrat instructeur une estimation du temps de travail de sa compagne ; qu'il verse aux débats des témoignages de clients qui indiquent n'avoir plus vu Mme [B] [J] au restaurant pour le service du soir, certains témoins datant ce début d'absence au service du soir dans les années 1995/1996, d'autres dans les années 2001/2002, et indiquent que c'est la fille de l'appelant qui assumait ce rôle à la place de l'intimée ; que toutefois, il ressort des propres indications de [W] [X] qu'elle a été la salariée de son père d'août 1998 à décembre 2001 avant de le redevenir en décembre 2002 ; qu'enfin, si certains témoins indiquent que Mme [B] [J] se faisait les ongles ou téléphonait à sa mère ou à ses filles pendant le service du soir, il se déduit de leurs témoignages qu'elle était bien présente au restaurant certains soirs au moins ; qu'au vu des pièces fournies par l'une et l'autre des parties et des tâches qui lui étaient dévolues, la cour a acquis la conviction que, pendant la période afférente à sa réclamation, Mme [B] [J] accompli régulièrement 60 heures de travail par semaine à raison de cinq jours de travail hebdomadaires au cours desquels elle prenait régulièrement son service entre 9h30 et 10 h, soit un quantum horaire supérieur à celui qui était rémunéré et supérieur à celui correspondant à un temps plein dans le secteur de l'hôtellerie ; or attendu qu'il ressort de ses bulletins de salaire qu'aucune heure supplémentaire ne lui a jamais été payée ; qu'en considération de la durée du travail équivalente à un temps plein dans l'hôtellerie, 43 heures par semaine au cours de ta période non prescrite de mai 1998 à décembre 2001 inclus, et 41 heures par semaine à compter de janvier 2002, Mme [B] [J] a accompli 17 heures supplémentaires par semaine au cours de la première période et 19 heures supplémentaires par semaine au cours de la seconde période ; que s'agissant des congés payés annuels, qu'il ressort des pièces versées aux débats que la durée de fermeture annuelle de l'établissement pour congés était de quatre semaines ; que les bulletins de salaire de Mme [B] [J] ne portent aucune mention au titre des congés payés dus ou pris, notamment aucune date de prise des congés payés annuels ; que cette dernière conteste avoir jamais bénéficié d'une cinquième semaine de congés payés ; que M. [R] [U], auquel il incombe de démontrer qu'il a respecté ses obligations en matière de congés payés, se contente d'opposer que l'intimée a bénéficié de nombreux voyages, tant en France qu'à l'étranger où elle l'accompagnait "pour des raisons professionnelles" de congrès ou de réunions et qui constituaient pour elle des vacances, et qu'elle n'a jamais hésité à partir, même en pleine saison si elle le souhaitait; mais attendu, outre qu'il n'est pas établi qu'ils se situaient en dehors des quatre semaines de fermeture annuelle du restaurant et qu'ils duraient une semaine, que les déplacements pour motif professionnel ne peuvent pas être considérés comme correspondant à des périodes de congés payés pour Mme [B] [J] ; que, par ailleurs, le témoignage isolé, imprécis et purement référendaire de M. [H] [O], qui indique que cette dernière serait partie pendant une semaine "courant juillet/août 2000" pour aller rendre visite à sa fille, ne suffit pas à établir que la salariée aurait effectivement pris, à sa guise, sa cinquième semaine de congés payés ; que, faute pour l'employeur de rapporter la preuve, qui lui incombe, la salariée est donc bien fondée à calculer sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires en déduisant seulement quatre semaines de congés payés ; qu'en conséquence, qu'en considération du nombre de semaines concernées, du nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires successivement accomplies, des taux horaires successivement appliqués à la salariée tels qu'ils ressortent de ses bulletins de salaire et des majorations aux taux de 25 % et de 50 % devant être appliquées, par voie d'infirmation du jugement déféré quant au montant alloué, la créance de rappel de salaire de Mme [B] [J] pour heures supplémentaires au titre de la période non prescrite, écoulée du 1 ermai 1998 au 30 novembre 2002, date qu'elle fixe comme terme de sa réclamation, s'établit à la somme de 40 603,85 € à laquelle il convient d'ajouter 4060,38 € de congés payés afférents ; que fa salariée est bien fondée à demander que ces sommes à caractère salarial portent intérêts au taux légal à compter de la demande ; que s'agissant de la demande d'indemnisation formée par Mme [B] [J] sur 17 années au titre de la cinquième semaine de congés payés non prise, que M. [R] [U] oppose ajuste titre que, s'agissant de la période non prescrite, cette indemnisation est déjà incluse dans la somme allouée à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et que, pour le surplus, elle est irrecevable comme prescrite, l'action en paiement de l'indemnité de congés payés étant, comme celle en paiement des salaires, soumise à la prescription quinquennale ; Sur la demande de dommages et intérêts pour repos compensateurs : que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que, dès lors que la juridiction prud'homale accueille la demande d'un salarié en paiement d'heures supplémentaires, if en résulte qu'il n'a pas été en mesure de formuler, du fait de son employeur, une demande portant sur le repos compensateur auquel ces heures lui donnaient droit ; que cependant que, même si l'indemnité due pour compenser le repos compensateur non pris a un caractère indemnitaire, elle est soumise à la prescription quinquennale instituée par l'article L 143-14 ancien du code du travail, devenu l'article L. 3245-1, laquelle s'applique à toute action engagée à raison des sommes afférentes aux salaires dus au titre du contrat de travail ce qui est le cas d'une demande tendant au versement de sommes qui auraient dû être payées au titre du repos compensateur ; que la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer à 20.096.71 € outre 2009,67 € de congés payés afférents la somme au paiement de laquelle Mme [B] [J] peut prétendre à titre d'indemnisation du préjudice qui est résulté pour elle du fait des repos compensateurs non pris pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires de 160 heures du 1er mai 1998 au 30 novembre 2002 ; que, par voie d'infïrmation du jugement entrepris, M. [R] [U] sera condamné à lui payer de ce chef la somme globale de 22. 106,38 € tandis que la demande de la salariée pour la période antérieure au 1er mai 1998 sera déclarée irrecevable ; alors qu'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et que les attestations de collègues de travail produites à l'appui d'une telle demande ne sont pas suffisantes dès lors qu'elles ne font pas état d'heures de travail précises directement constatées ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait se borner à retenir les attestations de deux anciens apprentis et d'une réceptionniste, n'ayant travaillé que quelques mois au restaurant, qui relataient de façon très approximative le temps de présence de Mme [J] au restaurant et d'autres attestations qui mentionnaient sa présence comme celle d'une « maîtresse de maison » pour considérer que ces éléments, qui ne permettaient pourtant pas de connaître précisément les horaires de travail de Mme [J], suffisaient à étayer sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé.