Cour d'appel, 23 novembre 2023. 21/02034

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 23 NOVEMBRE 2023 N° RG 21/02034 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UTCR AFFAIRE : [Z] [E] C/ S.A.S.U. BOUYGUES E&S MAINTENANCE INDUSTRIELLE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Juin 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de VERSAILLES N° Section : I N° RG : 19/00562 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Mélanie GSTALDER Me Martine DUPUIS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [Z] [E] [Adresse 4] [Localité 5] Représentant : Me Mélanie GSTALDER, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0219 APPELANT **************** S.A.S.U. BOUYGUES E&S MAINTENANCE INDUSTRIELLE [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Sofiane COLY de la SARL DAIRIA AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 909 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 Septembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN, La société Bouygues Energies et Services (E&S) Maintenance Industrielle (ci-après la société Bouygues ou BYES MI), dont le siège social est situé [Adresse 2] à [Localité 3], dans le département des Yvelines, est spécialisée dans le secteur d'activité de la réparation de machines et équipements mécaniques. Elle emploie plus de 10 salariés. La convention collective applicable est celle des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954. M. [Z] [E], né le 21 avril 1974, a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée du 5 mars 1998, à effet au 9 mars 1998, par la société Somepost aux droits de laquelle vient la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle, en qualité de technicien de maintenance. Par avenant à son contrat de travail du 9 avril 2013, il est devenu responsable de site sur le site de l'aéroport de [7], avec la qualité d'agent de maîtrise, moyennant une rémunération mensuelle moyenne de 3 184,30 euros. Le 6 juin 2019, la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle a notifié à M. [E] une mise à pied à titre conservatoire. Par courrier du 7 juin 2019, la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle a convoqué M. [E] à un entretien préalable qui s'est déroulé le 17 juin 2019. Par courrier en date du 25 juin 2019, la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle a notifié à M. [E] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : « Vous êtes engagé depuis le 9 mars 1998 par notre groupe et occupiez en dernière fonction le poste de responsable de site sur notre site client ADP [7]. Vos fonctions vous ont amené à superviser les équipes BYES MI Tri bagages ainsi que d'assurer un rôle de coordinateur avec les équipes BYES FM qui assurent également des prestations de service pour ce même client. A ce titre, vous garantissez le bon fonctionnement des équipements dont vous avez la charge en assurant une réponse appropriée aux attentes de notre client. Vous êtes manager d'une équipe pluridisciplinaire et êtes garant de son activité. Vous êtes référent en termes d'éthique et d'exemplarité professionnelle. Aussi, nous avons été particulièrement choqués par les faits rapportés par nos collègues de BYES FM en date du 5 juin 2019 faisant état de la découverte par les membres de l'équipe d'un dispositif de caméra-enregistreuse placée dans le tiroir de votre bureau à des fins de surveillance des équipes. Après échanges avec vous dès le 6 juin 2019, une enquête interne, une réunion avec les équipes BYES FM le 12 juin 2019 et comme vous l'avez reconnu lors de notre entretien du 17 juin, vous avez effectivement, à votre seule initiative, mis en place un système d'enregistrement des membres de l'équipe lorsque ceux-ci étaient présents dans le local d'activité BYES FM où était situé votre bureau. Par l'intermédiaire d'un petit bloc caméra dissimulé dans votre bureau et "qui se déclenchait avec les mouvements devant le tiroir", vous avez enregistré depuis la mi-mai 2019 (selon vos dires) vos collègues de travail ainsi que chaque visiteur pénétrant dans le local. Les conversations étaient enregistrées sur une carte mémoire que vous réécoutiez chez vous ou au bureau les jours suivants l'enregistrement. Certains enregistrements étaient conservés et d'autre effacés de manière aléatoire selon ce que vous nous avez indiqué. Vos enregistrements pirates vous ont permis d'écouter des conversations à caractère personnel et professionnel des salariés, ainsi que des membres de la direction, comme le prouvent les enregistrements conservés sur votre carte mémoire et par la suite diffusés par les représentants syndicaux à tous, une fois votre système découvert. Selon vos dires, vous justifiez la mise en place de cet appareil "non dans un souci d'espionnage mais de défense" car vous estimiez que vous étiez "victime" de membres de l'équipe qui "fouillaient vos affaires". Lors de l'entretien, vous nous avez confirmé qu'aucun objet personnel ne vous a pourtant été dérobé sauf peut-être une clé USB mais sans garantie que celle-ci n'ait pas été simplement égarée. Vous étiez persuadé que vos tiroirs avaient été ouverts et fouillés car vous "preniez des photos du dit tiroir avant de partir et constatiez à votre retour que des choses avaient bougé". Vous avez également signalé à votre direction des vols d'outillage technique et estimez que les mesures prises par les chargés d'affaires de l'époque étaient insuffisantes au regard du "préjudice pour l'entreprise". Vous estimez avoir également été "abandonné par votre direction face à ces actes". Aussi, après vous avoir entendu et reçu vos justifications écrites, nous vous confirmons qu'en aucun cas, nous ne légitimons cette prise d'initiative tout à fait disproportionnée face aux actes dont vous vous dites victime. Il est inconcevable de légitimer la mise en place d'un tel système d'espionnage à l'insu des salariés. Votre direction ainsi que la direction de BYES FM n'ont jamais estimé que cela s'avérait nécessaire. Si elles l'avaient souhaité, un système de vidéo-surveillance aurait pu être mis en place à condition de le faire dans les règles légales, ce qui n'a jamais été envisagé et à raison. Nous déplorons vivement vos agissements dont le caractère de gravité semble pourtant vous échapper et ne retenons pas votre justification "d'acte de défense".' Par requête du 27 septembre 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de condamnation de la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle au versement des sommes à caractère indemnitaire et/ou salarial suivantes : - rappel d'astreinte : 144 375 euros, - indemnité de congés payés y afférents : 14 437,50 euros, - indemnité pour travail dissimulé : 19 105,81 euros, - rappel de salaire sur mise à pied : 1 033,65 euros, - indemnité de congés payés y afférents : 103,36 euros, - indemnité compensatrice de préavis : 6 368,60 euros, - indemnité de congés payés sur préavis : 636,86 euros, - indemnité conventionnelle de licenciement : 18 150 euros, - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 63 000 euros, - article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros, - intérêts légaux avec capitalisation ou anatocisme, - exécution provisoire du jugement à intervenir. La société Bouygues E&S Maintenance Industrielle avait, quant à elle, demandé que M. [E] soit débouté de l'intégralité de ses demandes et sollicité sa condamnation à lui payer 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement contradictoire rendu le 18 mai 2021, la formation de départage de la section industrie du conseil de prud'hommes de Versailles a : - dit que la mise à pied de M. [Z] [E] est une mise à pied à titre conservatoire, - dit que le licenciement de M. [Z] [E] est fondé sur une faute grave, - débouté en conséquence M. [Z] [E] de ses demandes au titre du rappel de salaire (pour) mise à pied conservatoire, de ses demandes au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté M. [Z] [E] de sa demande de rappel de salaires au titre des astreintes et de sa demande de dommages intérêts pour travail dissimulé, - condamné M. [E] à payer à la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge de M. [Z] [E]. M. [E] a interjeté appel de la décision par déclaration du 25 juin 2021. Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 mai 2023, M. [E] demande à la cour de réformer le jugement dont appel et statuant à nouveau de : - condamner Bouygues E&S Maintenance Industrielle à payer à M. [E] les sommes suivantes : . 144 375 euros à titre de rappel d'astreinte et 14 437,50 euros à titre de congés payés afférents, . 19 105,80 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, . 1 033,65 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied et 103,36 euros au titre des congés payés afférents, . 6 368,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 636,86 euros au titre des congés afférents, . 18 150 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 63 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - prononcer la capitalisation des intérêts, - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [E] à verser 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle. Par conclusions adressées par voie électronique le 3 juillet 2023, la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle demande à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Versailles dont appel, Et par conséquent : - juger que le licenciement de M. [E] est parfaitement fondé, - juger que M. [E] n'a jamais effectué la moindre astreinte, - débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes, - condamner le même aux entiers dépens de l'instance avec distraction au profit de la Selarl Lexavoue Paris-Versailles sur son affirmation de droit, - le condamner à 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. Par ordonnance rendue le 5 juillet 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 22 septembre 2023. MOTIFS DE L'ARRET M. [E] expose que dans le cadre de son emploi sur le site aéroport de [Localité 6] (ADP) de [7], il organisait et supervisait le travail des techniciens dans les domaines suivants : - maintenance du process bagages, c'est à dire des équipements de l'aéroport liés aux bagages, avec une équipe de 5 techniciens, - maintenance du bâtiment avec une équipe de 6 techniciens salariés d'une autre société, dont il n'était pas le supérieur hiérarchique. Il soutient qu'il était soumis à des astreintes qui doivent lui être rémunérées et que son licenciement n'est pas fondé. Sur les astreintes 1 - sur l'existence des astreintes M. [E] expose qu'il était placé en astreinte décisionnelle 24 heures sur 24 tous les jours à l'exception des périodes de congés payés durant lesquelles l'astreinte était assurée par son supérieur hiérarchique, l'aéroport de [Localité 6] pouvant le joindre à tout moment en cas de problème afin qu'il prenne une décision pour le résoudre ou le règle mécaniquement lui-même ; que la société lui a refusé le paiement de ces astreintes, lui indiquant qu'il ne serait rémunéré que pour le temps effectif de travail déclenché lors des astreintes. Il fait valoir que cette situation l'a mis dans un état de charge mentale extrêmement intense. Il considère qu'il était soumis à une astreinte au sens de l'article L. 3121-9 du code du travail au regard du cahier des charges du marché de maintenance tri-bagages de l'aéroport et du mémoire technique rendu par la société Bouygues pour emporter le marché. Il fait valoir qu'un technicien était présent chaque jour durant les heures d'ouverture du site, de 4 heures à 23 heures, travaillant sans responsable en dehors de ses propres heures de travail, de 7 heures par jour, 5 jours par semaine ; qu'il était tenu d'organiser la réponse en cas de problème rencontré par le technicien lorsqu'il n'était pas présent, dans le cadre d'une astreinte. Il indique ainsi que si le technicien n'avait pas pris son poste à 4h30, une alarme se déclenchait automatiquement et appelait M. [E], qui devait se rendre sur le site. Il explique que si aucune arrivée d'avion n'était prévue entre 23 heures et 4 heures, il arrivait fréquemment que des vols arrivent en retard et atterissent dans cette tranche horaire et qu'en outre, ADP devait pouvoir joindre la personne d'astreinte en cas d'imprévu. Il soutient qu'il était alors contacté pour prendre une décision sur la réponse à apporter, voire aller sur site. Il indique enfin que son employeur lui avait demandé de n'inscrire dans le logiciel de suivi du temps de travail que les temps de travail effectifs réalisés à la suite d'un appel durant les temps d'astreinte. La société Bouygues répond que l'astreinte décisionnelle ne fait pas partie du contrat passé avec ADP et que l'employeur n'a pas intérêt à ne pas déclarer les heures d'astreinte qui sont réalisées puisqu'elles peuvent être prises en charge par le client. Elle indique que la procédure d'escalade qui a été créée ne constitue pas une astreinte au sens du droit du travail mais qu'il s'agit de donner un référent au client sur la gestion du contrat de maintenance, le chargé d'affaire, c'est à dire le supérieur hiérarchique de M. [E], restant l'interlocuteur privilégié d'ADP et partageant le numéro de téléphone de contact qui est donné au client. Elle soutient que M. [E] se trompe de débat juridique puisque ce dernier porte en réalité sur son droit à la déconnexion, qui a été respecté par la société. Elle indique que la responsabilité des interventions repose exclusivement sur les techniciens de maintenance et que le projet de mémoire établi par la société comprenait une organisation qui ne nécessitait pas que M. [E] effectue des astreintes au sens juridique du terme puisque des techniciens étaient toujours présents sur le site ; que M. [E] n'a déclaré aucune astreinte sur l'outil PUMA mis en place pour contrôler le temps de travail ; que sa demande, qui fait suite au licenciement, est purement opportuniste. L'article L. 3121-9 du code du travail dispose que "Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable." Il appartient au salarié qui l'invoque de démontrer qu'il était soumis à une astreinte, c'est à dire que, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, il était en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. N'est pas d'astreinte un salarié qui, s'il est susceptible d'être contacté, n'est pas tenu de répondre à la sollicitation. Au contraire, est d'astreinte le salarié qui doit rester joignable à tout moment pour résoudre les problèmes de l'entreprise, assure une permanence téléphonique, notamment sur son téléphone portable professionnel, en dehors des locaux de l'entreprise et de ses temps de travail effectifs et à qui il arrive de se déplacer ou encore le salarié qui doit rester disponible en permanence à l'aide d'un téléphone de garde. Il ressort du contrat de travail de M. [E] signé le 5 mars 1998 que lorsqu'il était technicien de maintenance chez la société Somepost, il était soumis à des astreintes éventuelles qui étaient rémunérées (pièces 1, 7 et 8 du salarié). L'avenant à son contrat de travail du 9 avril 2013 qui le nomme responsable de site ne prévoit pas spécifiquement d'astreintes. Le cahier des clauses techniques particulières du groupe ADP pour l'appel d'offres de la maintenance des systèmes de tri-bagages du terminal T2G de l'aéroport de [7] (pièce 25 du salarié) prévoit : - en page 48 que le titulaire du marché doit produire un document qui décrit notamment "les moyens mis en oeuvre pour couvrir les astreintes 24h/24 et 365j/365 (automatisme, informatique, électromécanique...), la gestion de crise, les absences planifiées et/ou non planifiées (congés, absence d'un technicien au démarrage de l'installation, responsable site...).", - en page 50 § 8.4 au titre de la gestion des astreintes : "Le déclenchement des astreintes, disponible 24h/24 et 365j/365, est à l'initiative du technicien de quart. Le technicien informera le chef de quart du PC bagages du déclenchement de l'astreinte et de l'heure de son arrivée sur site. En fin d'intervention et avant de quitter le site, l'astreinte doit systématiquement réaliser un débriefing avec le chef de quart du PC bagages afin de lui rendre compte des actions réalisées." Dans le mémoire technique produit par la société Bouygues pour obtenir le marché (pièce 23 du salarié), il était prévu pour le pilotage et l'organisation de la maintenace corrective, en page 33 : "- 1 manager de site mutualisé avec le périmètre bâtiment FM . il sera présent sur le site du terminal 2G, 5 jours sur 7 du lundi au vendredi afin de pouvoir répondre à l'ensemble des sollicitations d'Aéroports de [Localité 6] dans le cadre de ce marché de maintenance. . en complément de ses tâches d'assistance à l'exploitation et de maintenance corrective, il assurera également les tâches liées à sa fonction de responsable de site durant l'ensemble de ses horaires de présence sur site (y compris lorsqu'il a en charge l'assistance à l'exploitation). . en dehors de ses horaires de présence, il restera joignable sur son téléphone portable afin de pouvoir assurer la gestion des astreintes décisionnelles et le déclenchement des procédures d'escalade et/ou du plan de secours. - 1 adjoint au manager de site (parmi les techniciens de maintenance tri bagage). Un des techniciens de maintenance assurera le rôle d'adjoint au responsable de site. Afin d'assurer l'exploitation et la maintenance des installations, Bouygues E&S MI met en place la structure suivante : . un adjoint au responsable de contrat, . 3 techniciens de maintenance. Ils se relaieront (conformément aux derniers plannings présentés à la suite) afin d'assurer la continuité de service de 4h00 à 23h00, ainsi que pour effectuer des travaux et opérations de maintenance en dehors des horaires d'exploitations. (...)". Il était également prévu, en page 63, au titre des astreintes : "En dehors des heures de présence du responsable de contrat. Une astreinte décisionnelle est mise en place par Bouygues E&S. Un numéro de téléphone unique sera communiqué à ADP. Elle est composée : ° du responsable de site ° de l'adjoint ° du chargé d'affaires. Cette astreinte décisionnelle permet une réactivité importante face à un éventuel disfonctionnement [sic]. En effet, un manager lié au contrat à ADP est joignable à travers un numéro unique permettant de mobiliser rapidement et efficacement les ressources adaptées à la problématique rencontrée si nécessaire. Nous n'avons pas de planning type sur l'astreinte décisionnelle, seulement un numéro unique mis en place permettant de mettre en relation ADP à un manager selon un système de rotation à définir lors de la période de pré exploitation. Le planning dans le cadre de notre engagement en résultant reste notre organisation." Il ressort de ces documents que la société Bouygues, titulaire du marché ADP, qui devait à son client un service d'astreinte 24h/24, 365j/365, assurait une astreinte technique par la présence d'un technicien sur site de 4 heures à 23 heures et, en dehors de ces heures, une astreinte décisionnelle, via un numéro de téléphone unique permettant de joindre un responsable de site, un adjoint ou un chargé d'affaires, selon un système de rotation entre eux. L'astreinte était assurée quand bien même le terminal 2G était normalement fermé au trafic aérien de 23 heures à 4 heures. M. [E] étant manager ou responsable de site, il était ainsi tenu d'assurer une astreinte décisionnelle, sous la forme d'une permanence téléphonique. L'existence de cette astreinte est encore confirmée par d'autres pièces produites par M. [E] : - en pièce 9 le schéma d'organisation de la maintenance des banques et jetées Est qui montre que le responsable de site réalisait une astreinte décisionnelle au numéro [XXXXXXXX01], lequel était attribué à M. [E], en lien avec M. [G] [S], chargé d'affaires, sous l'autorité de M. [B] [V], directeur de l'agence Industrie et Logistique de la société Bouygues, - en pièce 10 le courriel du 27 mai 2016 par lequel M. [N] [D], chargé d'affaires, a annoncé à ADP la nomination de M. [E] en tant que responsable de site, avec le nouveau numéro de l'astreinte décisionnelle et le schéma de la procédure d'escalade mise en place par la société concernant l'astreinte décisionnelle, dans lequel le nom et le numéro de téléphone de M. [E] sont mentionnés au titre de l'astreinte décisionnelle, - en pièce 11 l'attestation établie par M. [D] dans les termes suivants : "Je certifie en qualité de chargé d'affaires Bouygues E&S sur la période du 25 janvier 2016 au 4 mai 2019 que M. [E] [Z], responsable de site chez Bouygues E&S sur les contrats de maintenance industrielle du terminal 2E et 2G à l'aéroport CDG, était d'astreinte décisionnelle tous les jours, 24h/24 hors période de congés." C'est sans convaincre que la société Bouygues soutient que cette attestation est mensongère puisque M. [D] a été recruté par une société concurrente et qu'il cherche à nuire à la société Bouygues en tentant de recruter les techniciens de maintenance de cette dernière. L'attestation de M. [D] est en effet cohérente avec les autres pièces produites par le salarié, notamment les 24-1 et 24-2, - en pièce 24-1 un courriel daté du 27 février 2019 par lequel M. [D] répond à la demande de Mme [U] [W], de la société ADP, pour savoir qui réalisera l'astreinte des deux prochaines semaines, que du 25 février au 3 mars il s'agit de lui-même et du 4 au 10 mars 2019 de M. [E] qui est en congés jusqu'au 3 mars inclus, - en pièce 24-2 des échanges de courriels qui montrent que M. [E] a été sollicité par ADP le jeudi 27 octobre 2016 à 13h51, donc durant ses heures de travail et hors de toute astreinte, contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, pour savoir quels seraient les effectifs du week-end à venir et du suivant. A défaut de réponse de M. [E], la demande a été transférée à M. [D], lequel a demandé à M. [E] s'il était d'astreinte à ces dates, M. [E] confirmant qu'il était d'astreinte décisionnelle, - en pièce 12 une attestation de l'épouse de M. [E] qui écrit : "J'atteste que mon mari [Z] [E] tout au long de son contrat à l'aéroport de [Localité 6] CDG était en possession permanente de son téléphone portable professionnel. J'entends par permanent "nuit et jour". Afin de minimiser nos dérangements la nuit ou être prévenu la journée si il s'était éloigné de son portable, il portait un bracelet qui vibrait pour le prévenir d'un appel ou d'un message. Le port du bracelet permettait la nuit de ne pas être réveillé (mon fils et moi) par la sonnerie", et en pièce 13 une photographie le montrant porteur dudit bracelet. Le fait que l'attestation est rédigée par son épouse ne lui ôte pas toute force probante. C'est donc vainement que la société Bouygues conteste l'existence d'une astreinte au sens juridique du terme réalisée par M. [E] et tente de placer le débat sur le terrain d'un droit à la déconnexion qui n'est pas le sujet. Elle ne peut sérieusement reprocher à M. [E] de ne pas avoir inscrit ses astreintes dans l'outil PUMA puisqu'elle conteste elle-même que M. [E] devait réaliser des astreintes. Se trouvant ainsi, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, M. [E] réalisait une astreinte au sens de l'article L. 3121-9 du code du travail, quand bien même elle était de nature décisionnelle et non technique. 2 - sur la rémunération des astreintes M. [E] expose qu'il n'a pas connaissance d'un accord collectif relatif aux astreintes et demande paiement de 17 693 heures d'astreinte réalisées entre le 6 juillet 2016 dès lors qu'il a formé une demande en paiement le 6 juillet 2019 et le 5 juin 2019, date de sa mise à pied, soit 17 heures par jour travaillé et 24 heures par jour de week-end, à hauteur de 8,16 euros de l'heure conformément à la rémunération des astreintes qu'il percevait lorsqu'il était technicien sous la subordination de Somepost, représentant la somme totale de 144 375 euros selon le tableau qu'il produit en pièce 22. La société répond que les calculs de M. [E] sont dénués de tout fondement et basés sur sa propre imagination et qu'une astreinte ne peut être rémunérée comme du temps de travail effectif. Les articles L. 3121-7 dans sa version applicable en 2013 et L. 3121-12 applicable à compter du 8 août 2016, prévoient qu'à défaut d'accord collectif, le mode d'organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l'employeur. En l'espèce, aucun accord collectif organisant les astreintes et leur compensation au sein de la société Bouygues E&S n'est versé au débat. M. [E] retient une astreinte de 17 heures par jour de travail, soit les 24 heures que compte une journée moins ses 7 heures de travail, et une astreinte de 24 heures par jour de week-end. Or des techniciens étant présents sur le site de l'aéroport de 4 heures à 23 heures, M. [E] n'assurait en réalité qu'une astreinte de nuit entre 23 heures et 4 heures, soit durant 5 heures par jour travaillé, et une astreinte de 24 heures par jour de week-end. M. [E] produit en pièces 7 et 8 un relevé mensuel d'astreinte et des fiches de paye qui montrent qu'il était rémunéré à hauteur de 8,16 euros de l'heure lorsqu'il réalisait des astreintes en qualité de technicien dans la société Somepost. Cette rémunération était cependant la contrepartie d'une astreinte technique susceptible d'entraîner un déplacement sur site du technicien appelé. Il ne ressort pas du marché ADP que l'astreinte décisionnelle à laquelle était soumise M. [E] était susceptible d'entraîner son déplacement sur site lorsqu'il était appelé, dès lors qu'il devait uniquement "mobiliser rapidement et efficacement les ressources adaptées à la problématique rencontrée". M. [E] ne produit d'ailleurs aucune pièce démontrant qu'il s'est déplacé de manière effective sur site après avoir été appelé dans le cadre de l'astreinte décisionnelle. L'astreinte décisionnelle ne peut donc être rémunérée au même taux que l'astreinte technique et la cour retiendra un taux de rémunération horaire de 4,08 euros. En conséquence, la contrepartie de l'astreinte sera fixée à 20,40 euros par jour de semaine travaillé et à 97,92 euros par jour de week-end. Il ressort par ailleurs des bulletins de paie du mois de juin 2018 au mois de juin 2019 inclus que M. [E] produit en pièce 5-1 qu'il était rémunéré pour des heures supplémentaires, des heures de nuit ou de travail le dimanche et jours fériés, qu'il percevait ponctuellement une prime de disponibilité dont il n'est pas expliqué à quoi elle correspond. Il a par ailleurs été placé en arrêt de maladie en septembre 2018, temps durant lequel il n'a nécessairement pas pu être d'astreinte. Son calcul des sommes qui lui sont dues est donc inexact. En outre, la cour relève que l'astreinte décisionnelle mise en place par la société Bouygues devait être réalisée par roulement entre trois personnes et considère qu'il n'existe pas d'éléments suffisants pour retenir que M. [E] était de manière effective d'astreinte chaque jour de l'année, semaine et week-end compris, hors ses dates de congés payés. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour retiendra que sur la période du 6 juillet 2016 au 5 juin 2019, qui comprend 687 jours de semaine travaillés et 252 jours de week-end selon le tableau produit en pièce 22 par le salarié que la cour adopte, M. [E] a été en position d'astreinte décisionnelle pendant un tiers du temps soit 229 jours travaillés justifiant une compensation de 4 671,60 euros et 84 jours de week-end justifiant une compensation de 8 225,28 euros, soit la somme totale de 12 896,88 euros. La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a débouté M. [E] de sa demande et la cour allouera la somme de 12 896,88 euros outre celle de 1 289,69 euros au titre des congés payés afférents. 3 - sur le travail dissimulé M. [E] demande une indemnisation de 19 105,80 euros sur le fondement des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail au titre du travail dissimulé en faisant valoir que son employeur ne pouvait prétendre ignorer qu'il était en astreinte et devait être rémunéré à ce titre. La société, qui conteste l'existence de l'astreinte, répond que M. [E] ne démontre pas l'existence d'un travail dissimulé et le caractère intentionnel de l'infraction. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, l'intention de la société Bouygues de dissimuler les astreintes réalisées par M. [E] n'étant pas suffisamment établie, M. [E] sera débouté de sa demande indemnitaire, par confirmation de la décision entreprise. Sur le licenciement M. [E] expose qu'alors qu'il avait une charge mentale intense, il s'est rendu compte qu'un membre de son équipe volait des outils de travail et fouillait dans son bureau, qu'il partage avec un seul technicien à la fois ; qu'il a averti sa hiérarchie de ces vols mais qu'elle n'a pas pris la situation au sérieux ; qu'il s'est senti dans l'obligation de régler le problème seul et a pris la décision de placer une caméra dans son tiroir de bureau pour voir qui l'ouvrait. Il soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'un même fait a été sanctionné deux fois, que la sanction est disproportionnée et qu'il a été pris prétexte des faits pour tenter de justifier le licenciement alors qu'en réalité son poste a été supprimé. 1 - sur la double sanction M. [E] soutient que les mêmes faits ne pouvant être sanctionnés deux fois en application de la règle non bis in idem, dès lors qu'une mise à pied ayant un caractère disciplinaire a été prononcée à son encontre le 6 juin 2019, vidant le pouvoir de sanction de l'employeur, il ne pouvait être licencié pour les mêmes faits. La société répond que la mise à pied à titre conservatoire n'est pas une sanction et qu'elle a été notifiée concomitamment à l'engagement de la procédure de licenciement. La règle d'ordre public non bis in idem interdit de prononcer une double sanction. L'interdiction de prononcer une double sanction fait obstacle à ce qu'une sanction disciplinaire et un licenciement puissent être fondés sur les mêmes faits, sauf si les mêmes faits ont été réitérés. A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. La mise à pied conservatoire ne constitue pas une sanction disciplinaire mais une simple suspension du contrat de travail dans l'attente de la sanction définitive. En conséquence, la mise à pied notifiée le 6 juin 2019 à M. [E] n'ayant qu'un caractère conservatoire, elle ne constitue pas une sanction définitive. La société Bouygues pouvait donc engager une procédure de licenciement à l'encontre de M. [E], ce qu'elle a fait dès le lendemain de sa notification, par courrier de convocation à un entretien préalable daté du 7 juin 2019. Le moyen n'est pas fondé. 2 - sur le bien-fondé du licenciement M. [E] ne conteste pas la réalité des faits qui sont relatés dans la lettre de licenciement mais explique qu'il était seul sur site pour faire face à l'ensemble de ces événements et qu'il supportait une charge mentale extrêmement importante du fait de son astreinte permanente ; qu'il souhaitait seulement connaître l'identité de celui qui le fouillait et non pas enregistrer les conversations qui se tenaient dans le bureau. Il estime que ses agissements relèvent de son droit à la preuve et qu'il n'a pas mis en risque la société, qu'il était un salarié modèle et sans problème. Il fait valoir que son licenciement est intervenu au moment d'une réduction d'effectif qui a vu son poste être supprimé pour être confié à un chef d'équipe qui est également technicien, la société faisant dès lors l'économie d'un salaire annuel et de la location du véhicule de service, qu'elle a rendu. Il estime que son maintien dans la société y compris pendant le temps du préavis n'était pas impossible, contestant le fait que l'ambiance de travail avec les techniciens était délétère. La société répond qu'il appartenait à M. [E], en sa qualité de responsable de site, de respecter l'engagement éthique de Bouygues à respecter la dignité de chacun et qu'il a adopté un comportement particulièrement déloyal à l'égard des collaborateurs de la société en enregistrant leurs conversations sans les avoir prévenus au préalable, procédé totalement illicite. Elle expose que M. [E] ne conteste pas la matérialité des griefs et rappelle qu'elle a découvert les faits le 5 juin 2019 et a procédé à une enquête en réunissant les équipes le 12 juin pour vérifier les allégations de chacun. Elle estime que la mise en place d'un système d'espionnage constitue une faute injustifiable et démesurée par rapport à l'objectif prétendument poursuivi par M. [E], qui devait être sanctionnée le plus sévèrement possible, faisant valoir que M. [E] a mis à mal le climat social. Elle indique que le poste de M. [E] n'a pas été supprimé car il a été remplacé dans ses attributions par M. [P] et que la société s'est dotée d'un chef de site pour gérer l'équipe, les sociétés BYES MI et BYES Facility Management (FM) décidant de mutualiser leurs moyens dans le cadre d'un nouvel appel d'offres de ADP. Il résulte de l'article L. 1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause du licenciement, qui s'apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur, doit se rapporter à des faits objectifs, existants et exacts, imputables au salarié, en relation avec sa vie professionnelle et d'une certaine gravité qui rend impossible la continuation du travail et nécessaire le licenciement. L'article L. 1235-1 du code du travail prévoit que le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement. En l'espèce, la lettre de licenciement reproche à M. [E] d'avoir depuis la mi-mai 2019 placé dans le tiroir de son bureau un dispostif de caméra-enregistreuse à des fins de surveillance des équipes, qui se déclenchait avec les mouvements devant le tiroir et enregistrait les conversations qui se tenaient dans le bureau, que M. [E] réécoutait ensuite et dont il conservait copie pour certaines. La société Bouygues produit en pièce 9 son code d'éthique qui doit être respecté par chaque dirigeant ou collaborateur en toutes circonstances, duquel il ressort que chacun doit respecter les lois et réglements, éviter les comportements pouvant l'entraîner dans une pratique illicite et fonder ses relations avec les autres sur les principes de confiance et de respect mutuels, avec le souci de traiter chacun avec dignité, dans le respect des lois relatives à la vie privée. Le respect de l'éthique est une rubrique de l'évaluation des salairés, qui était considérée comme un point fort de M. [E] (pièce 10 de la société). M. [E] ne conteste pas les faits énoncés dans la lettre de licenciement, dont la matérialité ressort des pièces versées au débat. Les faits ont été découverts par un salarié et rapportés à M. [R] [F], responsable travaux dans la société et délégué syndical qui écrit que "En tant que délégué syndical chez Force Ouvrière (...) j'ai été sollicité par l'équipe confiée à M. [E] sur l'aéroport. Ils venaient de découvrir dans un tiroir de bureau où tout le monde se réunit pour échanger ou passer des appels téléphoniques personnels (voir très personnels), plusieurs enregistrements des salariés pris à leur insu, ce qui les a conduit à souhaiter porter plainte contre M. [E] ! Je suppose qu'ils y ont renoncé suite (à la) mesure disciplinaire prise à son encontre par la direction ... Cette découverte a également permis à tout le monde de comprendre comment M. [E] semblait toujours au courant de tous les échanges qu'ils avaient entre eux (en dehors de sa présence). Cela a expliqué les petites phrases et remarques désagréables qu'il avait à leur encontre qui les avaient conduit, un moment, à une forme de méfiance entre eux car ils ont cru que un ou deux membres de l'équipe rapportaient tout au responsable, sauf que parfois les informations étaient connues de M. [E] même lorsque les personnes qu'ils supposaient (à tort) être à l'origine des fuites et indiscrétions étaient en repos chez eux, ce qui rendait inexplicable qu'il soit toujours au courant ... jusqu'à la découverte des enregistrements. Pour résumer, le mal-être des salariés a disparu à la sortie des effectifs de M. [E]." (pièce 17 de la société). Cette attestation, quand bien même son texte est dactylographié et n'est pas signé en bas de page, n'est pas dénuée de toute force probante dès lors qu'elle est complétée par un feuillet manuscrit daté du même jour et signé par son auteur. Avertie des faits et après avoir conversé au téléphone le 5 juin 2019 avec M. [E] qui reconnaissait avoir installé une caméra dans son casier, Mme [C] [Y], de la direction des ressources humaines de la société, s'est déplacée le 6 juin 2019 sur le site de [7] pour constater la situation et notifier sa mise à pied à titre conservatoire à M. [E] (courriel du 5 juin 2019 en pièce 20 de la société). Il ressort du procès-verbal de constat daté du 27 août 2020 dressé par un huissier mandaté par la société Bouygues pour examiner la clé USB remise par M. [E] le 6 juin 2019 (pièce 19 de la société) que cette clé contient notamment : - un dossier contenant 332 fichiers enregistrés du 22 au 28 mai 2019, comportant des images fixes ou mobiles, dont celle de M. [E] en train d'installer la caméra, et des conversations plus ou moins audibles, - un dossier contenant 160 fichiers correspondant à des captations réalisées entre le 30 mai et le 5 juin 2019, à domicile ou au bureau, toujours avec des images et des conversations. Or l'enregistrement des salariés sur leur lieu de travail par un système non autorisé et sans qu'ils en soient prévenus est un procédé illicite qui porte atteinte à leur vie privée, outre à l'image de la société. Les motivations exposées par M. [E] ne peuvent excuser ou légitimer la mise en oeuvre du procédé dont il a fait usage. M. [E] produit, pour prouver les vols survenus dans son bureau : - un courriel adressé le 6 mars 2019 par M. [J] [A], responsable d'agence, à plusieurs personnes dont M. [E], se rapportant aux besoins en matériel, indiquant que manquent sur le site une scie sabre, un télémètre laser, une visseuse et un chargeur, un multimètre (pièce 16), exprimant son étonnement sur le fait que l'électroportatif et l'outillage électronique puisse être oublié, - un courriel adressé le 6 mai 2019 par M. [E] à plusieurs personnes dont M. [K], chargé d'affaires Maintenance Industrielle, pour relater un vol dans le bureau de 6 bouteilles de vin destinées à un cadeau à la société à ADP, découvert à son retour de vacances. M. [K] s'est montré surpris de la fréquence des vols en si peu de temps et a indiqué qu'il allait falloir très rapidement mettre des actions en place pour éviter leur reproduction (pièce 17), - un courriel collectif envoyé le 6 mai 2019 par M. [K] à l'équipe pour déplorer les "disparitions" dans un bureau qui devrait normalement être systématiquement fermé à clé (pièce 18), - une demande formée le 6 mai 2019 par M. [E] à ADP aux fins d'avoir accès aux enregistrements vidéo de la caméra orientée vers la porte du bureau Bouygues du 25 avril 2019 au 6 mai 2019, la réponse indiquant qu'il y a besoin d'une réquisition pour cela et le refus émis le 7 mai 2019 par la société d'aller jusqu'à déposer plainte à cet effet (pièces 19 et 20). Le fait que de l'outillage et des bouteilles de vin avaient disparu du bureau de la société Bouygues n'autorisait pas M. [E] à installer une caméra-enregistreuse dans le tiroir de son bureau, à l'insu de ses collègues, pour mener lui-même une enquête, alors qu'il avait averti ses supérieurs hiérarchiques des faits, qu'il appartenait à son employeur de prendre les mesures adéquates pour en rechercher le ou les auteurs et que la société avait clairement exprimé son souhait de ne pas porter plainte. M. [E] prétend que son tiroir avait été fouillé mais il ne ressort pas des pièces versées au débat qu'il a fait part à son employeur de la disparition de matériel lui appartenant, notamment pas d'une clé USB, avant l'entretien préalable. En outre, la société ne lui avait fait aucun reproche au sujet de la disparition de matériel. M. [E] est donc mal fondé à invoquer son droit à la preuve pour justifier de l'utilisation du procédé d'enregistrement mis en place. Enfin, il n'est pas établi que le licenciement de M. [E] était motivé par une autre cause que la faute grave qu'il a commise. Si M. [E] produit une attestation de M. [M] [O] qui indique que le poste de responsable de site n'a pas été remplacé après le départ de M. [E] (pièce 27), la société produit l'avenant au contrat de travail de M. [P] l'embauchant en qualité de responsable du site ADP de [7] à compter du 17 février 2020 (pièce 18). Le grief, qui est établi, est un fait imputable à M. [E] qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail et des relations de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifiait son départ immédiat. Au regard de la gravité des faits, qui ont mis à mal le climat social dans l'équipe, commis par un salarié en position de responsabilité et d'encadrement, la mesure de licenciement pour faute grave n'était pas disproportionnée et une mise à pied à titre conservatoire était justifiée. La décision de première instance sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a dit que la mise à pied de M. [E] est une mise à pied à titre conservatoire, que le licenciement est fondé sur une cause grave et en ce qu'elle a débouté M. [E] de ses demandes de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les demandes accessoires La société Bouygues étant condamnée à payer une somme au titre des astreintes réalisées par M. [E], la décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a laissé les dépens à la charge de M. [E] et a condamné ce dernier à payer une somme de 500 euros à la société Bouygues sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société Bouygues. Au regard des faits de l'espèce, il apparaît équitable de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles et de rejeter en conséquence les demandes qu'elles ont formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement de départage rendu le 18 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Versailles en ce qu'il a : - débouté M. [Z] [E] de sa demande de rappel de salaires au titre des astreintes et des congés payés afférents, - condamné M. [Z] [E] à payer à la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge de M. [Z] [E], Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle à payer à M. [Z] [E] une somme de 12 896,88 euros de rappel de salaires au titre des astreintes et la somme de 1 289,69 euros au titre des congés payés afférents, Condamne la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle aux dépens de première instance et d'appel, Déboute M. [Z] [E] et la société Bouygues E&S Maintenance Industrielle de leurs demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Valérie de Larminat, conseiller, pour Mme Catherine Bolteau-Serre, président empêché, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, P/Le président empêché,