Cour d'appel, 24 novembre 2023. 19/18828

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 24 NOVEMBRE 2023 N°2023/ 284 Rôle N° RG 19/18828 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFI5I SAS [Adresse 3] C/ [W] [J] Copie exécutoire délivrée le : 24/11/2023 à : Me Clément AUDRAN de l'AARPI AUDRAN LAUER PALERM, avocat au barreau de TOULON Me Tony FERRONI, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 08 Novembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00793. APPELANTE SAS [Adresse 3], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Clément AUDRAN de l'AARPI AUDRAN LAUER PALERM, avocat au barreau de TOULON INTIMEE Madame [W] [J], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Tony FERRONI, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été appelée le 26 Septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle de REVEL, Conseiller chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023.. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023. Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Mme [W] [J] a été engagée en qualité de vendeuse par la société [Adresse 3] exerçant une activité de boulangerie restauration sous l'enseigne commerciale PAUL, selon contrat de travail à temps complet et à durée indéterminée du 1er mars 2015. Par avenant du 1er mai 2015, elle s'est vue attribuer les fonctions de manager. Le 30 mai 2017, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 juin suivant, avec mise à pied à titre conservatoire. Le 16 juin 2017, elle s'est vue licencier pour faute grave. Contestant le bien fondé de son licenciement, Mme [J] a, le 26 octobre 2017, saisi le conseil des prud'hommes aux fins de voir dire qu'il est sans cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses indemnités. Par jugement du 8 novembre 2019, le conseil de prud'hommes de Toulon a : 'REQUALIFIE le licenciement pour faute grave notifié à Madame [J] [W], en un licenciement pour cause réelle et sérieuse, En conséquence, CONDAMNE la SAS [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal au paiement au profit de Madame [J] [W], des sommes suivantes : - 1 018,17 € brut correspondant à l'indemnité légale de licenciement, - 3 396,22 € brut correspondent à l'indemnité compensatrice de préavis, - 339,62 euros correspondant au rappel de congés payés sur préavis, - 1000,00 E au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. DEBOUTE Madame [J] [W] de toutes ses autres demandes. DEBOUTE toutes les parties du surplus et de toutes leurs autres demandes. CONDAMNE la SAS LABOUYERE, prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens. La SAS [Adresse 3] a relevé appel de la décision le 1er décembre 2019. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 août 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la société [Adresse 3] demande à la cour de : INFIRMER le Jugement rendu le 8 novembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes de TOULON en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau : DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave dont a fait l'objet Madame [J] est parfaitement fondé. EN CONSEQUENCE : DEBOUTER Madame [J] de l'ensemble des demandes, fins et conclusions. CONDAMNER Madame [J] à payer à la SAS [Adresse 3] la somme de 2.000 € en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile. CONDAMNER Madame [J] au paiement des entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 janvier 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, Mme [J] demande à la cour de : CONFIRMER le jugement du Conseil des prud'hommes de Toulon en date du 08 novembre 2019 en ce qu'il a condamné la SAS [Adresse 3] à payer à Madame [J] les sommes suivantes : - 1 018,17 € bruts à titre d'indemnité légale de licenciement ; - 3 396,22 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 339,62 € bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférent ; - 1 000,00 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; REFORMER ET INFIRMER le jugement du Conseil des prud'hommes de Toulon du 08 novembre 2019 sur l'ensemble de ses autres dispositions, Et STATUANT à nouveau, JUGER que Madame [J] a été licenciée pour faute grave en raison d'erreurs de caisse, de non-respect des procédures de maniements de fonds, et pour des soupçons de vols d'argent. JUGER que les faits fautifs reprochées à Madame [J], qui se seraient déroulés le 18 et le 20 février 2017, et le 30 mars 2017, si tant est qu'ils existent, étaient prescrit, de sorte qu'ils ne pouvaient pas être retenu à l'encontre de Madame [J] au soutien de son licenciement pour faute grave, et ce pour les causes sus-énoncées. JUGER que les images extraites des vidéosurveillances de la SAS [Adresse 3], et produites dans le cadre de la présente instance, sont totalement illicites, et inopposables à Madame [J], et ce pour les causes sus-énoncées. JUGER qu'en conséquence, la pièce adverse n°32 devra être déclarée irrecevable et devra donc être écartée des débats, et ce pour les cause sus-énoncées. JUGER que les fautes invoquées par la SAS [Adresse 3] ne sont en aucun cas caractérisées, ni prouvées, ni imputable à Madame [J], et ce pour les causes sus-énoncées. JUGER, qu'en tout état de cause, même en considérant que la preuve de l'existence des erreurs de caisse, d'un non-respect des procédures caisses et de leur imputabilité est rapportée, ces fautes ne constituent ni une faute grave, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement, et ce pour les causes sus-énoncées. JUGER que les simples soupçons de vols de la SAS [Adresse 3] envers Madame [J] ne constituent pas des faits matériellement vérifiables, et par conséquent, ne peuvent pas être retenu comme caractérisant un motif de licenciement pour faute grave, et ce pour les causes sus-énoncées. EN CONSEQUENCE : DEBOUTER la SAS [Adresse 3] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions, et ce pour les causes sus-énoncées. JUGER que le licenciement de Madame [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et ce pour les causes sus énoncées. CONDAMNER la SAS [Adresse 3] à payer à Madame [J] les sommes de : - 10 188,66 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 3 396,22 € bruts à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral distinct subi du fait de la rupture brutale et vexatoire de son contrat de travail. CONDAMNER la SAS [Adresse 3] à payer à Madame [J] la somme de 2 500€ au titre des dispositions de l'article 700 du CPC au titre de l'instance d'appel. CONDAMNER la SAS [Adresse 3] aux entiers dépens de première instance et d'appel.' MOTIFS DE LA DECISION I. Sur le licenciement pour faute grave En l'espèce, la lettre de licenciement du 16 juin 2017 qui fixe les limites du litige est libellée comme suit : « Suite à notre entretien préalable que nous avons eu le 08/06/2017, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour les motifs évoqués au cours de celui-ci, à savoir que : Suite à l'apparition d'irrégularités, nous avons vérifiés les recettes sur les six derniers mois (dans un 1er temps avant de regarder plus loin sur l'année (2016') et nous avons constaté des graves irrégularités: -modifications des écarts caisses déclarés entre le comptage tiroir et la déclaration de fin de journée, modifications manuscrites et informatique sur les journées ; - tickets annulés pour dissimuler des ventes alors qu'elles sont réellement encaissées au client, ce qui a été confirmé par le visionnage des vidéos ; - sur plusieurs séquences vidéos, on constate que des ventes sont effectuées tiroir-caisse ouvert et ne sont donc pas réellement encaissées, aucun ticket de caisse ne venant déclarer l'encaissement. Nous avons rapproché les jours avec les retranscriptions modifiées avec les vidéos surveillances. Par exemple, La journée du 18.02.2017 : Lors de l'encaissement du ticket 62698 à 16h39 : le client est bien encaissé des produits notés sur la caisse, il procède au règlement pourtant le ticket est ensuite annulé sans aucun motif (aucune justification sur vos rapports de fin de journée ni aucun retour du client pour remboursement : cf vidéo). Ticket 62699 : sur ce même ticket, il y a eu 2 clients différents : première anomalie car 1 client encaissé = 1 ticket de caisse. Sur ce ticket figure 3 articles, en rapprochant avec la vidéo, il s'avère qu'un premier client prend une tarte au sucre, vous tapez l'article en caisse, vous encaissez le client en ouvrant le tiroir avec la clé de ce fait la vente n'est pas enregistré dans la caisse. Vous complétez ce ticket par le client suivant qui prend 1 coca et un sw chaud poulet béchamel. A ce moment-là, vous encaissez le client et enregistrez la vente et à 16h39 vous effacez le ticket dans son intégralité. L'argent est donc bien dans la caisse mais la vente est annulée. Pour le ticket 32700, nous constatons le même principe, le client est encaissé et tapé en caisse puis ensuite le ticket de caisse est annulé. Ces anomalies sont constatées que sur 30 min de vidéo surveillance. Sur cette journée, lors du comptage tiroir, vous déclarez informatiquement un écart positif de 86,61 €, sur la retranscription papier il se transforme en -3,39 €. Et sur le rapport fermeture établissement, nous ne voyons jamais apparaitre les +86,61 €, puisqu'ils ont été modifiés via le « manual count » du logiciel. La journée du 20.02.2017 : 18h31, un client prend un café vous ne tapez pas en caisse, vous ouvrez le tiroir et donnez le rendu monnaie au client : café jamais tapé en caisse. Cf vidéo surveillance Ticket 63036 : 18h39, un client prend 1 baguette tapé et encaissé en ouvrant le tiroir avec la clé (procédure interdite), puis sur le même ticket vous encaissez un sandwich a un autre client, vous validez la vente des 2 articles pour l'effacer ensuite alors que l'argent est bien dans la caisse. Lors de l'encaissement du ticket 62037 à 18h40 : vous encaissez bien le client puis ensuite vous effacez le ticket sans raison. Cf vidéo surveillance. Sur cette journée, lors du comptage tiroir, vous déclarez informatiquement sur une causse un écart positif de 19,63 €, sur la retranscription papier il se transforme en -0,37 €. Sur l'autre caisse, vous déclarez +9,43 qui se transforme sur le papier en -0,57 €. La journée du 30.03.2017 : Ticket numéro 72158, la cliente prend bien 1 déca et 1 palmier, vous encaissez la cliente puis vous annulez les lignes des produits en question, Ticket 72159, entre 15h58 et 16h29, différents clients passent en caisse, mais vous ne validez les encaissements qu'à 16h29, pour ensuite annuler le ticket d'une valeur de 9,90 €. Lors de l'encaissement du ticket 72178 à 17h38 : nous pouvons voir à la caméra que vous servez 2 gaufres nutella et 2 chocolats chauds et là encore, nous vous voyons les encaisser avec la clé (procédure interdite) pour effacer les articles juste derrière alors que l'encaissement a eu lieu. L'argent est donc bien dans la caisse mais les articles sont non enregistrés. Lors de l'encaissement du ticket 72182 à 18h03 : un client prend 1 tartelette framboise, 1 volvic et 1 evian, tapé et encaissé en ouvrant le tiroir avec la clé (procédure interdite) puis sur le même ticket vous encaissez 1 gaufre à une autre cliente, puis toujours sans valider la vente complète, vous finissez avec un autre client en lui vendant un pain grainé. Vous validez enfin la vente des articles pour l'effacer ensuite à 9h9 alors que l'argent est bien dans la caisse. Cf vidéo surveillance. La journée du 05 mai 2017 : Ticket 80763, séquence vidéo à partir de 16h20, au moins 3 clients sur ce même ticket, nous voyons bien chaque produit de la vitrine viennoiserie, sauf que là encore vous procédez à chaque règlement pour ensuite annuler les articles vendus afin de ne pas les rentrer en caisse. Ticket 80765, séquence vidéo 16h39, vous donnez bien à la cliente les 2 brioches, la cliente paie en donnant même sa carte fidélité, vous encaissez sans valider la vente pour ensuite annuler les articles. Au niveau des comptages tiroirs, la encore apparaissent informatiquement avant modification -2,54 € et +26,23 € qui se transforme manuscritement en -2,54 € et -3,77 €. Soit 30 € disparu. La journée du 13 mai 2017 : Sur le ticket 82915, séquence vidéo à partir de 15h35, une cliente prend beaucoup de produit pour 18,10 €, vous encaissez la cliente pour effacer ensuite chaque ligne produit. Sur le 82954, vous encaissez bien 3 baguettes pour un client, et vous effacez ensuite la ligne produit avant validation de l'encaissement achetés (les articles effacés apparaissent en rouge sur les rapports de transaction) ceci outre le fait que ces ventes n'apparaîtront jamais dans la comptabilité de notre entreprise. Compte tenu de la gravité des faits reprochés, qui nous laissent toutes les raisons de penser que nous avons subi plusieurs vols, ou toute autre qualification juridique pouvant être attribuées à ces faits, et compte tenu de la faute grave et de la mise à pied qui vous a été notifiée, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.' 1° Sur la prescription des faits fautifs Moyens des parties La salariée conclut à la prescription des faits allégués considérant qu'il s'est passé plus de deux mois entre la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire le 30 mai 2017 et les faits reprochés, notamment ceux du 18 février 2017, du 20 février 2017e et du 30 mars 2017. La société réplique qu'elle n'a découvert l'ensemble des faits reprochés qu'après en avoir été informée par le commissaire aux comptes le 24 mai ; qu'elle a tout de suite procédé à des vérifications et a immédiatement réagi, de sorte que son action n'était pas prescrite. Réponse de la cour : L'article L.1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. C'est au jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié qui marque le point de départ du délai de deux mois. Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l'entretien préalable. Toutefois lorsque le fait fautif s'inscrit dans un phénomène de réitération, l'employeur peut sanctionner à la fois les nouveaux faits et ceux qui sont antérieurs de plus de deux mois à l'engagement des poursuites disciplinaires. La société produit l'attestation de M. [Z] [P], commissaire aux comptes, qui affirme que lors du rendez-vous du 24 mai 2017, pour la synthèse du dossier de l'exercice clos le 31 décembre 2016, il a attiré l'attention de la direction sur des incohérences relevées sur l'analyse de certains agrégats de gestion (notamment celui de la marge commerciale). Ces anomalies soulevées laissent présager que la société devait rencontrer des problématiques de gestion notamment le cycle achats et stocks de marchandise'. Elle explique qu'après avoir été ainsi alertée par le commissaire aux comptes, elle a procédé à la vérification des recettes sur les six derniers mois et consulté les images de vidéo surveillance correspondant. La salariée ne produit aucun élément justifiant d'une connaissance antérieure à cette date. La procédure disciplinaire ayant été mise en oeuvre le 30 mai 2017, soit dans le délai de deux mois suivant la connaissance des faits par l'employeur, il en résulte que les faits ne sont pas prescrits. 2° Sur la faute - sur la recevabilité de la pièce 32 Moyen des parties La salariée conclut à l'irrecevabilité de la pièce 32 consistant en des extraits d'images de vidéo surveillance aux motifs de la violation du principe de proportionnalité par la mise en place de ce dispositif qui filmait de manière constante et permanente les salariés et pas uniquement les caisses, de l'absence d'information des salariés sur la présence de ces caméras de surveillance et le fait que le système contrôlait leur activité professionnelle, de l'absence de déclaration à la CNIL et de la conservation des images filmées au delà du délai de un mois. La société réplique que le dispositif de vidéo surveillance est proportionné puisqu'il était lié à la sécurité des personnes et des biens et fait pour dissuader les auteurs de vols, de dégradation ou d'agressions; qu'il a été installé sur un poste sur lequel est manipulé de l'argent (la caisse) ; qu'il n'enregistre que l'image et pas le son. Elle ajoute que la salariée a été informée de l'existence de ce dispositif dans son contrat de travail et qu'elle connaissait parfaitement l'emplacement et l'orientation de la caméra qui pouvait la filmer. L'employeur fait enfin valoir que les images ont été conservées pour les besoins de la procédure et que même si celles ayant été conservées au delà du délai d'un mois étaient déclarées irrecevables, celles des journées des 5 mai 2017 et du 13 mai 2017 suffisent à établir la faute. Réponse de la cour : La loi du 6 janvier 1978 dite Loi informatique et liberté, modifiée par la loi du 6 août 2004, applicable au litige, s'applique aux traitements automatisés de données à caractère personnel, ainsi qu'aux traitements non automatisés de données contenues ou appelées à figurer dans des fichiers. Ainsi, les systèmes de vidéosurveillance entrent dans le champ d'application de la loi dans la mesure où les dispositifs avec enregistrement d'images constituent un traitement. Les images captées par une caméra dès lors qu'elles font l'objet d'un traitement automatisé puisqu'elles sont numérisées pour être stockées sur un disque dur, sont donc soumises à la loi Informatique et Libertés. Si les caméras filment un lieu ouvert au public tels que des espaces d'entrée et de sortie du public, des zones marchandes, des comptoirs, ou des caisses, comme c'est le cas en l'espèce, il s'agit alors, d'un dispositif, dit de vidéoprotection, qui doit être autorisé par le préfet du département. En effet, la vidéoprotection fait l'objet d'un encadrement juridique spécifique, initialement par la loi 95-73 du 21 janvier 1995 modifiée, codifiée depuis dans le Code de la sécurité intérieure aux articles L 251-1 et suivants et R 251-1 et suivants. La loi du 14 mars 2011 pour la programmation sur la sécurité intérieure dite « Lopssi2 » a attribué à la Cnil la compétence de contrôle de tous les dispositifs de vidéoprotection installés sur le territoire national y compris ceux installés sur la voie publique. L'article 32 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée impose une information préalable des personnes concernées par la mise en oeuvre d'un traitement de données à caractère personnel. Cet article prévoit plusieurs mentions : notamment l'identité du responsable de traitement, la finalité poursuivie par le traitement, les destinataires des données ainsi que les droits dont dispose la personne concernée. La CNIL exige au regard de cette disposition une information complète des personnes. Selon l'article L. 252 - 5 du code de la sécurité intérieure, hormis le cas d'une enquête de flagrant délit, d'une enquête préliminaire ou d'une information judiciaire, la durée de conservation des images ne saurait excéder un mois. L'article L. 1121-1 du Code du travail rappelle que toute restriction apportée aux libertés fondamentales par l'employeur doit respecter deux principes que sont la nécessité de justifier d'une telle restriction et du caractère proportionné des moyens mis en oeuvre pour atteindre l'objectif recherché. Il s'agit ici de concilier le droit au respect de la vie privée qui perdure même sur le lieu de travail avec le droit de l'employeur d'assurer la protection des biens et des personnes. Le principe de la loyauté des preuves est mis en oeuvre par les articles L.1222-4 et L.1221-9 du code du travail qui disposent : 'aucune information concernant personnellement un salarié (ou un candidat à un emploi) ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance.' La loyauté qui doit présider aux relations de travail interdit le recours par l'employeur à des artifices et des stratagèmes pour placer le salarié dans une situation qui puisse ultérieurement lui être imputée à faute. A partir du moment où le procédé ou l'outil de surveillance implique la collecte d'information telle que la collecte d'images résultant d'une vidéosurveillance, l'article L. 1222-4 du code du travail introduit l'obligation d'information préalable du salarié. Cette information préalable a principalement pour objet de permettre aux salariés de s'assurer que l'employeur n'outrepasse pas ses droits tels que déclarés. En vertu de l'article L.2312-38 du code du travail, le comité social et économique doit être consulté préalablement à l'introduction de techniques permettant le contrôle de l'activité des salariés. Il est cependant de jurisprudence constante que l'illicéité d'un moyen de preuve n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l'utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'un salarié à la conditions que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. En l'espèce, la société produit le contrat de travail qui la lie à la salariée et notamment son article 15 dont il ressort que la salariée déclare avoir été informée préalablement de la mise en place d'un système de vidéo surveillance dans la boutique, le laboratoire traiteur, et le bureau. Cependant, comme justement relevé par l'appelante, aucun élément n'est rapporté sur la déclaration préalable à la CNIL du système de vidéo surveillance, ni sur la consultation des délégués du personnel. Par ailleurs, il apparaît que les bandes de vidéo surveillance, précisément celles relatives à la journée du 30 mars 2017, ont été conservées au delà du délai légal d'un mois. En conséquence, les enregistrements vidéo et les images extraites de ces enregistrements qui sont des données dont le traitement aurait dû faire l'objet d'une déclaration auprès de la CNIL et d'une consultation du comité sociale et économique sur l'utilisation de ce dispositif à des fins de contrôle et de surveillance de l'activité des salariés constituent des moyens de preuve illicites. Pour autant, pour déclarer ces éléments de preuve irrecevables, il convient de rechercher si leur utilisation a porté atteinte à l'équité de la procédure dans son ensemble en vérifiant son caractère indispensable à l'exercice du droit à la preuve et que l'atteinte au respect de la vie privée est demeurée proportionnée au but poursuivi. La cour estime que, dans la mesure où la caméra filmait uniquement les deux caisses et les salariés lorsque ceux-ci exécutaient leur prestation de travail, où les images extraites des bandes de vidéo surveillance n'ont été utilisées que dans le cadre de la présente instance et constituaient l'unique moyen de prouver des faits de vols ou assimilés soupçonnés par l'employeur suite aux irrégularités constatées par le commissaire aux comptes, la production de cette preuve illicite n'a pas porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble. La pièce 32 est par conséquent recevable. - sur le fond Moyens des parties : La société soutient que la salariée a commis des fautes qui doivent s'analyser en une faute grave. Elle indique reprocher à celle-ci un non respect des procédures de caisse, une modification des écarts de caisse et l'annulation des tickets de vente encaissées et ajoute que les soupçons de vol ne sont que la conséquence logique des fautes commises. L'employeur affirme avoir mis en place des procédures pour prévenir les erreurs de caisse en 2016 qui n'ont pas été respectées par la salariée alors qu'en tant que manager, elle était chargée d'en vérifier le contrôle et avait signé la procédure de flux financiers le 23 mars 2017. Il soutient que: - Mme [J] reconnaît dans ses conclusions que plusieurs vendeuses utilisaient la même caisse et produit des attestations en ce sens, ce qui constitue un manquement aux procédures; - la salariée a volontairement dissimulé des erreurs de caisse qui apparaissaient nécessairement sur les comptages informatisés édités par le logiciel de caisse qu'elle n'a pas fait ressortir lors d'établissement de la fiche manuscrite de comptage du magasin remise à la direction ; que les écarts de caisse qui s'élevaient à : - 86,61 euros le 18 février 2017, - 30 euros le 20 février 2017, - 34 euros le 30 mars 2017, - 30 euros le 5 mai 2017, - 18,10 euros le 13 mai 2017, apparaissaient systématiquement lorsque Mme [J] était seule à fermer le magasin ; qu'elle était donc l'unique auteur des manoeuvres tendant à renseigner de fausses informations sur la fiche de pointage; - les exploitations de vidéo surveillance montrent qu'elle a réalisé plusieurs encaissements et opérations tiroir caisse ouvert et a procédé à des transactions sans renseigner la caisse; - lors de son entretien annuel d'évaluation, il lui a été rappelé d'être plus ferme et plus rigoureuse notamment dans le contrôle; - même si elle n'est pas l'auteur des faits, il lui appartenait de contrôler et d'attirer l'attention de la direction; La salariée conteste avoir commis les fautes qui lui sont reprochées; Elle soutient qu'il est impossible à l'employeur de pouvoir déterminer avec certitude si les erreurs de caisse et les manquements aux procédures lui sont imputables. Elle fait ainsi valoir qu'elle n'est pas la seule à avoir accès aux caisses du magasin ; Elle soutient que si des erreurs de caisse ont pu être constatées, elles pouvaient être dues: - soit au fait que la responsable du magasin, Mme [M] demandait aux vendeuses de n'encaisser que les produits vendus à partir d'un certain montant, en les notant au fur et à mesure sur des papiers, et ce afin d'augmenter le prix du panier moyen; - soit à des dysfonctionnement de caisse en raison de problème de saisie signalés à la direction; - soit à des erreurs commises par d'autres vendeuses ayant eu accès aux caisse durant la journée. Elle observe que les fiches de comptage magasin manuscrites qui sont produites par l'employeur ne comportent pas la date auxquelles elles ont été rédigées, ni l'identité, ni la signature du salarié qui les a rempli, ni la signature du responsable devant contrôler les fiches, de sorte qu'il est impossible de les lui imputer et de dire qu'elles correspondent aux fiches de comptage final. Elle explique que les éventuelles erreurs de caisse et des modifications de caisse pouvaient provenir de maladresse lors du premier comptage de caisse qu'elle aurait rectifié, ce qui exclut son intention de commettre des vols ou des erreurs volontaires. Elle fait valoir que les annulations de produit sur un ticket de caisse sans soustraire l'argent correspondant n'est pas, en soi, un acte délictuel mais peut être la suite d'une erreur commise sur le ticket par une vendeuse et est une simple correction. Elle conteste par ailleurs tout vol ou soupçons de vol de sommes d'argent qui ne sont pas démontrés. Elle soutient que les images extraites des vidéo surveillance ne permettent pas de déterminer les actions qu'elle a réalisé en ce que la caméra n'est pas centrée sur sa caisse. Réponse de la cour : Selon les articles L. 1333-1 et suivants du contrat, en cas de litige, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Pour qualifier la faute grave, il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d'être retenue, puis d'apprécier si le fait allégué était de nature à exiger le départ immédiat du salarié. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement et des conclusions de l'employeur que sont reprochés à la salariée: - un non respect des procédures par des modifications des écarts de caisse et par l'annulation de tickets pour dissimuler des ventes réellement encaissées ; - des dissimulations frauduleuses et volontaires de sommes d'argent, assimilables à des vols, des dissimulations par ventes réalisées mais non encaissées. Pour en justifier, l'employeur produit : - un document intitulé 'procédure flux financiers' daté du 23 mars 2017 signé par Mme [J] : 'il est interdit de typer à plusieurs reprises sur un même fond de caisse; pour toute annulation de ticket, le vendeur doit obligatoirement imprimer le ticket correspondant et l'agrafer en fin de poste sur le document administratif pour vérification; en fin de poste, le manager et le vendeur doivent compter, puis déclarer correctement sa caisse; tout écart de caisse sera susceptible d'être sanctionné'; - des briefing sur les objectifs pour gagner des clients, développer le panier moyen, contrôler les fonds de caisse et éviter les écarts de caisse concernant les semaines 11, 12, 17, 19, 20, 25, 28, de l'année 2017 ce qui ressort de la mention présente en dernière page du briefing de la semaine 28 faisant état des écarts de caisse depuis le 1er janvier 2017 : - concernant la semaine 11 il est indiqué 'tolérance 0 sur les écarts de caisse à partir d'aujourd'hui, ce qui est toléré c'est +/- 2 euros, et pas plus!!! alors je n'accepterai aucune excuse de ON A TAPE SUR MA CAISSE !!! vous êtes suffisamment nombreuses pour organiser la gestion des caisses! Si on doit laisser deux caisses ouvertes jusqu'en fermeture, on laissera deux caisses ouvertes ! Trop d'écart injustifiés!! - semaine 12 : 'trop d'écart de caisse +/-2 euros ; si trop d'écart sanctions; on continue à avoir une caisse par vendeuse obligatoire et remplir le tableau des écarts de caisse; si on doit laisser 2 caisses ouvertes jusqu'en fermeture: on laissera 2 caisses ouvertes; trop d'écart injustifiés. - semaine 17 : procédure sécurité des fonds : la clé du coffre doit être constamment sur la directrice ou le manager tout comme la clé du tiroir caisse - semaine 19 : une caisse = 1 vendeuse; - semaine 20 : 1 caisse = 1 vendeuse NON NEGOCIABLE; si on laisse ses clés à sa manager, passation de clé et comptage coffre obligatoire Les erreurs de caisse : toute erreur de caisse doit être justifiée, à chaque clôture, il faudra noter sur la feuille de caisse qui a fait l'erreur et surtout d'où elle provient. Lorsqu'un erreur de caisse apparaît, il faudra imprimer le comptage tiroir. - semaine 25 : aucune clé de caisse ne doit se trouver sur les caisses, la clé appartient au manager ou la directrice - semaine 28 : une caisse par vendeur c'est obligatoire ; vous vous débrouillez mais c'est la procédure, je ne transigerai pas là dessus; après le service, on fait obligatoirement les deux caisses du magasin ! NON NEGOCIABLE' . - les plannings des journées du 18 février, 20 février, 30 mars, 5 mai et 13 mai dont il ressort qu'au moins 5 vendeuses se succédaient dans la journée et qu'elles étaient au minimum deux présentes en même temps; Mme [J] étant systématiquement présente en fin de journée lors de l'établissement de la caisse: - les fiches de comptage manuscrites pour ces mêmes journées (18 février, 20 février, 30 mars, 5 et 13 mai); - les fiches de comptage tiroir final pour ces mêmes journées; - les fiches de comptage magasin pour ces mêmes journées; - les images extraites des vidéo surveillance pour les seules journées des 30 mars 2017, 5 mai et 13 mai 2017 (pas celles des 18 et 20 février); La cour relève, après analyse de ces éléments, que Mme [J] a été directement destinataire des consignes et procédures à suivre concernant la manipulation des caisses, au moins à compter du mois de mars 2017, et que celles-ci étaient régulièrement rappelées lors de briefing hebdomadaires faits auprès de l'ensemble des boutiques dont celle de la galerie [Adresse 3] dans laquelle elle travaillait. Ce faisant, les attestations qu'elle produit émanant de salariées affirmant avoir travaillé à des périodes similaires aux siennes, qui déclarent que toutes les vendeuses de la journée touchaient à toutes les caisses, qu'aucune n'avait sa propre caisse, ne suffisent pas à établir que les consignes étaient en ce sens. Le fait que Mme [C] et Mme [T] évoquent que Mme [M], responsable du magasin, leur demandait de ne pas respecter les consignes est insuffisant pour justifier qu'elles n'avaient pas à les respecter en dépit des briefing susvisés. Il en est de même des soit-disant dysfonctionnements de caisses dont se prévaut l'appelante pour expliquer des annulations de tickets ou des erreurs de saisie, corroborés par les attestations de Mme [T] et de Mme [C]. Faute pour Mme [J] de justifier avoir fait remonter les dysfonctionnements allégués, elle ne peut s'en prévaloir pour justifier ses propres carences dans le respect des consignes. Le fait que la salariée ne soit jamais seule dans le magasin et qu'elle travaillait toujours en présence d'au moins une autre vendeuse ne permet pas non plus de dire qu'elle n'a pas pu elle même ne pas respecter les procédures de caisse. Le non respect de certaines procédures et notamment les annulations de ticket, est par conséquent établi. Cependant, ces violations de consignes ne permettent pas, à elles seules de démontrer que la salariée modifiait volontairement les écarts de caisse en remettant des relevés manuscrits ne révélant pas ces écarts. En effet, d'une part, comme elle le soutient, les comptages manuscrits ne sont ni signés, ni ne permettent d'identifier leur auteur. Il n'est donc pas établi qu'elle en soit le rédacteur. Ensuite, l'examen des images extraites de la vidéo surveillance, qui ne concernent que les journées du 30 mars 2017, 5 et 13 mai 2017, ne permettent pas de comprendre et d'analyser les actions réalisées à la caisse par Mme [J] et d'affirmer qu'il s'agirait d'actions frauduleuses ou à tout le moins, volontairement contraires aux consignes. Elle apparaît tantôt tapant sur une caisse, (5 mai), tantôt tenant un plateau vide (13 mai), ou tenant un plateau plein ((30 mars), tantôt procédant à des manipulations dans une caisse ouverte (30 mars), ou se saisissant d'un plat dans une vitrine (13 mai), ou encore manipulant de l'argent caisse ouverte (30 mars). Ces images ne permettent ni d'illustrer deux encaissements sur le même ticket, ni de voir qu'elle ouvre le tiroir avec la clé ce qui aurait pour conséquence de ne pas enregistrer la vente faite à un client, et encore moins qu'elle dissimule des sommes d'argent. Aucun autre élément n'est rapporté pour illustrer de quelconques dissimulations, vols ou autres disparitions de sommes d'argent. La cour observe par ailleurs qu'alors que la salariée ne fait plus partie des effectifs de la société depuis le 30 mai 2017, les mêmes consignes continuent d'être rappelées en semaine 28 : 'une caisse par vendeur, c'est obligatoire; vous vous débrouillez, c'est la procédure, je serai intransigeante la dessus! ; après le service, on fait systématiquement les deux caisses du magasin! NON NEGOCIABLE)' et des écarts de caisse continuent d'être pointés (récapitulatif de ces écarts est réalisés pour chaque magasin depuis le 1er janvier 2017). Il se déduit de l'ensemble de ces éléments qu'il persiste un doute sur les fautes alléguées. Le licenciement est par conséquent dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé. II. Sur les conséquences financières de la rupture Il convient de confirmer le jugement en ce que les juges prud'homaux ont accordé à la salariée les sommes suivantes, non autrement contestées: - 1 018,17 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 3 396,22 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 339,62 euros à titre de congés payés afférents. 1) sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [J] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 10 188,66 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi. L'employeur réplique que la salariée n'avait que deux ans d'ancienneté et que sa demande est excessive. Selon l'article L. 1235-3, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au litige, le salarié, ayant plus de deux ans d'ancienneté et appartenant à une entreprise de plus de dix salariés, peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au moins égale au six derniers mois de salaire. Le salaire brut mensuel s'élève à la somme de 1 698,11 euros. Il convient par conséquent de faire droit à la demande eu égard au préjudice nécessaire lié à la perte de l'emploi, notamment en considération de l'âge de la salariée et des difficultés pour retrouver un nouvel emploi, correspondant à six mois de salaire. 2) Sur la demande au titre du préjudice distinct La salariée demande le versement de la somme de 3 396,22 euros en réparation du préjudice moral subi du fait de la rupture brutale et vexatoire de son contrat de travail. La société conteste toute démonstration du caractère vexatoire de la rupture. L'indemnité pour rupture vexatoire a pour objet d'indemniser, non pas la rupture elle même, mais les conditions de cette rupture lorsque ces conditions se sont avérées fautives et préjudiciables. La cour relève qu'il n'est justifié ni d'une faute dans les circonstances ou les conditions de cette rupture ni de l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture elle-même. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. III. Sur les autres demandes Le licenciement ne résultant pas d'une cause réelle et sérieuse il conviendra en conséquence de faire application, d'office, des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail et d'ordonner le remboursement par l'employeur, qui emploie plus de onze salariés, des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour de la présente décision et ce dans la limite de deux mois d'indemnités de chômage. Enfin la société [Adresse 3], partie perdante qui est condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, doit payer à Mme [J] la somme de 2 000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement et par arrêt contradictoire INFIRME le jugement entrepris SAUF en ce qu'il a condamné la société [Adresse 3] à payer à Mme [W] [J] les sommes suivantes : - 1 018,17 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 3 396,22 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 339,62 euros à titre de congés payés afférents. STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT: DECLARE la pièce 32 produite par la société [Adresse 3] recevable; DIT que les faits allégués à l'appui du licenciement n'étaient pas prescrits, DIT que le licenciement de Mme [J] est sans cause réelle et sérieuse; CONDAMNE la société [Adresse 3] à payer à Mme [J] les sommes suivantes : - 10 188,66 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ORDONNE le remboursement par la société [Adresse 3] des indemnités de chômage versées à Mme [J] du jour de son licenciement au jour de la présente décision et ce dans la limite de deux mois d'indemnités de chômage; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, CONDAMNE la société [Adresse 3] aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président