Cour d'appel, 11 mai 2023. 21/00213

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 11 MAI 2023 N° RG 21/00213 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UIOG AFFAIRE : S.A. SCHINDLER C/ [R] [L] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Décembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE-BILLANCOURT N° Section : E N° RG : 17/01147 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Denis PELLETIER Me Jean-michel DUDEFFANT le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE ONZE MAI DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 20 avril 2023 et prorogé au 11 mai 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : S.A. SCHINDLER N° SIRET : 383 711 678 [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 5] Représentant : Me Denis PELLETIER, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R006 APPELANTE **************** Monsieur [R] [L] [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Jean-Michel DUDEFFANT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0549 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 02 mars 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier en pré-affectation lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN, Rappel des faits constants La SA Schindler, dont le siège social est situé à [Localité 5] dans les Yvelines, est spécialisée dans l'entretien et la réparation d'ascenseurs et escaliers mécaniques. Elle emploie 2 700 salariés répartis entre son siège et diverses directions d'agences régionales (DAR), elles-mêmes regroupées en trois zones (Île-de-France, Ouest et Est) et applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. M. [R] [L], né le 19 août 1978, a été engagé par cette société, selon contrat de travail à durée indéterminée du 7 juillet 2015, en qualité de directeur commercial de la zone Île-de-France, statut cadre, position III B, moyennant un salaire annuel initial de 70'000'euros, soit 5 833,33 euros sur 12 mois, auquel s'ajoutait une rémunération variable (bonus) pouvant atteindre 25 % du salaire annuel de base, en cas d'atteinte à 100 % des objectifs fixés. En dernier lieu, M. [L] percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 6'219,39'euros. Après un entretien préalable qui s'est déroulé le 1er juin 2017, M. [L] s'est vu notifier son licenciement, par courrier du 13 juin 2017, dans les termes suivants : «'Lors de notre entretien du 1er juin 2017, lors duquel vous êtes venu assisté de M. [G] [J], représentant du syndicat CGT, nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager votre licenciement. De notre côté, nous avons pris note des observations que vous avez souhaité nous fournir. Nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de procéder à votre licenciement. Nous vous rappelons les raisons qui nous contraignent à prendre cette mesure : - insuffisance de vos résultats, - absence d'animation, - perte de confiance. Nous avons commencé l'entretien en vous rappelant qu'en tant que directeur commercial pour la zone Île-de-France, vous êtes le garant de l'atteinte des objectifs commerciaux de la zone Île-de-France et de la conformité de la zone à la politique commerciale et aux directives de ventes nationales. Pourtant, force est de constater que : 1) Vos résultats sont insuffisants Les résultats commerciaux dont vous avez la charge depuis de nombreux mois sont en très fort écart avec vos objectifs et aucun redressement n'est engagé, et cela malgré les multiples mises en garde qui vous ont été adressées. - Ainsi, nous constatons que pour les commerciaux de la zone, qui vous sont hiérarchiquement rattachés, leur nombre de nouvelles offres actives sont en baisse (nous passons de 270 offres à fin décembre 2016 à 207 offres à 'n avril 2017), et que le taux de relance est proche de zéro pour un objectif à 80%. Il n'est pas tolérable que la majorité de votre équipe commerciale ait encore un nombre d'offres à zéro à 'n avril. Le même constat est fait pour les chasseurs, qui malgré leur expérience acquise sur ces derniers mois n'ont vu leur volume que très légèrement progresser, ce qui nous maintient extrêmement loin de l'objectif (150 000 euros de récupérations par an chacun, tout segment confondus). - Par ailleurs, les indicateurs sont inquiétants pour l'avenir, bien que vous nous n'en ayez jamais fait part pour tenter de trouver des solutions. Ainsi, nous pouvons constater 380 visites cumulées pour l'ensemble de la population des commerciaux chasseurs, soit une atteinte préoccupante de seulement 40% de l'objectif. Concernant la population des commerciaux de la zone, nous pouvons relever 145 visites cumulées soit 57% seulement de l'atteinte de l'objectif. Vous comprendrez bien que si nos commerciaux ne font pas de visites en clientèle, le nombre d'offres ne peut pas être atteint. Et l'absence d'offres entraîne irréfutablement une baisse de parc à venir. Ces résultats, pour lesquels vous n'avez pas pris d'actions correctives d'ailleurs, sont pourtant extrêmement inquiétants pour la zone Île-de-France : non seulement ils ne sont pas à l'objectif, mais ils sont en baisse. Il semblerait que malgré tout notre soutien pour vous aider à impacter la population commerciale, vous ne parveniez pas à enrayer cette situation critique': sur notre segment prioritaire, P1/P2, nous ne pouvons que constater que nous sommes bien en deçà des objectifs fixés : 51% en volume, et seulement 34% en valeur. Par ailleurs, le taux de récupération à 'n avril 2017 est bien loin de vos objectifs (51% vs 75 % d'objectifs sur le segment P1/P2). Au vu des prévisions sur les trois prochains mois, nous anticipons un delta perte récupérations de -350 unités, ce qui n'est pas admissible. Enfin, vous noterez que les résultats de l'Île-de-France sont bien en deçà de ceux des deux autres zones, ce qui nous place dans un contexte délicat vis-à-vis de la direction générale :51% de l'objectif pour la zone Île-de-France, contre 88% pour la zone Ouest et 95% pour la zone Est. 2) Absence d'animation et d'anticipation En tant que directeur commercial, vous êtes en charge et avez l'initiative des actions pour animer le commerce en IDF. Or, malgré nos différentes relances et pistes pour y parvenir, le constat reste le même : vous ne déployez pas les directives commerciales ni n'animez les équipes. - Les grands « moments commerciaux » ne sont pas animés. Ainsi, les résiliations clients ne sont pas pilotées, nous nous devons nous-mêmes prendre le point pour proposer une synthèse et animer nos directeurs d'agences régionaux pour que celles-ci soient validées, et cela malgré nos relances pour que vous preniez l'initiative ; nos contrats arrivés à échéance ne sont pas non plus pilotés, il nous faut vous les indiquer et vous demander de mener des actions. Pourtant rien n'est fait à ce jour, alors même que ces derniers pénalisent largement, nos résultats ; les événements commerciaux ne sont pas non plus gérés. Nous constatons, qu'il est indispensable de vous relancer de multiples fois pour que vous preniez votre casquette de directeur commercial. Par ailleurs, les réunions commerciales avec vos commerciaux zone n'ont pas lieu régulièrement. - Au dernier comité de la zone Île-de-France du mois d'avril 2017, nous avons eu le regret de constater que non seulement vous n'aviez préparé aucun point commerce, et qu'en sus vous vous refusiez de suivre la consigne d'animer a minima le top 5 clients de nos segments prioritaires P1/P2 des directions d'agences régionales, nos cibles de croissances et notre satisfaction clients via le NPS. Nous constatons que vous ne réalisez aucun effort pour piloter et animer le commerce sur l'Île-de-France, notamment à l'occasion des comités de direction, et cela malgré nos points réguliers et nos demandes répétées pour que les sujets soient pris et initiés. Nous notons également que les préparations ne sont pas non plus faites pour les Business Review mensuelles, qui sont pourtant critiques pour réajuster si nécessaire nos actions commerciales. - Par ailleurs, vous semblez ne pas déployer les initiatives commerciales, pourtant nationales et critiques pour le maintien de notre croissance. Ainsi, nous avons eu à déplorer l'absence de déploiement de l'initiative du client du mois, pourtant lancé au niveau national au mois de décembre 2016, et visant à fédérer et dynamiser les équipes commerciales « autour du client ». Ainsi, notre comité de direction France de passage sur l'agence de Levallois fin mars, n'a pu que constater que le relais commercial IDF faisait défaut, les équipes de l'agence confiant qu'elles ne connaissaient pas l'initiative. - Les RDV clients ne sont pas anticipés ni préparés. Nous avons pu constater à plusieurs reprises que certaines soutenances ou RDV clients, a fortiori avec des clients très importants (type [M] ' client du top 10 national) n'étaient pas étudiés en amont. Qu'en conséquence, le directeur de zone ou les membres opérationnels ou encore la direction commerciale France avaient dû pallier à [sic]cette insuffisance pour ne pas arriver désarmé devant le client. Ce constat est d'autant plus dommageable qu'il vous est demandé quasi systématiquement une préparation que vous vous refusez d'effectuer. Par exemple, vous n'avez participé à aucune soutenance ni réunion préparatoire a'n d'être en soutien de vos équipes avec le client ADP, alors que le client ADP est géré par l'une de vos commerciales qui vous est rattachée hiérarchiquement. - Enfin, vos prévisions de vente sont systématiquement erronées. Nous avons pu constater à diverses reprises que vos prévisions de vente n'étaient pas fiables. A titre d'exemple, en avril 2017, vos prévisions sur la modernisation présentaient un delta de plus 500 000 euros'! 3) La perte de confiance L'ensemble de ces éléments cités plus hauts nous font perdre toute con'ance en votre volonté d'assumer vos missions de directeur commercial. Cette perte de confiance est par ailleurs corroborée par d'autres faits que nous avons pu partager au cours de notre entretien : Comme évoqué lors de notre entretien, nous avons eu à déplorer la découverte de deux journées d'absence, les 2 et 3 mai 2017, alors même que vous n'aviez posé préalablement aucun jour de congés payés. A votre retour, vous nous avez indiqué avoir réalisé un stage de récupération de points. L'éventuelle prise en charge des frais pédagogiques, sous certaines conditions, ne vous exonère aucunement de la pose de journées de congés. Il a donc été nécessaire de vous demander de régulariser la situation, a posteriori, ce à quoi vous avez procédé le 9 mai 2017, en nous déposant sur le bureau le formulaire de demande de congés, signé et non daté. Par ailleurs, le 12 mai 2017, vous nous donnez en signature vos notes de frais. Certains des champs obligatoires n'étant pas remplis - dates et commentaires expliquant la dépense -, nous vous demandons de bien vouloir reprendre le formulaire et de le compléter. Vous nous indiquez alors qu'effectivement, certaines de ces dépenses n'avaient pas lieu d'apparaître sur la note de frais, celles-ci étant d'ordre privé puisqu'ayant été réalisées lors de vos journées d'absence. Ces faits nous conduisent à perdre toute confiance en vous, alors même qu'une telle confiance est indispensable entre son employeur et un cadre de votre niveau compte tenu du degré d'autonomie qui vous est laissé. La date de première présentation de cette lettre fixe le point de départ de votre préavis de trois mois. Néanmoins nous vous informons que nous entendons vous dispenser de l'exécution de votre préavis ; votre rémunération vous sera versée aux échéances habituelles.'» M. [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en nullité de son licenciement, au motif que celui-ci aurait été prononcé en considération de son orientation sexuelle, subsidiairement en contestation de son bien-fondé, par requête reçue au greffe le 15 septembre 2017. La décision contestée Par jugement contradictoire rendu le 17 décembre 2020, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a': - condamné la société Schindler à verser à M. [L] les sommes suivantes : . 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [L] de ses autres demandes, - mis les dépens à la charge de la société Schindler. Le conseil a retenu que les affirmations de M. [L], au regard d'une prétendue discrimination en raison de ses orientations sexuelles, ne reposaient pas sur des éléments suffisamment probants pour en établir la véracité, ni que le salarié démontrait en quoi la discrimination alléguée serait à l'origine de son licenciement. Il a encore considéré que les différents griefs exposés à l'appui de la lettre de licenciement relevaient d'une différence d'appréciation entre le demandeur et sa hiérarchie sur les méthodes et les actions à mettre en 'uvre pour atteindre les résultats attendus, que ces résultats étaient en outre difficiles à cerner, en l'absence de toute fixation claire des objectifs assignés au salarié. M. [L] avait présenté les demandes suivantes': - dommages-intérêts pour licenciement nul 88 299,36 euros, - subsidiairement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 88 299,36 euros, - attestation Pôle emploi conforme sous astreinte journalière de 100 euros, - certificat de travail conforme sous astreinte journalière de 100 euros, - bulletins de paie conformes sous astreinte journalière de 100 euros, - se réserver le droit de liquider l'astreinte, - article 700 du code de procédure civile':'3 000 euros, - exécution provisoire article 515 du code de procédure civile, - intérêts au taux légal. La procédure d'appel La société Schindler a interjeté appel du jugement par déclaration du 18 janvier 2021 enregistrée sous le numéro de procédure 21/00213. Par ordonnance rendue le 1er février 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 2 mars 2023. Prétentions de la société Schindler, appelante Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 5 octobre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Schindler demande à la cour d'appel de': - réformer le jugement entrepris en ce qu'il : . l'a condamnée à payer à M. [L] : . 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, . a mis les dépens à sa charge, - le confirmer en tant qu'il a débouté M. [L] de ses autres demandes, statuant à nouveau, - débouter M. [L] de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes, - le condamner aux dépens de première instance et d'appel. Prétentions de M. [L], intimé Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 16 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [L] demande à la cour d'appel de : - dire et juger la société Schindler mal fondée en son appel,' - la débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, le recevant en son appel incident et y faisant droit, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de voir juger nul le licenciement qui lui a été notifié par la société Schindler et de condamner en conséquence la société Schindler à lui verser la somme de 88 299,36 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, statuant à nouveau, - dire et juger nul son licenciement, - condamner en conséquence la société Schindler à lui payer la somme de 88 299,36 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, subsidiairement,' - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais le réformer quant au quantum de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui lui a été allouée, statuant à nouveau, - condamner la société Schindler à lui verser à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 88 299,36 euros, - condamner la société Schindler à lui verser la somme supplémentaire de 3'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner enfin, la société Schindler aux entiers dépens. MOTIFS DE L'ARRÊT Sur la nullité du licenciement M. [L] soutient que son licenciement est fondé en réalité sur une discrimination en raison de son orientation sexuelle. Il en demande la nullité. L'article L. 1132-1 du code du travail dispose': «'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français'». L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. [L] explique, de façon générale, qu'il a dû supporter sur son lieu de travail une ambiance particulièrement pénible à raison des propos et discussions de couloir à caractère ouvertement homophobe de certains de ses collègues, que s'il a fait le choix de ne pas révéler son homosexualité au sein de l'entreprise, cela n'exclut pas qu'elle ait été néanmoins révélée à son insu ou simplement supposée, qu'il avait seulement évoqué son homosexualité dans le cadre d'une conversation privée avec Mme [V], responsable des ressources humaines (RRH). A l'appui de son allégation, le salarié présente différents éléments de fait. Il invoque, en premier lieu, le fait que lors de l'entretien préalable du 1er juin 2017, Mme'[V] a reconnu avoir entendu fréquemment au sein de l'entreprise des expressions comme «'on va lui mettre avec du verre pilé'», «'on va lui casser ses petites pattes arrière'», «'ce n'est pas du travail de femme enceinte'». Le compte-rendu d'entretien préalable rédigé par M. [J] le 2 juin 2017 fait en effet état de ce que Mme [V] aurait reconnu de tels propos (pièces 13 du salarié et 15 de l'employeur). Pour autant, il n'est pas discuté que ce fait, qui ne résulte que du compte-rendu d'entretien préalable dont l'impartialité est discutable comme émanant du représentant du salarié, ne vise quoi qu'il en soit pas précisément M.'[L] mais une ambiance générale au sein de l'entreprise et ne peut à ce seul titre être retenu. M. [L] invoque en deuxième lieu un brusque changement de ton et de comportement à son égard de la part de sa hiérarchie à partir du mois de mai 2017, avec une succession inédite de reproches. Il fait état qu'il lui a été reproché une absence injustifiée entraînant une perte de confiance lors d'un entretien du 9 mai 2018 et une insuffisance de résultats lors d'un entretien du 18 mai 2017. Il sera relevé que les reproches visés correspondant exactement à ceux retenus au titre du licenciement et que les entretiens tendaient à recueillir la position du salarié sur ces deux points, sans que ne puisse être retenu une succession inédite. Ce fait n'est pas établi. M. [L] invoque en troisième lieu une inexplicable mise à l'écart, en ce qu'il n'a pas été avisé de trois réunions, des 20 avril et des 12 et 15 mai 2017, prévues dans le cadre de la mise en place d'une nouvelle organisation du service commercial, alors qu'il était concerné en sa qualité de directeur commercial Île-de-France. M. [L] produit un courriel du 13 mai 2017 aux termes duquel il interroge M. [U], directeur zone Île-de-France sur cette situation (pièce 8 du salarié). Il produit également la réponse de M. [U] selon laquelle le projet ne concernait que la province et non la région Île-de-France. Le responsable Île-de-France indique': «'Quant à l'organisation commerciale que tu évoques, effectivement des RRV sont présents en région'''' mais pour rappel, la nomination de la RRV en zone Est date de mi 2016'!!!! Cela fait presque un an, donc j'avoue ne pas comprendre le sujet que tu évoques. Il n'y a rien de nouveau. Après effectivement sur la province, nous sommes à l'étude d'augmenter le nombre de RDV pour optimiser les difficultés rencontrées par l'étendue du territoire, comme ont pu l'évoquer [Z] et [F] à différentes reprises. En IDF, nous ne sommes pas sur cette même réalité, nous avons le poste que tu occupes de directeur commercial. A ton poste, tu bénéficies de plusieurs IC zone qui te reportent directement, ce qui n'existe pas en province. Et [I] [E] qui te reporte également, mais aussi [K] [P] sont des relais d'animation que les autres zones n'ont pas. Concernant l'IDF, il n'y a donc pas de modifs prévues à ce jour. Le poste de DC ne changera pas. Comme évoqué vendredi, je pense qu'[I] peut coacher plus de trois personnes... Au vu de son expérience et de son ancienneté, cela me semble logique de lui demander davantage et qu'on s'appuie sur lui. Cette configuration est donc très «'luxueuse'», surtout au vu des difficultés rencontrées sur GPN'; c'est d'ailleurs une hypothèse que tu aurais pu toi-même envisager en tant que directeur du commerce pour l'IDF'' Cela fait partie intégrante des attentes sur des postes de cadre dirigeant. Alors effectivement en discutant avec la DIE pour trouver une solution, nous avons émis cette alternative qui pourrait être une bonne option pour gagner en efficacité. Alors tu peux l'appeler RRV ou animateur des ventes, je pense que cela correspond à la même fiche de poste et au mêmes objectifs': animer, coacher et développer notre force de vente. Cordialement.'» (pièce 7 du salarié). Il résulte de cette réponse que M. [L] n'était pas impacté par l'évolution envisagée et que son supérieur hiérarchique a répondu de façon claire et rapide à ses interrogations. La mise à l'écart alléguée n'est pas établie. M. [L] invoque en quatrième lieu une précipitation de la dégradation de sa situation au sein de l'entreprise à partir du mois de mai 2017. Il indique qu'il a eu un entretien avec Mme [V] le 12 mai 2017 au cours duquel celle-ci lui a déclaré qu'elle voyait mal son avenir au sein de la société au motif que son supérieur, M. [U] ne souhaitait plus continuer à collaborer avec lui et l'a donc vivement incité à quitter de lui-même l'entreprise, que sous prétexte de faire un point d'activité, M. [U] l'a convoqué dans son bureau le 23 mai 2017 en présence de Mme [V] et que de nouveau lors de cet entretien, il lui a été proposé de signer une rupture conventionnelle avec une indemnité de 22 783 euros, qu'il a refusé en dépit de l'insistance de ses interlocuteurs, dont le ton à son égard est brusquement monté de sorte qu'une courte pause a été décidée. La situation ainsi décrite, qui ne résulte que des déclarations de M. [L], ne révèle qu'une phase de négociations précédant le licenciement du salarié, sans circonstances laissant présumer une discrimination. M. [L] fait valoir, en dernier lieu, qu'alors qu'il revenait dans le bureau de M. [U] ce même jour, il a été stupéfait par les propos qu'il a entendus sur son passage qu'il s'est empressé de dénoncer, dans un courriel qu'il a adressé à la direction de l'entreprise le 30 mai 2017 en ces termes': «'Ce jour-là à [Localité 3], les trois assistantes de mon service ainsi que plusieurs commerciaux étaient présents. En particulier [I] [E] a pu me voir rentrer la seconde fois puisqu'il était à la machine à café devant le bureau de [S]. Il a ainsi pu entendre clairement l'expression honteuse de [F] qui a indiqué alors que j'arrivais dans le dos de [S] et elle-même qui rentraient de pause dans le bureau': «'Ah c'est toi, il faut que je fasse attention à mon cul'». [S] a renchéri en rentrant dans le bureau en disant «'je ne sais pas si j'aurais osé mais il y a de quoi'!'»'» (pièce 9 du salarié). Pour établir la réalité des propos dénoncés, M. [L] se limite à produire le compte rendu d'entretien préalable selon lequel Mme [V] aurait reconnu la véracité des propos rapportés. La force probante de ce compte rendu est cependant insuffisante par manque d'impartialité, comme cela a déjà été retenu, et il est indiqué dans le même document que tant Mme [V] que M. [U] ont contesté l'exactitude des termes employés et la signification à leur donner. Il n'est par ailleurs pas produit d'autres éléments de preuve pour corroborer ce compte rendu, notamment pas d'attestations de personnes pourtant signalées comme présentes par M. [L] qui auraient pu avoir entendu les injures dénoncées. Au demeurant, même à supposer que les termes employés soient exacts, leur connotation homophobe est utilement discutée. En effet, l'employeur explique qu'alors que M. [L] réagissait manifestement très négativement aux critiques émises à son encontre lors de l'entretien, Mme [V] a exprimé, certes de façon particulièrement vulgaire, qu'elle devait faire preuve de prudence en tant que DRH, étant acquis que M. [L] lui faisait suffisamment confiance sur la question de son orientation sexuelle pour s'être confié à elle à ce sujet, et en ce qui concerne M. [U], les propos qui lui sont attribués, à savoir «'je ne sais pas si j'aurais osé mais il y a de quoi'!'», ne constituent que des réserves quant aux propos prêtés à Mme [V], sachant que celui-ci n'était pas informé de la situation personnelle du salarié, selon les propres déclarations de ce dernier. Ce fait ne sera pas retenu. Il s'ensuit qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits laissant supposer, dans leur ensemble, l'existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle du salarié n'est pas démontrée. Aucune discrimination n'est donc établie. M. [L] sera débouté de sa demande de nullité du licenciement dont il a fait l'objet, par confirmation du jugement entrepris. Sur le bien-fondé du licenciement L'article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à M. [L] une insuffisance de résultats, une absence d'animation de ses équipes et une perte de confiance. L'insuffisance de résultats M. [L] occupait le poste de directeur commercial pour la zone Île-de-France et à ce titre, conformément à sa fiche de poste, il assurait les fonctions suivantes': - assurer l'encadrement, l'animation et le soutien des ingénieurs commerciaux et des assistantes commerciales, - maintenir et développer le portefeuille d'appareils, - déployer les méthodes, argumentaires et outils nécessaires au bon fonctionnement de l'équipe, - s'assurer du respect des processus généraux de l'entreprise, - en liaison avec les directeurs d'agence, participer activement à l'élaboration de la politique commerciale de la région, dans le respect de la politique commerciale de l'entreprise, - assurer un support aux directeurs d'agence et ingénieurs commerciaux pour le suivi des clients et acteurs principaux du marché, - mesurer les offres afin de développer les parts de marché, - s'assurer de la mise en place d'un plan de relance des offres émises, - contrôler le plan de visite des clients et mettre en place les plans d'action commerciaux, - participer à l'établissement des budgets de ventes et établir les prévisions et l'analyse des résultats, - centraliser les remontées d'informations liées aux clients, aux produits et à la concurrence pour faciliter l'analyse du marché. L'entretien de développement de mai 2016 fait état des attentes suivantes': - développer ses compétences': «'N'atteint pas systématiquement ses objectifs et n'adopte pas toujours un comportement proactif'», «'doit être plus impliqué dans le suivi et les résultats'». - améliorer ses performances': «'J'attends plus d'impact sur l'organisation'», ainsi que ses prestations': «'suivi prévisionnel et reporting, relation avec le siège et interaction avec les DAR (directeurs d'agences régionales) et IC (ingénieurs commerciaux) en DAR'» (pièce 16 de l'employeur). L'entretien de performance pour 2016 qui s'est tenu en février 2017 a mis en évidence des écarts négatifs de': - plus de 1 300 000 euros par rapport à l'objectif de maintien du portefeuille de la zone Île-de-France, - 500 000 euros par rapport à l'objectif de vente de modernisation sur installations (pièce 10 de l'employeur). Aux termes de cet entretien, M. [L] a obtenu la note de performance B-. Cette note, au milieu de l'échelle, ne peut être considérée comme totalement positive, alors que M. [L] ne rapporte pas la preuve de son allégation selon laquelle la radicalité du système de notation en vigueur dans l'entreprise expliquerait cette évaluation. Ainsi, contrairement à ce que soutient M. [L], la société Schindler démontre que les résultats du salarié avaient fait l'objet de réserves en mai 2016 et également en février 2017, le fait qu'il ait perçu une prime sur résultats de l'année 2016 d'un montant de 13 650 euros n'étant pas incompatible avec le fait que l'employeur n'était pas pleinement satisfait de son travail. Aux termes de ses conclusions, M. [L] conteste formellement les allégations de la société Schindler comme il explique l'avoir fait lors de l'entretien préalable et indique reprendre les explications qu'il a déjà fournies à cette occasion. Il est ainsi resté sur une position d'opposition au sujet des insuffisances qui lui étaient reprochées, empêchant toute évolution de la situation. Il explique à titre liminaire que fin 2015, il a profondément modifié l'organisation du service dont il avait la direction en instaurant une spécialisation des IC aussi bien ceux basés au sien des 5 directions d'agences régionales (DAR) que ceux placés sous sa hiérarchie directe (IC dits de zone) qui ont été répartis en trois spécialités, à savoir, l'activité contrats (ingénieurs commerciaux de maintenance ou ICM), l'activité modernisation (ingénieurs commerciaux de modernisation dit IC MOD) et les ingénieurs commerciaux dits «'chasseurs'» (ingénieurs de développement commercial dits IDC) pilotés par un chef des ventes, M. [E]. Il souligne que, selon lui, cette organisation plus rationnelle s'est avérée rapidement plus efficace que la précédente avec une nette amélioration. De son côté, l'employeur retient pertinemment que les objectifs n'ont pas été atteints, M.'[L] ne rapportant pas la preuve que les objectifs fixés pour l'année 2017 étaient, comme il l'allègue pourtant page 15 de ses conclusions, irréalisables. Concernant l'activité des IC de zone La société Schindler reproche à M. [L] de ne pas avoir été en mesure de maintenir le nombre d'offres actives, c'est à dire de devis, des IC de zone, qui sont spécifiquement chargés des clients les plus importants et qui lui étaient rattachés directement. Elle reproche à M.'[L] de ne pas avoir sensibilisé ses collaborateurs pour que des actions correctrices soient mises en 'uvre. L'employeur fait état d'une baisse inexpliquée des offres actives de 20 % entre décembre 2016 à avril 2017 par rapport à la période précédente (septembre à décembre 2016). Il ajoute que le taux de relance sur les devis en cours était quasiment nul alors que l'objectif qui avait été fixé était de 80 % et que le nombre de visites des IC de zone était insuffisant puisqu'il ne correspondait qu'à 57 % de l'objectif (pièces 17 et 18 de l'employeur). Ce faisant, l'employeur fait état d'éléments objectifs susceptibles de caractériser une insuffisance. En réponse, M. [L] critique le logiciel utilisé dénommé «'C-cube'», qu'il estime non adapté à l'évaluation de l'activité des IC de zone depuis la nouvelle organisation qu'il a mise en place. Cette critique sera toutefois écartée, en l'absence d'explications claires à ce sujet, étant relevé que les objectifs ont été fixés sur la base de ces données, sans avoir fait l'objet d'aucune critique de la part du salarié. M. [L] soutient que les chiffres cités par son employeur sont incomplets et ne reflètent qu'une partie de l'activité des IC de zone, sans présenter d'arguments convaincants, se limitant à des propos généraux comme «'concrètement les IC de zone ont peu de clients décisionnaires et beaucoup avec des lots importants'» sans expliquer en quoi cette situation serait spécifique à sa zone. M. [L] soutient encore vainement que la comparaison opérée par l'employeur entre les deux périodes (janvier-avril 2017 vs septembre-décembre 2016) n'est pas recevable dès lors que c'est selon lui à la même époque qu'ont été créées les trois catégories de commerciaux, alors qu'il a indiqué précédemment que ce changement est intervenu «'dès la fin de l'année 2015'». Le manquement sera retenu. Concernant l'activité des ingénieurs de développement commercial (IDC) La société Schindler reproche à M. [L] de ne pas avoir atteint les objectifs des ingénieurs de développement commercial, au titre du chiffre d'affaires, des visites effectuées représentant seulement 40 % des objectifs à atteindre et du nombre d'offres actives anormalement réduit. L'employeur reproche à M. [L], en sa qualité de directeur commercial, de ne pas avoir révisé les modalités de prospection commerciale, si elles s'avéraient insuffisamment efficaces et d'avoir au contraire maintenu l'organisation en l'état, alors qu'il était acquis que les résultats escomptés n'étaient pas au rendez-vous, ce qui faisait partie intégrante des attentes de son poste, ainsi que lui a écrit son supérieur hiérarchique, M. [U] le 18 mai 2017 (pièce 12 de l'employeur). En réponse, M. [L] se limite à invoquer le caractère récent du déploiement des IDC en Île-de-France, sans rapporter la preuve de la date de ce déploiement, et à soutenir que, compte tenu du caractère récent de cette organisation, les objectifs pour l'année 2017 en termes de volume des offres et des visites ont été définis sans recul, sans pour autant affirmer que les objectifs fixés étaient inatteignables. Le manquement, qui s'appuie sur la non-atteinte des objectifs fixés, sera retenu. Concernant l'absence de mesures correctives M. [L] revendique s'être investi dans l'amélioration de la filière commerciale Île-de-France et avoir obtenu une très nette amélioration des résultats de la zone. La société Schindler oppose des résultats en-deçà des objectifs et notoirement insuffisants. Ainsi, par exemple, le taux de conquête du segment du marché prioritaire fixé par la société, à savoir les clients du segment prioritaire P1/P2 tels que les syndics de copropriété, les indépendants et les PME, ainsi que le secteur tertiaire et industriel, a seulement atteint 34 % de l'objectif en valeur et 51 % de l'objectif en volume. L'employeur lui reproche de ne pas avoir mené d'actions correctives suffisantes, ni même d'avoir alerté sa hiérarchie. En réponse, M. [L] se limite à contester les constats de la société qui s'appuient pourtant sur des éléments objectifs et à souligner son action et ses initiatives, sans répondre au reproche qui lui est fait de ne pas avoir pris de mesures correctives alors que les résultats n'étaient pas suffisamment au rendez-vous. De façon générale, alors que le salarié met en avant l'amélioration des résultats, l'employeur oppose utilement l'absence d'atteinte des objectifs fixés. En conséquence, l'insuffisance de résultats reprochée à M. [L] par la société Schindler sera retenue. L'absence d'animation des équipes La société Schindler reproche à M. [L] de ne pas s'être investi dans le déploiement des directives commerciales et l'animation des équipes alors qu'en sa qualité de directeur commercial, il avait la responsabilité et l'initiative des actions commerciales à mener conformément aux directives nationales de la société. Elle souligne à titre d'exemple que M. [L] aurait dû prendre l'initiative d'organiser des points avec les DAR concernés et établir ensuite des synthèses, que c'est son responsable qui les organisait pour pallier sa carence. Elle lui reproche d'organiser trop peu de réunions d'équipe et de ne pas déployer d'actions commerciales, se limitant à organiser une réunion commerciale par mois, peu important le nombre de collaborateurs alors que des contacts réguliers étaient essentiels. Elle indique s'être aperçue, après le départ du salarié, qu'il n'encadrait pas l'activité des ingénieurs commerciaux. Elle fait état, à titre d'exemple, de la situation de Mme [A], IC, pour qui aucune réunion d'équipe n'avait été planifiée en 2017, aucun point n'avait été fait sur les actions prioritaires de l'année, le plan de visites des clients n'était pas à jour et ses objectifs individuels ne lui avaient même pas été communiqués. M. [L] conteste cette présentation de son travail. Il soutient qu'il a assuré une animation régulière et soutenue de l'ensemble de ses collaborateurs avec lesquels il effectuait des points réguliers mais qu'il n'est pas en mesure d'en justifier puisqu'il n'a plus accès à la plate-forme informatisée ni à son agenda, qui confirmeraient la réalité de son suivi. La cour retient à ce sujet que M. [L] disposait du fait de ses fonctions d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et du suivi de ses collaborateurs, laquelle explique certains des reproches qui sont formulés à son encontre comme le fait de déléguer certaines tâches. La société Schindler reproche à M. [L], s'agissant de l'animation commerciale, lors du comité de zone Île-de-France d'avril 2017, de n'avoir pris aucune initiative pour animer le «'Top 5 des clients du segment prioritaire P1/P2'», ni les cibles de croissance, ni la satisfaction des clients. Il est justifié que M. [U] lui avait pourtant suggéré cette démarche, dès février 2017, en raison de son inertie (pièce 24 de l'employeur). La société Schindler lui reproche encore de ne pas avoir déployé, en décembre 2016, une campagne de communication du «'client du mois'» comme cela avait été décidé au niveau national. Il est justifié que, dès le 15 décembre 2016, M. [U] avait envoyé un courriel à M.'[L] lui demandant de communiquer auprès des DAR à ce sujet (pièce 25 de l'employeur). M. [L] confirme qu'il lui a été reproché d'être en retard sur cette action, ce qui a obligé son supérieur hiérarchique à lui écrire à ce sujet. Il oppose que cette action devait être animée uniquement par les DAR, ignorant ce faisant son rôle d'encadrement et d'animation, et se contredisant en indiquant par la suite que «'cela ne l'a pas empêché, à la demande de sa hiérarchie, de participer au programme'». La société Schindler lui reproche également, lorsque les contrats commerciaux arrivaient à échéance, de ne pas prendre l'initiative de contacter les clients afin de négocier la poursuite des relations contractuelles et d'attendre que les clients se manifestent. La société Schindler lui reproche également de n'avoir préparé aucun point «'commerce'» lors du comité de direction de la zone Île-de-France, de ne pas préparer les revues commerciales (business review) mensuelles, lieu de rencontre du directeur commercial et du directeur technique, de produire des prévisions de vente fréquemment erronées, de ne pas préparer les rendez-vous clients, contraignant son responsable ou la direction commerciale France à prendre le relais afin que la société garde sa crédibilité. La société Schindler reproche enfin à ce sujet à M. [L] de se décharger des missions qui lui étaient confiées. A titre d'exemple, elle explique, concernant le client [M], syndic de copropriété, que le rendez-vous concernait certes M. [T], PDG et M. [U], mais qu'il avait été chargé de centraliser un certain nombre de renseignements, ce dont il s'est totalement déchargé sur l'une des assistantes commerciales, Mme [H]. Elle fait enfin état d'un autre client important, ADP, pour lequel M. [L] s'est abstenu de participer aux réunions préparatoires des rendez-vous. S'agissant du client [M], M. [L] répond qu'il ne s'agissait pas de l'un de ses rendez-vous clients, ce qui n'est pas contesté, et oppose la demande tardive de M. [U], faite le 29 avril 2017 pour le 2 mai 2017, ce dont il justifie (ses pièces 21 et 22). En conclusion, au regard notamment de la large autonomie dont bénéficiait le salarié dans l'organisation de son activité, les éléments développés par l'employeur sont ici insuffisants à caractériser l'insuffisance professionnelle reprochée à M. [L]. La perte de confiance Il est rappelé que la perte de confiance de l'employeur, en ce qu'elle constitue un motif subjectif prohibé, ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement. Seuls les éléments objectifs sur laquelle celle-ci repose peuvent le cas échéant constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter. En l'espèce, il est reproché à M. [L] de s'être absenté les 2 et 3 mai 2017, afin de suivre un stage de récupération de points de permis de conduire sans avoir avisé préalablement la société, laquelle met en avant la responsabilité encourue en cas d'accident. Le salarié reconnaît ne pas avoir avisé son employeur de son absence et avoir indiqué être «'désolé du malentendu'» après avoir expliqué que sa journée du 3 mai 2017 s'est trouvée opportunément libérée et qu'il n'avait rien de prévu le 2 mai, cela lui a permis de s'inscrire en dernière minute à un stage de récupération de points les 2 et 3 mai 2017. Il allègue avoir informé oralement Mme [V] ainsi qu'un IC de son équipe, mais n'en justifie pas. Il allègue encore avoir informé M. [U] de son absence le matin du 2 mai mais n'en justifie pas non plus. Il reconnaît avoir régularisé sa situation le 9 mai 2017 en déposant une demande de congés qui a été acceptée. Il met en avant son statut de cadre dirigeant même si celui-ci ne le dispensait pas d'informer son employeur, ce qu'il n'a pas fait. Le grief est matériellement établi. Il est également reproché à M. [L] d'avoir le 12 mai 2017, demandé le remboursement de frais indus, ce que le salarié a reconnu, après que des justificatifs lui aient été réclamés. La société Schindler explique que M. [L] disposait d'une carte de carburant et de télépéage, dont le relevé a fait apparaître de nombreux déplacements personnels dans la ville du Mans, alors que la politique d'utilisation des véhicules en vigueur au sein de la société l'interdisait formellement, ainsi que cela résulte du guide de la mobilité d'octobre 2013, page 4 (pièce 27 de l'employeur). Elle fait valoir que, compte tenu du haut niveau de responsabilités de M. [L] et de sa large autonomie, ce comportement ne pouvait être toléré. M. [L] indique que l'erreur a porté concrètement en une simple erreur portant sur deux tickets de parking à 8 euros. Il fait remarquer qu'il aurait été plus pratique et plus rationnel de lui donner la possibilité de confier la rédaction de ses notes de frais à l'assistante qui s'en occupe pour M. [U] et divers autres cadres. Il allègue avoir valablement utilisé son véhicule de fonction pour rentrer chez lui au Mans, sans justifier qu'il y a son domicile et alors que ses bulletins de salaire le domicilient à [Localité 4]. Il allègue encore que cela ne lui avait jamais été reproché précédemment, cette circonstance n'étant toutefois pas de nature à le dédouaner de ses obligations. Le grief est matériellement établi. En définitive, compte tenu des manquements reprochés à M. [L] au titre de l'insuffisance de résultats, également au regard des deux griefs établis à son encontre, le licenciement prononcé par la société Schindler à l'égard de M. [L], qui repose ici sur une pluralité de motifs de nature différente, apparaît fondé sur une cause réelle et sérieuse. Il s'ensuit le débouté de la demande indemnitaire contraire de M. [L], par infirmation du jugement entrepris. Sur les dépens et les frais irrépétibles de procédure Compte tenu de la teneur de la décision rendue, le jugement de première instance sera infirmé en ses dispositions concernant les dépens et les frais irrépétibles. M. [L], qui succombe dans ses prétentions, supportera les dépens de première instance et d'appel, en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile. Il sera en outre condamné à payer à la société Schindler une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, que l'équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 800'euros et sera débouté de sa propre demande présentée sur le même fondement. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 17 décembre 2020, excepté en ce que M. [R] [L] a été débouté de sa demande tendant à dire nul son licenciement pour discrimination en raison de ses orientations sexuelles et de la demande indemnitaire afférente, Statuant à nouveau et y ajoutant, DÉBOUTE M. [R] [L] de sa demande tendant à dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la demande indemnitaire afférente, CONDAMNE M. [R] [L] au paiement des entiers dépens, CONDAMNE M. [R] [L] à payer à la SA Schindler une somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, DÉBOUTE M. [R] [L] de sa demande présentée sur le même fondement. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par Mme Domitille Gosselin, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,