Cour d'appel, 28 septembre 2023. 21/01368

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 28 SEPTEMBRE 2023 N° RG 21/01368 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UPUC AFFAIRE : [T] [J] C/ S.A.S. KEONYS Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE N° Section : E N° RG : F 18/02196 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Mélina PEDROLETTI Me Xavier D'HALESCOURT le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [T] [J] [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Mélina PEDROLETTI, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 et Me Justine CORET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS APPELANT **************** S.A.S. KEONYS [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Xavier D'HALESCOURT de la SELARL XAVIER D'HALESCOURT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau du HAVRE INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 06 juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN, Vu le jugement rendu le 9 avril 2021 par le conseil de prud'hommes de Nanterre, Vu la déclaration d'appel de M. [T] [J] du 7 mai 2021, Vu les conclusions de M. [T] [J] du 21 décembre 2021, Vu les conclusions de la société Keonys du 7 février 2022, Vu l'ordonnance de clôture du 10 mai 2023. EXPOSE DU LITIGE La société Keonys, dont le siège social est [Adresse 2] à [Localité 7], est spécialisée dans le conseil et la fourniture aux entreprises de logiciels informatiques. Elle emploie plus de dix salariés et applique la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. M. [T] [J], né le 14 octobre 1959, a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée par la société Dassault aviation, à effet au 10 décembre 1983, puis en 1990, par la société Dassault Systèmes, en qualité de programmeur analyste, avec une reprise d'ancienneté au 10 décembre 1983. En 2008, le contrat de travail de M. [J] a été transféré à la société Keonys. En dernier lieu, M. [J] occupait les fonctions de directeur des ventes Région Ile-de-France, statut cadre, position II, coefficient 135. En 2017, la société Keonys a été rachetée par le groupe allemand CENIT. Le 16 mars 2018, la société Keonys a présenté, dans le cadre d'une information consultation de la délégation unique du personnel (DUP), le projet concernant la réorganisation du département commercial. La DUP a présenté un avis négatif. Par courrier du 9 avril 2018, la société Keonys a convoqué M. [J] à un entretien préalable qui s'est déroulé le 23 mai 2018. Par courrier en date du 11 juin 2018, la société Keonys a notifié à M. [J] son licenciement pour motif économique dans les termes suivants : 'Nous faisons suite à notre entretien préalable du 23 mai 2018 et nous vous informons que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique et ce pour les raisons suivantes : En vue de permettre la sauvegarde de la compétitivité de la société Keonys, nous avons été amenés à procéder à la réorganisation du département commercial. Cette réorganisation a été exposée respectivement au CHSCT le 16 mars 2018 et au comité d'entreprise lors des réunions des 16, 20 et 26 mars 2018, à savoir que : - Keonys procède à la transformation du modèle territoire géographique actuel en un modèle de territoire fonctionnel et c'est cette approche qui assurera la future compétitivité en lien avec les besoins du marché et l'organisation CENIT. - Ainsi, il a été décidé de grouper le « Core business » et le « Foundation business », afin de permettre une meilleure synergie pour s'adresser à cette typologie de clientèle. - De même, un deuxième groupe concerne une autre typologie de clientèle, à savoir les clients plus importants en lien avec la transformation digitale. Cette décision impacte l'organisation en donnant une répartition des territoires à double approche : un territoire axé vers les clients « grands comptes » et un territoire axé vers des comptes plus petits. Ces deux segments commerciaux seront respectivement dirigés par deux directeurs. En conséquence, cette nouvelle organisation entraîne malheureusement la suppression du poste de directeur des ventes de la région Ile-de-France. Comme nous vous l'avions indiqué respectivement lors de l'entretien préalable et dans le courrier remis ce même jour, le 23 mai 2018, nous avons effectué des recherches de reclassement au sein de l'entreprise. Dans ce cadre, et ce conformément aux exigences légales, nous avons effectué des recherches de reclassement au sein de l'entreprise et des sociétés du groupe sur le territoire français. Ainsi, nous vous avions proposé par courrier daté du 9 avril 2018, deux postes de reclassement, à savoir : - Un poste de directeur des ventes DFS - Responsable des ventes ONEDELMIA Par lettre recommandée datée du 30 avril 2018, vous nous avez fait part de votre refus d'accepter ces deux offres de reclassement. Nos recherches se sont poursuivies jusqu'à ce jour. Cependant, nous ne sommes pas en mesure de vous proposer d'autres postes de reclassement correspondant à votre qualification ni à une qualification inférieure.' Par requête reçue au greffe le 22 août 2018, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement et voir condamner la société Keonys au versement de diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial. Par jugement rendu le 9 avril 2021, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a : - condamné la société Keonys à payer à M. [J] : - 87 397 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 10 962 euros au titre des dommages-intérêts pour préjudice moral lié aux circonstances vexatoires du licenciement, - 3 624 euros au titre du rappel de congés payés, - 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [J] de toutes ses autres demandes, - débouté la société Keonys de sa demande 'reconventionnelle' au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Keonys aux dépens éventuels. Par déclaration du 7 mai 2021, M. [J] a interjeté appel de ce jugement. Aux termes de ses conclusions du 21 décembre 2021, M. [T] [J] demande à la cour de : - déclarer M. [J] recevable et bien fondé en son appel, - prononcer l'absence de motif économique, - retenir que la société a manqué à son obligation de reclassement, - relever et juger que la société n'a pas respecté les critères d'ordre, - confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, l'infirmer sur le quantum des condamnations, et condamner en conséquence la société Keonys à payer à M. [J] la somme de 218 444,83 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que le licenciement a été prononcé dans des conditions vexatoires, l'infirmer sur le quantum de la condamnation et condamner la société au paiement de la somme de 65 533 ,44 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral lié aux circonstances vexatoires du licenciement, - confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que M. [J] n'a pas perçu la totalité de ses congés payés dans le cadre de son solde de tout compte et condamner la société au paiement de la somme de 3 624 euros bruts à ce titre, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [J] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, et statuant à nouveau, condamner la société Keonys à payer à M. [J] la somme de 65 533,44 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [J] de ses demandes au titre du forfait jours, au titre des heures supplémentaires effectuées au cours des 3 années précédant son licenciement et congés payés afférents, et statuant à nouveau, condamner la société Keonys à payer la somme de 116 977,68 euros à titre de rappel de salaire à ce titre ainsi que celle de 11 697,76 euros de congés payés afférents, - infirmer la décision déférée quant à l'article 700 du code de procédure civile, et condamner la société Keonys à payer à M. [J] la somme de 5 000 euros à ce titre et aux entiers dépens ; dont le montant sera recouvré par Me Pedroletti, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens, - déclarer irrecevable la demande nouvelle de la société Keonys de remboursement de jours RTT par Monsieur [J]. Aux termes de ses conclusions du 7 février 2022, la société Keonys demande à la cour de : - déclarer la société Keonys recevable dans son appel incident, - déclarer recevable la demande de la société Keonys de condamner M. [J] à titre subsidiaire à lui verser la somme de 6 747,04 euros correspondant aux jours de RTT dont il a pu bénéficier, - confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a : - jugé le licenciement de M. [J] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la société à lui verser la somme de 87 397 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - jugé que le licenciement était intervenu dans des conditions vexatoires et en ce qu'il a: - condamné la société à lui verser la somme de 10 962 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral lié aux circonstances vexatoires du licenciement, - condamné la société à lui verser la somme de 3 624 euros au titre de rappel de congés payés, - condamné la société à lui verser la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de la procédure civile, - condamné la société aux entiers dépens, Statuant de nouveau, - débouter M. [J] de l'intégralité de ses demandes, - condamner M. [J] à titre subsidiaire à payer à la société la somme de 6 747,04 euros correspondant aux jours de RTT dont il a pu bénéficier, - le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 [sic], - le condamner aux entiers dépens des procédures d'appel et de première instance. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions déposées, soutenues à l'audience et rappelées ci-dessus. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- sur le motif économique du licenciement L'appelant soutient que la réorganisation de l'entreprise décrite dans la lettre de licenciement pour justifier la suppression de son poste répondait à un impératif 'business' et non à la nécessité de sauvegarder la compétitivité de la société ou une quelconque menace économique sur la survie de la société ; que la situation financière n'était pas menacée ; que la suppression de poste a été annoncée et mise en oeuvre avant l'ouverture d'une procédure de licenciement et avant la procédure d'information et consultation de la délégation unique du personnel. L'intimée, appelante incidente, fait valoir que M. [J] a été licencié en vue de permettre la sauvegarde de la compétitivité de la société contrainte de procéder à la réorganisation du département commercial, non pas selon la position géographique du client mais sur la manière d'engager avec lui ; que le CHSCT a donné un avis positif au projet, le comité d'entreprise, un avis négatif tout en considérant le modèle commercial judicieux ; que la mise en oeuvre de la réorganisation n'a pas été réalisée avant le licenciement de M. [J]. L'article L. 1233-3 du code du travail dispose que 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.' La charge de la preuve pèse sur l'employeur, à qui il appartient de démontrer la réalité des difficultés économiques ou du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise au moment où il licencie. Antérieurement aux réformes résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 et à celle des ordonnances n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et n°2017-1718 du 20 décembre 2017 relatives aux licenciements pour motif économique, la chambre sociale de la Cour de cassation avait déjà consacré la réorganisation comme motif autonome de licenciement quelle qu'en soit la cause (difficultés économiques/mutations technologiques/nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise), considérant notamment que la réorganisation, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. Les parties s'accordent pour indiquer que la société Keonys est la seule filiale du groupe CENIT en France, de sorte que la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité doit s'apprécier au niveau de l'entreprise française. La réorganisation qui répond moins à une nécessité économique qu'à une volonté de l'employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l'entreprise, ne peut constituer un motif économique justifiant le licenciement. Ainsi, le critère de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ne se confond pas avec celui de l'intérêt de l'entreprise. Une réorganisation visant à transformer l'activité de l'entreprise ou à améliorer sa rentabilité n'est pas nécessairement destinée à sauvegarder sa compétitivité. Pour l'appréciation du bien fondé du motif économique du licenciement tiré d'une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, il convient de vérifier l'existence d'une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise ainsi que la nécessité de prendre des mesures d'anticipation afin de préserver l'emploi. En l'espèce, la lettre de licenciement mentionne qu'en vue de permettre la sauvegarde de la compétitivité de la société Keonys, cette dernière a été amenée à procéder à la réorganisation du département commercial, - consistant en la transformation du modèle territoire géographique en un modèle de territoire fonctionnel, 'cette approche' assurant 'la future compétitivité en lien avec les besoins du marché et l'organisation CENIT', en un regroupement du 'core business' et du 'foundation business' afin de 'permettre une meilleure synergie pour s'adresser à cette typologie de clientèle' et en la création d'un second groupe 'pour les clients les plus importants en lien avec la transformation digitale', - impactant l'organisation avec une répartition en deux territoires : grands comptes et comptes plus petits, les deux segments étant dirigés par deux directeurs, ayant pour conséquence la suppression du poste de directeur des ventes Ile de France de M. [J]. La lettre de licenciement ne fait pas état d'une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise ni de la nécessité de prendre des mesures d'anticipation afin de préserver l'emploi, puisqu'il est indiqué seulement de 'permettre une meilleure synergie'. Notamment aucun élément (comptable, concurrence, perte de marché ou autre) n'est indiqué justifiant que cette réorganisation était nécessaire du fait d'une menace sur sa compétitivité qu'elle ne caractérise pas. Aux termes de ses écritures, l'intimée se borne à indiquer (p. 10) que 'le résultat d'exploitation de l'entreprise était négatif de 240 951 euros en 2017 contre 204 291 euros en 2016 ce qui légitimait parfaitement la réorganisation envisagée.' Outre que cet aspect n'est pas mentionné dans la lettre de licenciement et n'est pas significative s'agissant seulement d'une différence de 36 000 euros, il résulte de sa pièce n°6-2 que le bénéfice en 2017 était de 347 000 euros contre 151 000 euros en 2016 et que le total des produits d'exploitation de 47 396 000 euros en 2016 est passée à 48 176 000 euros en 2017. Aucun autre élément n'est produit justifiant d'une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise à la date du licenciement, de sorte que l'employeur sur lequel repose la charge de la preuve ne démontre pas l'existence d'un motif économique justifiant la suppression de l'emploi. En conséquence, en l'absence de motif économique, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur l'obligation de reclassement, le licenciement de M. [J] est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé de ce chef. 2- sur les demandes de M. [J] - sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L'appelant fait valoir qu'il a été licencié à l'âge de 58 ans, après 35 ans d'ancienneté, qu'il n'a pas retrouvé d'emploi jusqu'à son départ à la retraite en juin 2021 ; qu'il justifie avoir perçu les allocations chômage ; que son licenciement a un impact sur sa retraite ayant cessé de cotiser à 58 ans ; qu'il a subi un grave préjudice personnel, moral, financier et de carrière du fait de son licenciement injustifié. L'intimée soutient que le juge peut tenir compte des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture soit 196 933,96 euros ; que M. [J] a refusé deux possibilités de conserver un emploi au sein de l'entreprise sans perte de rémunération. Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, 'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.' Il est ainsi prévu pour les salariés ayant 30 ans d'ancienneté et au-delà une indemnité comprise entre 3 et 20 mois. En l'espèce, M. [J] avait 35 ans d'ancienneté pour avoir été engagé en septembre 1983 et était âgé de plus de 58 ans à la date de licenciement. Il justifie une période de chômage du 14 juin 2018 au 1er juin 2021 (sa pièce n°23) mais ne produit aucun élément relatif à une recherche d'emploi. Il indique avoir pris sa retraite en 2021. Selon sa pièce n°20, il a perçu au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 117 469,96 euros. Sur la base des bulletins de salaire produits par le salarié de juin 2017 à mai 2018 (sa pièce n°3), le salaire mensuel moyen est de 10 692,62 euros selon le calcul le plus favorable au salarié. Au regard des éléments produits, il convient de fixer à la somme de 190 000 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due au salarié. Le jugement sera infirmé sur le quantum alloué. La société Keonys sera condamnée à payer ladite somme à M. [J]. M. [J] sera débouté du surplus de sa demande à ce titre. - sur les critères d'ordre des licenciements L'appelant soutient que les critères d'ordre ne devaient pas conduire à le désigner comme devant être licencié dans sa catégorie professionnelle ; que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, l'employeur ne démontrant pas avoir procédé à une bonne application des critères d'ordre. L'intimée expose que les critères ont été présentés aux représentants du personnel, ont été appliqués à la catégorie professionnelle de M. [J] qui se limitait à trois cadres commerciaux. Il sera rappelé, au visa des articles L. 1233-5 et L. 1233-7 du code du travail, que l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Lorsque le licenciement d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse, il ne peut cumuler des indemnités pour perte injustifiée de son emploi et pour inobservation de l'ordre des licenciements. En revanche, l'employeur qui omet de répondre au salarié qui lui a demandé les critères retenus pour l'ordre des licenciements lui cause un préjudice distinct de celui qui entraîne le défaut de motif économique, de sorte qu'il peut y avoir dans ce cas cumul des indemnités. En l'espèce, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse pour absence de motif économique. Le salarié ne forme aucune demande au titre d'un préjudice distinct subi du fait de l'absence de réponse à une demande relative aux critères retenus, alors même qu'il ne justifie pas avoir réclamé à l'employeur lesdits critères, sa lettre de contestation du licenciement du 30 avril 2018 n'en faisant pas mention. La cour n'est donc pas saisie d'une demande au titre d'un éventuel non-respect des critères d'ordre des licenciements. - sur les dommages-intérêts pour le préjudice distinct résultant des circonstances brutales et vexatoires du licenciement L'appelant soutient que la suppression de son poste a été annoncée à toute la force commerciale lors du séminaire de [Localité 5], en janvier 2018, subissant ainsi une humiliation publique ; qu'il s'est vu retirer la majeure partie de ses responsabilités pendant plusieurs mois jusqu'à son licenciement. L'intimée expose que la direction a présenté un projet de réorganisation en janvier 2018, puis en mars 2018 aux représentants du personnel ; qu'aucune brutalité ne peut être relevée ; que le supérieur de M. [J] lui a fourni les explications utiles le 1er mars 2018 quant à un prétendu abandon du salarié. Aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail, 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi.' Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire, les juges du fond devant caractériser ce comportement et un préjudice. En l'espèce, les circonstances dans lesquelles le licenciement de M. [J] a été décidé par l'employeur, démontrent de la part de ce dernier un comportement fautif. Il est établi que lors du séminaire de [Localité 5], en janvier 2018, il a été annoncé, par l'intermédiaire d'un slide (pièce n° 4 appelant), la réorganisation du département commercial mentionnant désormais deux branches, 'core business' et PLM foundation' d'une part et 'large accounts' d'autre part, avec à la tête de chaque branche, le nom de deux directeurs commerciaux M. [U] et M. [P], respectivement directeur des ventes [Localité 6] et [Localité 8], au même titre que M. [J] l'était pour l'Ile de France, de sorte que l'équipe commerciale présente, dont M. [J], a été informée par ce biais que le poste de ce dernier disparaissait. Cette annonce publique et brutale et les mails adressés à sa hiérarchie par M. [J] les 7 février, 20 février, 2 mars, 7 mars 2018 (ses pièces n°5 à 8) établissent suffisamment la détresse, l'humiliation et la situation du salarié à qui sera notamment, suite à cette annonce, proposé un poste impliquant selon lui 'une réduction drastique de son périmètre d'activité et une perte de responsabilités qui ne serait même plus d'actualité'. Il affirme ainsi que son poste et la région qui lui avait été confiée n'existent plus, qu'il n'a plus de mails et n'est plus consulté. La réponse du supérieur hiérarchique du 1er mars 2018 (pièce n°7) se borne à expliquer la nouvelle organisation affirmant que celle-ci ne sera mise en place qu'au deuxième trimestre 2018 et s'étonne des termes du courriel de M. [J] où ce dernier explique qu'il ne reçoit plus de mails ou n'est plus consulté, sans apporter cependant un réel démenti aux propos du salarié se considérant comme mis à l'écart. Le mail du 7 mars 2018 du salarié confirme cette mise à l'écart et l'humiliation subie puisqu'il est fait observer à la hiérarchie que le salarié est le seul à ne pas avoir été invité à une réunion ayant eu lieu la veille en face de son bureau, 'regroupant les managers commerciaux et techniques de Keonys dont l'objectif était de présenter aux responsables de Dassault systemes concernés les nouvelles organisations mises en place ainsi que les perspectives commerciales 2018.' La direction de la société Keonys n'a pas répondu à ce message. En outre, les échanges de la direction avec la délégation unique du personnel (DUP) établissent également que l'employeur a attendu deux mois après le séminaire de [Localité 5] avant de la saisir sur la nouvelle organisation commerciale impliquant la suppression d'un poste de directeur. Ainsi, il résulte du procès-verbal de la réunion extraordinaire de la DUP du 16 mars 2018 (pièce n°19 appelant), que la direction a produit lors de cette réunion un document relatif à la nouvelle organisation mais sans les noms des directeurs qui apparaissaient sur le slide lors du séminaire, provoquant une réaction des élus, estimant ne pas avoir été prévenus en priorité de la suppression d'un poste et accusant la direction de commettre un délit d'entrave. Ils soulignent enfin la différence entre le slide projeté à [Localité 5] (avec les noms des deux directeurs occupant les postes dans la nouvelle organisation commerciale) et celui fourni à la DUP (avec des croix à la place des noms), ainsi que l'impact de l'annonce publique sur M. [J] dont le poste était visiblement supprimé. Il est effectivement indiqué 'pendant le séminaire quand le slide a été projeté avec les noms, les salariés se sont dits 'il y a un directeur qui part et on sait très bien de qui il s'agit', ce qui confirme les conditions brutales et humiliantes dans lesquelles M. [J], salarié depuis 35 ans, a été évincé. Le préjudice moral subi par le salarié du fait du comportement fautif de l'employeur dans les circonstances particulières rappelées ci-dessus, justifie l'octroi de dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sera alloué à M. [J] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice distinct subi du fait des circonstances brutales et vexatoires du licenciement. Le jugement sera infirmé de ce chef. M. [J] sera débouté du surplus de sa demande à ce titre - sur les demandes à titre d'heures supplémentaires et de travail dissimulé L'appelant expose qu'il s'est vu appliquer la modalité du forfait jours en l'absence de contrat écrit et d'une convention de forfait formalisant sa durée de travail ; qu'il estime avoir sur la période d'août 2015 à décembre 2017 effectué de nombreuses heures supplémentaires dont certaines majorées à 25 et 50%. L'intimée conteste la demande d'heures supplémentaires sans se prononcer sur la validité du forfait jours. L'article L. 3121-55 du code du travail dispose que 'la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.' Aux termes de l'article L. 3121-58 dudit code 'Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.' L'article L. 3121-63 du même code énonce que 'les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.' L'article L. 3121-64 du code du travail dans sa version applicable à la présente espèce, indique que l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours détermine notamment la catégorie des salariés susceptibles de conclure une telle convention, le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie privée, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. L'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie dans sa dernière version de 2006, conclu sous l'empire des dispositions anciennes du code du travail, vise ces mêmes modalités. Il résulte des bulletins de paie produits (pièce n° 3 appelant) qu'est mentionné un appointement forfaitaire et un 'forfait 217 jours/an'. Le contrat de travail en date du 21 mai 1990 (pièce n°1 intimée) stipule uniquement : 'appointements forfaitaires bruts'. En l'absence d'une convention individuelle de forfait par écrit acceptée par le salarié, l'employeur surabondamment ne rapportant pas la preuve que les modalités prévues aux dispositions légales et conventionnelles ont été respectées, le forfait en jours par an appliqué à M. [J] est privé d'effet et ce dernier peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires s'il estime avoir effectué de telles heures sur les trois dernières années, étant observé que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de cette demande le 19 septembre 2018. Aux termes des articles L. 3121-27, L. 3121-28 et L. 3121-36 du code du travail : 'La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.' 'Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.' 'A défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l'article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.' L'article L. 3171-4 du même code dispose que, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.' Au visa de ces textes, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales ainsi rappelées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié produit (pièce n°21) des mails entre le 21 janvier 2015 et le 13 décembre 2017 envoyés par lui à des heures tardives en semaine et parfois le dimanche. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures qu'il prétend avoir accomplies permettant à l'employeur d'y répondre utilement. L'intimée estime que les quelques mails rédigés parfois en dehors des heures habituelles de travail ne justifient pas une durée de travail quotidienne ni de l'urgence nécessitant de répondre à un message tardivement. En l'espèce, M. [J] affirme avoir effectué 2 heures supplémentaires par jour sur la période d'août 2015 à décembre 2017. Cependant, il produit des mails antérieurs à cette période, lesquels ne peuvent être retenus comme preuves. Sous cette restriction, les mails de M. [J] du lundi 18 septembre 2017 à 20 heures 07, du jeudi 21 septembre 2017 à 18 heures 52, du 25 octobre 2017 à 19 heures 04, du jeudi 9 novembre à 19 heures 41, du lundi 27 novembre 2017 à 19 heures 17, ne répondent pas à des mails impératifs ou urgents nécessitant des réponses tardives. En outre, en l'absence de messages envoyés les mêmes jours à des heures différentes, il ne peut être déterminé l'amplitude horaire quotidienne du salarié. Le mail du mercredi 4 octobre 2017 à 18 heures 43 répond à un message du même jour à 10 heures 23. Il ne résulte pas des termes de ces deux messages une quelconque urgence d'autant que la réponse a été envoyée à une heure encore décente, et en l'absence de tous éléments sur la durée de travail de M. [J] pour cette journée du 4 octobre. Le mail adressé le dimanche 8 octobre 2017 à 16 heures 01 par M. [J] a priori à l'un de ses collaborateurs, M. [B], indique que M. [J] a été sollicité vendredi soir par une personne réclamant les informations demandées nécessitant une réponse de M. [B]. Cette réponse dominicale pouvait donc se justifier. Cependant, s'il est établi que M. [J] a envoyé ce message, le nombre d'heures effectuées ce même jour n'est pas démontré. Le message de M. [J] à Mme [O], responsable des ressources humaines, le jeudi 16 novembre 2017 à 19 heures 04 répond à un message de celle-ci du même jour à 14 heures 56 revêtant une certaine urgence. Le même jour, M. [J] a répondu à 23 heures 17 à un message de son supérieur hiérarchique [I] [X]. Le nombre d'heures effectuées dans la journée du 16 novembre n'est pas établi mais il apparait que pour cette journée, le salarié a travaillé tard. Au vu des éléments en présence, sur la base du salaire mensuel de 10 692,62 euros, des majorations applicables et de la période précitée à laquelle sont soustraits celles des congés, il sera retenu une somme 3 524,80 euros de rappel de salaires pour heures supplementaires et 352,48 euros de congés payés afférents. La société Keonys sera condamnée à payer ladite somme à M. [J]. Le jugement sera infirmé de ce chef. M. [J] sera débouté du surplus de ses demandes à ces titres. S'agissant du travail dissimulé, l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Le salarié se borne à réclamer des dommages-intérêts en raison du travail dissimulé sans motiver sa demande. L'employeur fait valoir que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié n'est pas établi. En l'espèce, le salarié était soumis à un forfait jours certes privé d'effet. Cependant, au regard des fonctions d'encadrement du salarié permettant une organisation libre de son temps de travail, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi n'est pas démontré. Le jugement sera confirmé de ce chef. - sur le rappel de salaire au titre des jours de congés acquis et non pris Le salarié fait valoir que son solde de tout compte est inexact ; qu'il lui était dû 48 jours de congé et jours de repos mais qu'il ne lui a été payé que 38 jours et demande la confirmation du jugement de ce chef. L'employeur soutient que le bulletin de salaire de juin 2018 fait apparaitre 44 jours d'indemnité compensatrice de congés payés et de droits jours ; que M. [J] a pris 3 jours de congés et 2 jours de RTT soit 49 jours réglés. Il résulte du bulletin de paie de juin 2018 que les indemnités de congés payés et de droits jours sont respectivement : 19, 12, 4 et 3 jours soit un total de 38 jours et non de 44 jours, soit une différence de six jours. En conséquence, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à payer la somme de 3 624 euros correspondant à six jours de congés payés. Le jugement sera confirmé de ce chef. Il sera observé que l'appelant ne conteste pas la décision du conseil de prud'hommes l'ayant débouté de sa demande de congés payés sur les trois mois de préavis réglés à Pôle emploi. La cour n'est donc pas saisie d'un appel sur ce chef du jugement. 3- sur la demande reconventionnelle au titre du remboursement des RTT L'intimée demande le remboursement des RTT dont M. [J] a bénéficié d'août 2015 à décembre 2017 si le forfait jours est annulé. L'appelant soulève l'irrecevabilité de la demande comme étant nouvelle en cause d'appel. Aux termes de l'article 566 du code de procédure civile, 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.' En l'espèce, la demande d'heures supplémentaires résulte de la remise en cause du forfait, lequel explique l'existence des RTT, de sorte que leur remboursement est la conséquence de la suppression du forfait. En outre, l'article 567 dudit code dispose également que 'les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.' Selon le premier alinéa de l'article 70 du même code, 'les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.' Ill s'agit bien d'une demande reconventionnelle recevable en appel dès lors qu'elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant. En effet, le bénéfice des jours de RTT est la contrepartie de la forfaitisation. Si le forfait est privé d'effet, les jours de RTT sont indus. La demande reconventionnelle de la société Keonys est recevable. L'employeur fixe à la somme de 6 747,05 euros le montant total des RTT pour la période de décembre 2015 à décembre 2017 selon sa pièce n°12. Le décompte n'est pas utilement contesté par le salarié. Il sera donc fait droit à la demande de remboursement des jours de RTT. M. [J] sera condamné à rembourser la somme de 6 747,05 euros à ce titre. 4- sur le remboursement des indemnités de chômage L'article L.1235-4 du code du travail dans sa version applicable à la présente espèce dispose que 'Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.' En raison de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de M. [J], il convient d'ordonner à l'employeur de procéder au remboursement aux organismes concernés des indemnités versées au salarié du jour de son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. 5- sur les frais irrépétibles et les dépens Le jugement sera confirmé de ces chefs. La société Keonys qui succombe sur l'essentiel sera condamnée à payer à M. [J] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux dépens d'appel, avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre du 9 avril 2021 sauf en ce qu'il a : - condamné la société Keonys à payer à M. [T] [J] la somme de 3 624 euros à titre de rappel de congés payés, la somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - débouté la société Keonys de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [T] [J] de sa demande au titre du travail dissimulé, Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la société Keonys à payer à M. [T] [J] les sommes suivantes : - 190 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice distinct subi du fait des circonstances brutales et vexatoires du licenciement, - 3 524,80 euros de rappel de salaires pour heures supplémentaires et 352,48 euros de congés payés afférents, - 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, Déclare recevable la demande reconventionnelle de la société Keonys au titre du remboursement des jours de RTT, Condamne M. [T] [J] à rembourser à la société Keonys la somme de 6 747,04 euros correspondant aux jours de RTT, Ordonne le remboursement par la société Keonys aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [T] [J] dans la limite de six mois d'indemnités, Dit qu'une copie numérique du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction générale de Pôle emploi, Déboute la société Keonys de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société Keonys aux dépens d'appel et autorise pour ceux la concernant Me Mélina Pedroletti avocat, à recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens d'appel dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président,