Cour d'appel, 07 septembre 2023. 23/00065

ARRET N° . N° RG 23/00065 - N° Portalis DBV6-V-B7H-BINDH AFFAIRE : M. [T] [K] C/ Me [R] [H] Pris en sa qualité de mandataire de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. [Localité 11] DECOUPE, société à responsabilité limitée au capital de 168.000,00 €, dont le siège social était à [Localité 12] (Haute Vienne), [Adresse 15] (R.C.S. LIMOGES 478.054.000), Désigné à cet effet par jugement du Tribunal de Commerce de LIMOGES (Haute Vienne) en date du 25 avril 2018 JP/MS Action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre des dirigeants Grosse délivrée à COUR D'APPEL DE LIMOGES CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE ---==oOo==--- ARRÊT DU 07 SEPTEMBRE 2023 ---==oOo==--- Le sept Septembre deux mille vingt trois la Chambre économique et sociale de la cour d'appel de LIMOGES a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe : ENTRE : Monsieur [T] [K] né le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 14], demeurant [Adresse 7] - [Localité 8] représenté par Me Philippe CHABAUD de la SELARL SELARL CHAGNAUD CHABAUD LAGRANGE, avocat au barreau de LIMOGES APPELANT d'une décision rendue le 11 JANVIER 2023 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE LIMOGES ET : Maître [R] [H] Pris en sa qualité de mandataire de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. [Localité 11] DECOUPE, société à responsabilité limitée au capital de 168.000,00 €, dont le siège social était à [Localité 12] (Haute Vienne), [Adresse 15] (R.C.S. LIMOGES 478.054.000), Désigné à cet effet par jugement du Tribunal de Commerce de LIMOGES (Haute Vienne) en date du 25 avril 2018 né le [Date naissance 3] 1954 à [Localité 9] (Haute Vienne), demeurant [Adresse 6] - [Localité 9] représenté par Me Paul GERARDIN, avocat au barreau de LIMOGES INTIME ---==oO§Oo==--- Suivant avis de fixation du Président de chambre prévu aux articles 905 et suivants du code de procédure civile, l'affaire a été fixée à l'audience du 06 Juin 2023. Communication du dossier au ministère public a été faite, et le visa et les observations de ce dernier ont été donnés le 12 mai 2023. Conformément aux dispositions de l'article 805 du Code de Procédure Civile, Madame Johanne PERRIER, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, magistrat rapporteur, assistée de Mme Sophie MAILLANT, Greffier, a tenu seule l'audience au cours de laquelle elle a été entendu en son rapport oral. Les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients et ont donné leur accord à l'adoption de cette procédure. Après quoi, Madame Johanne PERRIER, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 07 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi. Au cours de ce délibéré, Madame Johanne PERRIER, a rendu compte à la Cour, composée de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER, Conseiller et d'elle même. A l'issue de leur délibéré commun, à la date fixée, l'arrêt dont la teneur suit a été mis à disposition au greffe. ---==oO§Oo==--- LA COUR ---==oO§Oo==--- EXPOSE DU LITIGE : Par un jugement du 9 novembre 2011, le tribunal de commerce de Limoges a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société [Localité 11] Découpe, ayant une activité de découpe, de façonnage et de distribution de papier et de carton, ayant pour gérant M. [K], et un plan de sauvegarde a été adopté par jugement du 7 novembre 2012. Par un jugement du 20 septembre 2017, le tribunal a prononcé la résolution du plan de sauvegarde et ouvert une procédure de redressement judiciaire avec une date de cessation des paiements fixée au 15 septembre 2017. Puis, après adoption le 30 mars 2018 d'un plan de cession au profit de la société Sylvide, par un jugement du 25 avril 2018 le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société [Localité 11] Découpe en désignant maître [H] en qualité de mandataire liquidateur et M. [U] en qualité d'expert avec pour mission d'analyser les comptes sociaux arrêtés les trois derniers exercices antérieurs au jugement déclaratif, les flux financiers, les éventuelles conventions réglementées, ainsi que d'analyser et de proposer les éléments caractérisant un état de cessation des paiements et permettant d'en déterminer la date, de dire si des actes et décisions de gestion ont été pris par le dirigeant afin d'éviter ou de retarder l'ouverture d'une procédure collective ou de favoriser des intérêts contraires à l'intérêt social et de rechercher d'éventuelles infractions au droit pénal des sociétés. Le 27 février 2019, M.[U] a déposé un rapport au terme duquel il conclut à une série de dysfonctionnements et d'anomalies de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, en relevant notamment qu'en octobre 2013 M. [K] a procédé à une réévaluation libre mais artificielle et inappropriée des éléments d'actifs donnant une image trompeuse des capitaux propres et masquant la réalité comptable de l'entreprise. Au vu de ce rapport, le 06 mars 2021, maître [H] agissant ès qualités a saisi le tribunal de commerce de Limoges d'une action en comblement de passif à l'encontre de M. [K] et en sa condamnation au paiement d'une somme de 446.352,31 euros. Par jugement du 11 janvier 2023, le tribunal de commerce de Limoges a condamné M. [K] à payer à la liquidation judiciaire de la société [Localité 11] Découpe la somme de 286.352,312 euros au titre du comblement du passif, ainsi que celle de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l'instance. Le 17 janvier 2023, M. [K] a relevé appel de ce jugement . Le 11 mai 2023, le dossier a été communiqué au Ministère public. * * * Aux termes de ses dernières écritures du 23 mai 2023 auxquelles il est renvoyé , M. [K] demande à la cour, réformant le jugement dont appel  et statuant à nouveau : - de débouter maître [H], ès qualités, de l'ensemble de ses demandes, déclarées irrecevables, et subsidiairement mal fondées ; - de condamner maître [H], ès qualités, à lui régler une indemnité de 8.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - de condamner le même aux entiers dépens de première instance et d'appel, en accordant pour ces derniers à maître CHABAUD, avocat, le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile. Il fait notamment valoir: ' à titre principal, que l'action exercée par Maître [H] à son encontre est irrecevable, celui-ci n'appotant en rien la preuve du montant du passif à la date d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, ni du montant de l'actif et n'établissant pas que l'ensemble de l'actif de la société aurait été réalisé ; qu'ainsi, le passif résiduel global reste inconnu ; ' à titre subsidiaire, que l'expertise de M. [U] a été établie sans débat contradictoire et doit être écartée des débats ; qu'il n'a commis aucune faute de gestion, la réévaluation de l'actif de la société n'ayant rien eu de frauduleux ni d'artificiel puisque la revalorisation des biens immobiliers a été effectuée sur la base d'une évaluation des biens par un notaire et celle du matériel l'a été par un spécialiste de l'industrie papetière. Aux termes de ses écritures du 20 février 2023, maître [H], ès qualités, demande à la cour   de confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel  et, y ajoutant, de  condamner M. [K] à payer à la liquidation judiciaire de la société [Localité 11] Découpe une indemnité pour frais irrépétibles d'appel de 3.000 euros, outre intérêts au taux légal à dater de l'arrêt à intervenir, ainsi qu'aux entiers dépens de procédure, le bénéfice de distraction étant accordé à Maître Gerardin, avocat, pour les sommes dont il aurait fait l'avance sans en avoir reçu provision. Il fait valoir: ' qu'il justifie d'une insuffisance d'actif avec un passif définitivement admis à hauteur de 1.421.371 euros et d'un actif disponible limité à 101.788,43 euros ; - ' que la société [Localité 11] Découpe a été associée à la mission menée par M. [U] dont le rapport n'est pas soumis aux règles de l'expertise judiciaire visées au code de procédure civile : ' que M. [K], en tant que gérant, a contribué à cette insuffisance d'actif en procédant à une réévaluation des actifs immobiliers et mobiliers artificielle Il expose en outre que l'expertise menée a conclu a une artificialité des réévaluations de 2023. SUR CE, Sur la recevabilité de l'action intentée par maître [H] : L'article L. 651-2 du code de commerce dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion. Il est de jurisprudence constante que, pour l' application de ces dispositions , il n'est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif ait été entièrement réalisé et qu'il suffit que l'insuffisance d'actif, constatée au cours ou à l'issue le procédure, soit certaine, son montant pouvant alors être apprécié par le juge au jour où il statue. M. [K] soutient que, faute pour maître [H] de faire la preuve d'une insuffisance d'actif, celui-ci est dépourvu d'intérêt à agir. Toutefois, maître [H] produit : - la liste des créances définitivement admises à la liquidation judiciaire de la société [Localité 11] Découpe laissant apparaître un passif vérifié de 1.421.371,31 euros qui n'est pas remis en cause par M. [K]; - son compte établi le 11 avril 2022 et dont il ressort qu'au cours des quatre années de sa mission de mandataire liquidateur, il a enregistré des recettes pour un montant de 832.485,03 euros ( dont 90.000 euros au titre de la cession du fonds de commerce réalisée en avril 2018 au au profit de la société Sylvide, 137.396,67 euros au titre de la vente du matériel et des stocks et 359.778,36 euros au titre d'une avance de l'UNEDIC), recettes sur lesquelles il a déboursé une somme de 730.696,60 euros (dont 157.000 euros de remboursement à l'UNEDIC et 373.600 euros au titre des créances salariales) , ne lui laissant plus qu'un actif disponible de 101.788,43 euros, mais devant être ramené à 251.340,96 euros après exclusion des créances, frais et honoraires divers nés après l'ouverture de la procédure. Il résulte de ces mêmes documents que, sans tenir compte du règlement par maître [H] des créances, frais et honoraires nés après l'ouverture de la procédure, il subsiste à ce jour un passif de l'ordre de 750.000 euros, inférieur à la prétention de maître [H] en comblement de ce passif qui, en cause d'appel, est limitée à la somme de 286.352,312 euros qui a été retenue par le tribunal de commerce sous déduction de la somme de 160.000 euros au titre d'une augmentation du capital social par abandon des comptes courants des associés décidée en assemblée générale du 13 novembre 2013 et au remboursement duquel M. [K] est, pour sa part, réputé avoir renoncé. En l'état, l'insuffisance d'actif est donc certaine pour un montant bien supérieur à la prétention de maître [H] et il doit être dit recevable en son action. Sur la validité du rapport de M. [U] : L'action de maître [H] repose essentiellement sur le rapport que M. [U], expert- comptable, a déposé le 27 février 2019 en exécution de la mission qu'il a reçue, en application de l'article L. 621-4 du code de commerce, du tribunal de commerce de Limoges par le jugement du 25 avril 2018 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société [Localité 11] Découpe. M. [K] invoque dans le corps de ses écritures la nullité de ce rapport au motif pris de l'absence de respect par M. [U] du principe du contradictoire et il en veut pour conséquence que le juge ne peut se fonder sur les éléments résultant de ce rapport pour retenir l'existence d'une faute de gestion. Outre le fait que la nullité de ce rapport semble relever de la nullité des actes de procédure et que les conclusions déposées par M. [K] ne comportent aucune prétention en ce sens dans leur dispositif, il sera observé que l'expertise diligentée en application de l'article L. 621-4 du code de commerce, à l'instar de celle diligentée à l'initiative du juge-commissaire en application de l'article L.621-9 du même code, n'est pas une mesure d'instruction au sens des articles 232 et suivants du code de procédure civile et que les règles de l'expertise judiciaire, et notamment le principe du contradictoire, ne lui sont pas applicables ; que la mission confiée à ce technicien n'exige donc pas l'observation d'une contradiction permanente dans l'exécution des investigations, la tenue d'un échange contradictoire sur les éléments que le technicien a réunis et une communication de ses conclusions avant le dépôt du rapport ; que les principes d'égalité des armes et du procès équitable obligent seulement le juge à s'assurer de l'association du débiteur ou du dirigeant aux opérations du technicien (cf Com., 22 mars 2016, n° 14-19.915, Bull. 2016, IV, n° 45; Com., 23 avril 2013, n° 12-13.256, rectifié le 9 juillet 2013). En l'espèce, M. [U] s'est rendu à deux reprises au siège de la société [Localité 11] Découpe à [Localité 12] les 05 juillet 2018 et 18 janvier 2019 en sollicitant préalablement et par écrit des éléments d'informations financières, comptables et juridiques et également des éléments d'explication sur l'écart de réévaluation des capitaux propres figurant au passif du bilan dans les comptes annuels de la société au 31 décembre 2016 pour un montant de 607.299 euros ; en exécution de cette demande, il a été remis à M.[U], s'agissant de la réévaluation des actifs immobiliers, une note du notaire, maître [F], en date du 20 juin 2013 et, s'agissant de la réévaluation des actifs mobiliers, un tableau de valorisation des matériels réalisée par M. [K] ; le rapport de M. [U] et ses annexes, produits aux débats, ont ensuite été soumis à la discussion contradictoire des parties. Il s'ensuit que M. [K] n'est pas fondé en sa critique portant sur le déroulement des opérations tel qu'il a été mené par M. [U]. Sur la faute de gestion de M. [K] : La responsabilité du dirigeant ne peut être engagée au titre de l'insuffisance d'actifs sur le fondement de l'article L.651-2 qu'en cas de faute de gestion caractérisée et non de simple négligence. Maître [H] fait grief à M. [K] d'avoir procédé au 1er octobre 2013 à une réévaluation libre des actifs tant immobilier que mobiliers ayant engendré un écart de réévaluation de 607.299 euros de manière artificielle et inapropriée, afin d'optimiser faussement la situation comptable de l'entreprise et d'apurer des pertes antérieures. Si cette réévaluation n'a donné lieu à aucune observation de la part de l'expert-comptable de l'entreprise ou du commissaire aux comptes, M. [X], dont la responsabilité pourrait le cas échéant être recherchée devant une autre juridiction que celle de la procédure collective, ceci est sans aucune incidence sur la présente procédure et sur l'appréciation qui doit ici être faite sur une faute de gestion du dirigeant et n'est pas de nature à l'exonérer de sa propre responsabilité. L'article L.123-18 alinéa 4 du code de commerce dispose que, s'il est procédé à une réévaluation de l'ensemble des immobilisations corporelles et financières, l'écart de réévaluation entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable ne peut être utilisé à compenser des pertes et qu'il est inscrit distinctement au passif du bilan; l'article R. 123-178 - 4°du même code précise en outre qua la valeur actuelle est une valeur d'estimation qui s'apprécie en fonction du marché et de l'utilité du bien pour l'entreprise. M. [K] a procédé à une réévaluation libre des immobilisations de la société au 1er octobre 2013 alors qu'avait été arrêté au 07 novembre 2012 un plan de sauvegarde prévoyant le versement en huit annuités progressives d'une somme de 950.546 euros et que la société se trouvait en grande fragilité financière, en particulier en raison de la création en 2008 d'un établissement secondaire en région parisienne à [Localité 10] qui, selon les documents comptables annexés au rapport de M. [U], avec des charges locatives excessives de 20.000 euros par mois, n'a non seulement jamais atteint son seuil de rentabilité mais accusé des pertes importantes. Cette réévaluation a été réalisée juste après l'adoption du plan de sauvegarde et à la veille de l'exigibilité de la première annuité de ce plan et a permis, avec l'augmentation du capital social passé de 8.000 à 168.000 euros, de redonner aux capitaux propres une valeur positive de 301.110 euros au 31 décembre 2013 contre une valeur négative de - 469.650 euros au 31 décembre 2012. S'agissant de la réévaluation de l'actif immobilier passé d'une valeur résiduelle au 30 septembre 2013 de 210.716 euros à 388.000 euros - soit avec un écart de 177.283,63 euros - M. [K] soutient qu'elle a été justifiée et qu'il s'est fondé sur une 'expertise' de maître [F], notaire, en date du 20 juin 2013. Outre que le courrier de maître [F] n'a fait que répondre à une demande qui lui a été adressée par téléphone - ce qui ne saurait s'analyser en une 'expertise '- il doit être relevé que l'ordre de valeur donné par maître [F] entre 300.000 et 400.000 euros portait sur trois parcelles cadastrées sur la commune de [Localité 12] section G sous les n° [Cadastre 2], [Cadastre 4] et [Cadastre 5] et non sur deux seulement alors que la parcelle G n° [Cadastre 5] n'a jamais intégré le patrimoine de la société [Localité 11] Découpe et qu'anciennement propriété de la SNCF qui en avait concédé un usage gratuit, elle a été acquise en 2011 par la SCI FCCG au sein de laquelle M. [K] est associé et mise à disposition de la société [Localité 11] Découpe moyennant un loyer annuel de 24.000 euros ; de plus, cette parcelle G n°[Cadastre 5] est insérée entre les deux autres parcelles G n°[Cadastre 2] et G n°[Cadastre 4], elle seule permet un accès des camions aux quais de l'établissement et le désenclavement de la parcelle G n°[Cadastre 2] en lui asurant une issue sur la voie publique et, nécessaire à l'exploitation de l'entreprise et non prévue - et pour cause - au plan de cession de mars 2018 au profit de la société Sylvide, elle est l'objet d'un litige entre la SCI FCCG et cette société repreneuse. C'est en parfaite connaissance de cette situation des terrains, de l'enclave relative de la parcelle G n°[Cadastre 2] si elle ne bénéficie pas d'un droit d'usage ou de passage sur la parcelle G n° [Cadastre 5] , ce qui en obère la valeur, et en occultant totalement son propre droit de propriété sur le fonds dominant que M. [K] a procédé à une réévalaluation de cet actif au plus haut de la fourchette donnée par maître [F] qui, cependant et avec des précautions d'usage, lui avait indiqué qu'il lui était difficile d'en donner une valeur exacte et que la marge d'erreur était assez importante. Il est valablement reproché à M. [K] d'avoir procédé à une telle réévaluation de l'actif immobilier de manière totalement fantaisiste, et sans aucunement chercher à s'entourer d'un avis plus sérieux. S'agissant de la réévaluation des actifs mobiliers, passée d'une valeur résiduelle au 30 septembre 2013 206.812,55 euros à 653.164,86 euros au 1er octobre 2013, soit avec un écart de 446.352,31 euros, M. [K] prétend s'être basé sur une estimation qui lui a été donnée par une société Graphmat localisée à [Localité 13] ; là encore, il sera relevé que le courrier de la société Graphmat a répondu à un simple demande téléphonique, sans visite des sites, et que, daté du 29 novembre 2013, il est postérieur à la date de cette réévaluation au 1er octobre 2013 et à l'assemblée générale de la société qui s'est tenue le 13 novembre 2013; c'est à propos que le tribunal de commerce a retenu que cette estimation est intervenue dans des conditions plutôt floues, sans descriptif des machines , de leur ancienneté, de leur état d'entretien et de comparatif avec l'état du marché. Le caractère non sérieux et fantaisiste de cette estimation est en outre mis en évidence par le constat qui s'impose que, malgré plusieurs années d'utilisation et, à titre d'exemples : - une emballeuse de marque Wrapmatic, acquise au prix de 40.000 euros et d'une valeur résiduelle de 20.407 euros, a été réévaluée à 100.000 euros ; - une coupeuse transversale de marque Jaggenberb, acquise en 2004 au prix de 2.143 euros, d'une valeur résiduelle de 5.539,81 euros, a été valorisée à 20.000 euros ; - une coupeuse de marque Bielomatic, acquise au prix de 29.533 euros, d'une valeur résiduelle au 30 septembre 2013 de 18.826,18 euros, a été réévaluée à 80.000 euros ; - une coupeuse de marque Masson Scott 5, acquise au prix de 41.346 euros, d'une valeur résiduelle au 30 septembre 2013 de 24.855,71 euros, a été réévaluée à 100.000 euros ; - une coupeuse de marque Masson Scott 9, acquise au prix de 17.720 euros, d'une valeur résiduelle au 30 septembre 2013 de 22.737,97 euros, a été réévaluée à 60.000 euros , et ainsi de suite pour l'ensemble des matériels. M. [U] ne peut qu'être suivi lorsqu'il conclut à une réévaluation non compatible avec la valeur d'ensemble des actifs de l'entreprise et qui n'a procédé que d'une opération cosmétique tendant à restaurer les capitaux propres et à donner l'illusion d'une société renforcée alors qu'elle se trouvait en grande fragilité financière et en période de grande incertitude sur sa pérennité. Cette opération, qui a été réalisée sans aucune étude préalable, avec l' intention de la part de M. [K] de dissimuler la réalité économique de la société et d'en optimiser faussement la situation comptable, relève d'une faute de gestion qui engage la responsabilité de M. [K]. Cette faute de gestion à permis à la société de poursuivre une activité manifestement déficitaire et est en lien de causalité avec une insuffisance d'actif qui, ainsi que le tribunal de commerce l'a fait, sera retenue à hauteur de 286.352,31 euros en tenant compte de l'abandon des comptes courants d'associés pour un montant de 160.000 euros. Le jugement dont appel sera donc confirmé en toutes ses dispositions. Sur les frais et dépens : M. [K], qui succombe en son appel, doit en supporter les dépens, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître Gérardin , avocat et il est de l'équité de le condamner à payer à maître [H] une indemnité complémentaire de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, laquelle porte de plein droit intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'article 1231-7 du code civil. ---==oO§Oo==--- PAR CES MOTIFS ---==oO§Oo==--- LA COUR Statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort, Confirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Limoges en date du 11 janvier 2023 ; Condamne M. [K] aux dépens de l'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile par maître Gérardin, avocat ; Condamne M. [K] à verser à maître [H] , pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société [Localité 11] Découpe, la somme complémentaire de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile . LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sophie MAILLANT. Pierre-Louis PUGNET.