Tribunal Administratif de Marseille, 09 décembre 2024. 2200488

Vu la procédure suivante : I. Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 2200488 les 18 janvier 2022 et 26 janvier 2023, la société Général Entreprise Rénovation (GER), représentée par Me Woimant, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) à titre principal, d'annuler le marché de travaux conclu le 9 décembre 2021 entre le rectorat de l'académie d'Aix-Marseille et l'entreprise EEA, à titre subsidiaire, d'en prononcer la résiliation ; 2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la procédure de passation du marché est irrégulière ; - les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont été méconnus dès lors qu'elle a été évincée de la procédure de négociation ; - elle a proposé la meilleure offre s'agissant du prix ; - le rectorat a fait en sorte de permettre à la société EEA de baisser le prix de son offre pour demeurer première ; - le prix de l'offre de l'entreprise EEA, qu'elle a baissée de 13% par rapport à son prix initial, est irrégulier ; - ses intérêts ont été manifestement lésés et elle a été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat. Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 mars 2022 et le 25 avril 2023, le recteur de l'académie d'Aix-Marseille conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société GER la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - l'offre de la société GER était meilleure pour le prix mais mauvaise techniquement dès lors qu'elle ne comportait pas de fiches produits ; - les trois candidats ont été invités à produire des éléments pour que leur offre soit complète de sorte que la société GER n'a pas été désavantagée par rapport aux autres concurrents ; - la phase de négociation a permis de rehausser sa note technique de 20 points ; - la société GER avait la possibilité d'améliorer son offre financière ; - il a respecté le principe d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures de sorte qu'aucune irrégularité n'a entaché la procédure de passation du marché. Par une ordonnance du 7 septembre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au même jour en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative. Un mémoire enregistré le 5 avril 2024 pour la société GER n'a pas été communiqué. II. Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n°2202705 les 29 mars 2022 et 5 avril 2024, la société Général Entreprise Rénovation (GER), représentée par Me Woimant, demande au tribunal : 1°) de condamner l'État à lui verser la somme de 97 775,10 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction du marché ; 2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la procédure de passation du marché litigieux est entachée d'une illégalité manifeste ; - elle a été privée d'une chance sérieuse de remporter le contrat dès lors que la baisse de prix de 13% de l'offre de EEA était irrégulière et qu'elle aurait dû être classée première ; - elle a en conséquence droit à être indemnisée de son manque à gagner, lequel s'élève à 97 775,10 euros. Le recteur de l'académie d'Aix-Marseille n'a pas produit de mémoire en défense. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code de la commande publique ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Simeray ; - les conclusions de Mme Gioccanti, rapporteure publique ; - les observations de Me Bezol, représentant la société requérante et de Me Sevino, représentant le recteur de l'académie d'Aix-Marseille. Une note en délibéré, produite pour le recteur de l'académie d'Aix-Marseille dans le dossier n°2200488, a été enregistrée le 14 novembre 2024. Considérant ce qui suit : 1. Le rectorat de la région académique Provence-Alpes-Côte d'Azur a lancé en juillet 2021 un marché à procédure adaptée pour la réalisation de travaux de restructuration du bâtiment " Plot 3 " pour l'implantation du centre d'études et de recherches sur les qualifications à Marseille. La société GER a candidaté pour différents lots dont le lot 1 " Gros œuvre-démolitions ". Le 22 novembre 2021, le recteur de la région académique Provence-Alpes-Côte d'Azur a informé l'entreprise GER qu'à l'issue de la procédure de négociation engagée, son offre n'était pas retenue et était classée deuxième, l'entreprise attributaire étant l'entreprise EEA pour un montant de 496 062,52 euros HT. Le 14 janvier 2022, la société GER a adressé au rectorat une demande visant à l'indemniser du manque à gagner résultant de son éviction du marché, rejetée par le recteur le 19 janvier 2022. La société GER demande au tribunal l'annulation du lot n°1 du marché de travaux et de condamner l'État à lui verser la somme de 97 775,10 euros en réparation du préjudice subi. Sur la jonction : 2. Les requêtes n° 2200488 et n° 2202705 présentent à juger des questions identiques et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement. Sur les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat litigieux : 3. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ces tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci En ce qui concerne la validité du contrat : 5. En premier lieu, l'article L. 3 du code de la commande publique dispose que : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". Le principe d'égalité de traitement garantit que tous les opérateurs susceptibles de répondre à la consultation sont traités de manière identique. Il interdit notamment qu'un opérateur économique dispose du fait du pouvoir adjudicateur d'un niveau d'information supérieur à celui dont dispose les autres. Le principe de transparence exige de garantir un degré de publicité propre à permettre un accès efficace des opérateurs économiques aux marchés et le contrôle de l'impartialité des procédures d'attribution des marchés. Aux termes de l'article L. 2123-1 de ce code : " Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. () ". 6. La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d'une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge. En revanche, s'il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu'avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d'un moyen sur ce point, de s'assurer qu'il n'a méconnu aucune des règles qui s'imposent à lui, notamment le principe d'égalité de traitement entre les candidats. 7. En l'espèce, l'article 7 du règlement de la consultation prévoyait que le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de négocier avec les trois premiers candidats arrivés en tête du classement à l'issue d'une première analyse selon les critères de jugement des offres définis à l'article 6.2 du règlement et que tous les éléments de l'offre pouvaient faire l'objet d'une négociation, notamment le prix, dans le respect des principes d'égalité des candidats et de transparence des procédures. 8. Il résulte de l'instruction que la société GER n'a été destinataire le 14 octobre 2021 que d'une demande du maître d'œuvre de transmission de compléments techniques alors que les deux autres entreprises, EEA et EI31, classées respectivement 1ère et 3ème à l'issue de la première analyse des offres, ont été informées de la décision du maître d'ouvrage d'engager une négociation et invitées à remettre " leur meilleure offre financière et technique ". La demande adressée à l'entreprise EEA détaillait pour sa part les postes sur lesquels l'offre financière devait porter : " 1.5.5 Dalle pleine en béton armé/ 1.2. Travaux de démolitions/ 1.8. Réservations et percements/ 1.10. Enduits et parement en façades/ 1.12. Aménagement du patio intérieur ". En outre, il résulte du rapport d'analyse des offres établi après ouverture des plis qu'il était proposé à la commission de négocier avec les entreprises GER, EEA et EI31. 9. Il résulte de ce qui précède qu'en s'abstenant d'informer le requérant de la procédure de négociation engagée avec les deux autres candidats classés à l'issue de la première analyse des offres et, ainsi, en ne le mettant pas en mesure de proposer une nouvelle offre, le rectorat a méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. En ce qui concerne les conséquences de l'irrégularité commise : 10. D'une part, le vice entachant le marché litigieux, tenant au manquement aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, n'est pas régularisable et a été susceptible d'exercer une influence sur le choix de l'offre. Dès lors, la poursuite de l'exécution du contrat n'est pas possible. Le vice retenu ni aucun autre des vices invoqués par la société GER n'est au nombre de ceux pouvant justifier que le juge administratif prononce l'annulation du contrat en litige, mais justifie seulement sa résiliation. 11. D'autre part, il résulte de l'instruction, eu égard à la défaillance de l'entreprise EEA constatée par le rectorat, que l'interruption immédiate de l'exécution du marché n'emporterait pas des conséquences excessives sur l'intérêt général, de sorte qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de différer dans le temps la date d'effet de la résiliation du contrat prononcé par le présent jugement. Sur les conclusions indemnitaires : 12. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi. 13. Le manque à gagner de l'entreprise est évalué par la soustraction du total du chiffre d'affaires non réalisé de l'ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes affectée à l'exécution du marché. 14. Il résulte de ce qui a été dit au point 9 que la méconnaissance, par le rectorat, des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures constitue une faute de nature à engager sa responsabilité, directement à l'origine de l'éviction de la société GER, classée en deuxième position derrière l'entreprise EEA. 15. Il résulte du règlement de la consultation que le critère prix était pondéré de 40% et la valeur technique, de 60%. Avant négociation, la société EEA était classée première avec une note globale de 66,03/100 (15,1 pour la note prix et 51 pour la note technique), la société GER était classée deuxième avec une note globale de 62,84/100 (34,8 pour la note prix et 28 pour la note technique). La société EI31 était quant à elle classée troisième avec une note globale de 58, 41/100 (2,4 pour la note prix et 56 pour la note technique). À la suite de la demande de complément technique adressée par le rectorat, la société requérante a vu sa note technique rehaussée de 20 points, soit une note globale de 88 la plaçant potentiellement en première position. À l'issue de la négociation conduite avec les seules entreprises EEA et EI31, l'offre de la société EEA était classée première avec une note de 90,96/100 (39, 96 pour la note prix et 51 pour la note technique) et celle de GER deuxième (40 pour la note prix et 28 pour la note technique). À supposer qu'une négociation sur le critère prix ait été conduite auprès des trois premiers candidats et non auprès des seules entreprises EEA et EI31, il résulte de l'instruction que l'entreprise GER aurait dû baisser son offre de 38 000 euros, soit 8 % de son montant, afin d'être attributaire du marché, la société EEA obtenant alors une note prix de 36,89, la plaçant en deuxième position. Il ne résulte pas de l'instruction que la société GER aurait pu proposer une offre identique à ce prix, cette dernière soutenant d'ailleurs qu'il était impossible pour la société EEA de proposer un prix inférieur de plus de 13 % à celui de l'offre initiale sans modifier ses aspects techniques. Ainsi, la société GER n'établit pas qu'elle disposait d'une chance sérieuse de remporter le marché litigieux. 16. Il résulte de ce qui précède que dès lors que la société GER ne disposait pas d'une chance sérieuse de remporter le marché, elle n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation de son manque à gagner. 17. Il résulte de ce qui précède que les conclusions indemnitaires de la société GER doivent être rejetées. Sur les frais liés au litige : 18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société GER, qui n'est pas la partie principalement perdante dans la présente instance, la somme que demande l'État au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme de 2 500 euros au titre de ces mêmes dispositions. DÉCIDE : Article 1er : Le marché conclu le 9 décembre 2021 entre le recteur de la région académique d'Aix-Marseille et la société EEA est résilié à compter du présent jugement. Article 2 : L'État versera la somme de 2 500 euros à la société GER en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Général Entreprise Rénovation, à la ministre de l'éducation nationale et à la société EEA. Copie en sera adressée au recteur de l'académie d'Aix-Marseille. Délibéré après l'audience du 14 novembre 2024, à laquelle siégeaient : M. Gonneau, président, Mme Simeray, première conseillère, Mme Devictor, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 décembre 2024. La rapporteure, Signé C. Simeray Le président, Signé P-Y. GonneauLa greffière, Signé A. Martinez La République mande et ordonne à la ministre de l'éducation nationale en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de présent jugement. Pour expédition conforme, Pour la greffière en chef, La greffière, N°s 2200488 ;