Cour d'appel, 15 juin 2018. 16/08449

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE R.G : 16/08449 SASU ASSISTANCE RHONE ALPES C/ X... APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VILLEFRANCHE S/SAONE du 14 Novembre 2016 RG : F 16/00022 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRÊT DU 15 JUIN 2018 APPELANTE : SASU ASSISTANCE RHONE ALPES [...] [...] Représentée par Me Jacques Y... de la SCP JACQUES Y... ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, Ayant pour avocat plaidant Me Philippe Z..., avocat au barreau de POITIERS INTIMÉ : Franck X... né le [...] à SAINT REMY [...] Représenté par Me Nathalie A..., avocat au barreau de LYON Ayant pour avocat plaidant Me William B... de la SCP INTER BARREAUX ADIDA § ASSOCIES BARREAU DE CHALONS SUR SAONE, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES substitué par Me Amandine C..., avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE, DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Mai 2018 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ: Michel SORNAY, Président Natacha LAVILLE, Conseiller Sophie NOIR, Conseiller Assistés pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 15 Juin 2018, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Michel SORNAY, Président, et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Franck X... a été embauché par la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES appartenant au groupe VITALE ASSISTANCE à compter du 1er juillet 2014 en qualité de chef d'agence, niveau CA4, position cadre dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, avec une rémunération fixe de 48 000 € bruts sur 12 mois, outre éventuelles primes d'objectif. Il était en charge d'une [...]. La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des entreprises de propreté Par courrier recommandé avec accusé réception du 22 décembre 2015, Franck X... a été convoqué à un entretien fixé au 4 janvier 2016, préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. Il a été licencié par lettre recommandé avec accusé réception du 11 janvier 2016 dans les termes suivants: 'Monsieur, Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement en date du lundi 4 janvier 2016 pour de graves dysfonctionnements dans la gestion de l'agence dont vous avez la charge. Lors de cet entretien, nous avons longuement échangé sur la mission qui était la vôtre et sur les dérives et échecs successifs qui ont jalonné ces 16 derniers mois. Vous avez été embauché pour ouvrir et gérer l'agence de Villefranche-sur-Saône en août 2014. Les attentes de certains de nos clients historiques sur ce secteur étant fortes, l'agence a démarré rapidement. La fin de l'année 2014 devait être consacrée à cette phase de lancement. Déjà de nombreux problèmes d'organisation et de respect des consignes apparaissent, occasionnant de lourdes pertes financières (80 K€). Vous nous expliquez à ce stade (comme cela sera le cas à chaque fois par la suite) que ceci devrait rapidement rentrer dans l'ordre. Commence alors la longue série des promesses non tenues que nous connaîtrons toute l'année. Nous convenons en mars que les pertes doivent cesser et que votre agence doit enfin fonctionner sur le modèle Vitale. Le 23 mars 2015, nous établissons ensemble un contrat d'objectifs pour 2016, que vous signez, et qui prévoit un objectif très raisonnable de 30 K€ de bénéfices à la fin de l'année. Comme d'habitude vous êtes affirmatif sur la pertinence de cet objectif et rassurant sur l'avenir proche de votre agence. Dès lors s'enchaînent inlassablement une longue série de pertes d'exploitation mensuelles systématiques, suivies d'explications (toujours les mêmes), ou plutôt de promesses de rétablissement rapide de la situation. À la fin du premier semestre 2015, nous actons lors d'une réunion que les dysfonctionnements sont graves et récurrents, que vos promesses de mise en place des règles de fonctionnement d'une agence Vitale ne sont jamais suivies d'effet, et que l'agence est menacée de faillite. Nous convenons alors qu'exceptionnellement nous allons embaucher avant la fin de l'année un responsable d'exploitation (poste inutile normalement à ce niveau de chiffre d'affaires) pour pallier à vos carences dans ce domaine, et vous permettre de vous consacrer aux actions commerciales pour développer le courant d'affaires assistance. Là encore vous deviez, en attendant, pour ne pas acculer l'agence à la cessation de paiement, stopper l'hémorragie et rétablir les règles normales de fonctionnement. Comme d'habitude, rien ne sera fait nous constatons ensemble le 12 octobre 2015, lors d'un point de situation réalisé à l'agence de Clermont en présence de Stéphane D..., que la situation est dramatique, que l'agence est au bord du gouffre que nous devons trouver des solutions à votre place. Votre attitude change, vous semblez minimiser vos responsabilités et surtout la gravité du constat. Dès lors les choses s'accélèrent puisque le départ en maladie de votre chargé d'affaires bâtiment vous oblige à former un de vos salariés à ce poste, et nous décidons pour vous aider d'envoyer notre chargé d'affaires volant (Lionel E...) pour encadrer cette activité et former votre collègue. Nous lui donnons une mission plus large en lui confiant l'audit approfondi de votre agence. Thierry F..., le responsable d'exploitation de l'agence de Clermont, vient également faire un point de situation. Le constat est édifiant voire affligeant : Thierry F... rapporte qu'un certain nombre de dépenses sont somptuaires. Que les dépenses en matériel sont hors norme, et qu'encore une fois rien n'a été fait en termes d'organisation. Monsieur G... (directeur d'exploitation du groupe) fait un écrit avec vous sur l'utilisation du matériel d'assèchement, là encore rien n'est fait. Il rapporte que lors de réunions de formation, vous êtes le seul à ne jamais prendre de notes. Lionel E... rapporte par écrit que la situation est encore plus grave que prévu. C'est une agence fantôme où rien ne fonctionne selon les normes du groupe et où chacun est livré à lui-même. Les stocks ne sont pas tenus, les salariés achètent ce qu'ils veulent chez les fournisseurs sans aucun contrôle. Les responsables ne sont pas formés et n'utilisent pas correctement les bordereaux de prix. Les consommations de carburant sont délirantes (vol présumé). Un véhicule a même été abandonné chez le garagiste pendant 1 an (perte estimée à 2000 €). Vous avez calé les horaires de votre femme sur les vôtres sans considération pour son emploi de secrétaire dont les horaires sont différents des vôtres et dont l'absence du vendredi (jour important) pose problème. Aujourd'hui c'est la catastrophe. François H..., le nouveau responsable d'exploitation constate (cf mail) également que tout reste à faire et même que les EPI ne sont pas mis en place, alors que votre responsabilité pénale peut être engagée (voir délégation de responsabilité signée lors de votre embauche). Les ouvriers arrivant en jogging et sont livrés à eux-mêmes, sans protection. Il en est de même pour le bâtiment qui n'a pas fait l'objet des contrôles électriques obligatoires, mettant en danger les salariés. Partout les agences sont sous protection vol et incendie, pas la vôtre. De plus il semblerait toujours, selon Monsieur H... , que du matériel ait disparu et qu'il soit nécessaire de le remplacer. Parallèlement, vous prétendez faire du commerce tous les après-midi, mais plus le temps passe moins vous faites de chiffre d'affaires pour l'activité assistance. Depuis trois mois, l'activité a pratiquement disparu (moins de 12 K€ par mois en recherches de fuites). Claude I... (directrice commerciale du groupe) vous interroge régulièrement et s'étonne de votre manque de résultats. Là encore, tout est flou, les démarches ne sont pas suivies. Nous découvrons également des contrats (apporteurs d'affaires et clients) signés sans l'approbation du siège, pour lesquels des factures non mentionnées dans les résultats mensuels, nous sont parvenues. J'apprends que vendredi dernier, vous téléphonez au service RH du siège pour demander pourquoi vous n'avez pas perçu votre avance sur frais kilométriques de décembre 2015. Votre collègue vous explique simplement que chaque fin d'année on régularise les avances en fonction des frais réellement engagés, et que cette année 2015 vous avait perçu plus d'acomptes en 11 mois que vous n'avez déclarés de kilomètres parcourus dans l'année. Vous lui répondez que vous pouvez en rajouter sur décembre (alors que vous avez pris 2 semaines de congés). Que cela cache-t-il ' Vous pouvez corriger le montant de vos déplacements sur demande ' Je commence à mieux comprendre certaines incohérences. Pour couronner le tout vous partez 2 semaines en fin d'année sans me prévenir personnellement, en pleine faillite. Je ne conteste pas les droits acquis relatifs à cette absence, je pense simplement que compte tenu de la situation, vous auriez pu faire preuve de correction en me prévenant (ce que font tous les chefs d'agence mêmes les plus performants). Pour conclure sur la situation de l'agence et sur vos responsabilités, on peut dire que vous avez battu tous les records : 17 mois de pertes consécutives, soit plus de 240 K€, une situation qui se dégrade en permanence, la quasi-disparition du courant d'affaires assistance sans lequel l'équilibre est compliqué, une dépendance quasi totale à un seul client, une agence à l'abandon, la plus mauvaise ouverture d'agence jamais réalisée, 16 mois de fausses promesses jamais tenues. Vous reconnaissez avoir tardé à réagir dans beaucoup de domaines, vous nous expliquez avoir trop fait confiance à vos collègues, mais vous n'êtes pas conscient de la gravité de la situation. Bien entendu, tous ces éléments s'appuient sur des rapports écrits, des déclarations, des mails et des données comptables certifiées dont vous avez eu connaissance et dont vous étiez en copie. En ce qui nous concerne, et pour les raisons invoquées ci-dessus, nous pensons que vous avez commis un grand nombre de fautes graves, (dont nous venons de faire la liste) pouvant entraîner la disparition de l'agence et la perte de leur emploi pour vos collègues. Nous pensons également que vous avez caché cette réalité, et que les termes de votre exploitation présentent des manquements graves dans tous les domaines (respect des consignes, sécurité, dépenses, organisation etc). Une telle attitude constitue une faute grave caractérisée qui engage votre responsabilité de chef d'agence. Les explications recueillies au cours de notre entretien du 4 janvier 2016, ne nous ont absolument pas permis de modifier notre appréciation. Pour toutes ces raisons, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave. Nous nous réservons également le droit de vous poursuivre ultérieurement si des fraudes étaient constatées. Votre licenciement sans préavis, ni indemnité de rupture, prend effet à la date de première présentation du présent courrier à votre domicile. (...)'. Franck X... a saisi le conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône d'une contestation de ce licenciement le 5 février 2016. Par jugement du 14 novembre 2016 le conseil des prud'hommes a : - dit que le licenciement de Franck X... ne repose pas sur une faute grave et le requalifie en un licenciement sans cause réelle et sérieuse - en conséquence : - condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... les sommes suivantes : 1 200 € au titre de l'indemnité légale de licenciement 12'000 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 1200 € bruts au titre des congés payés afférents 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - Dit que la convention de forfait établie par la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES dans le cadre du contrat de travail de Franck X... est nulle - en conséquence : condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... les sommes suivantes : 10'491,52 € bruts au titre des heures supplémentaires 1 049,15 € bruts au titre des congés payés afférents, - rappelé l'exécution provisoire de droit sur les sommes dues à titre de rémunération, dans la limite de neuf mois de salaire et à cette fin fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à la somme de 4 000 € - condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires - condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES aux dépens de l'instance. La SASU ASSISTANCE RHONE ALPES a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 30 novembre 2016. Dans ses dernières conclusions, la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES demande à la cour : - d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 14 novembre 2016 - de statuer à nouveau et de rejeter les demandes de Franck X... - de condamner ce dernier à lui payer une somme de 4 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Dans ses dernières conclusions, Franck X... demande pour sa part à la cour : - de débouter la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES de son appel principal comme infondé - de déclarer recevable et bien fondé son appel incident - y faisant droit - de confirmer le jugement ce qu'il a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse - de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nulle la convention de forfait établie par dans le cadre du contrat de travail - d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à lui payer la somme de 8000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que sur le quantum des sommes qui lui ont été allouées - statuant à nouveau - de condamner la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à lui payer les sommes suivantes : dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois): 60'000 € indemnité légale de licenciement : 1 200 € indemnité compensatrice de préavis (trois mois) : 12'000 € congés payés sur préavis : 1 200 € nullité de la convention de forfait rappel d'heures supplémentaires : 41 578,90 € congés payés afférents : 4 157,89 € indemnité compensatrice de repos compensateur obligatoire : 2 213,23 € article 700 du code de procédure civile : 3 000 € - de condamner la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES en tous les dépens, ceux d'appels distraits au profit de Maître A..., avocat. L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 mars 2018. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur le bien-fondé du licenciement et les demandes indemnitaires afférentes : Par application de l'article L. 1232'1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié. Par ailleurs, il résulte des articlesL.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve qui doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige. En l'espèce, le jugement déféré a estimé que les griefs reprochés au salarié au soutien de son licenciement caractérisaient une insuffisance professionnelle et non une faute grave, en l'absence de tout comportement volontaire de ce dernier. Au soutien de son appel, l'appelante fait valoir que s'il est incontestable que le salarié était en état d'insuffisance professionnelle concernant certains faits, d'autres revêtent une qualification disciplinaire, à savoir: Des transmission d'informations mensongères sur son activité personnelle et sur la situation de l'agence : pour établir ce grief, l'appelante fait état de plusieurs courriels des 5 janvier 2015, 22 janvier 2015, 6 mars 2015, 20 mars 2015, 11 septembre 2015, censés établir l'existence de mensonges du salarié sur ses activités professionnelles ou les résultats de l'agence. Elle se fonde également sur les termes d'un rapport du 21 décembre 2015 établi par Lionel E..., chargé de mission, à qui avait été confié celle d'analyser les raisons des fortes pertes de l'agence de Villefranche sur Saône et de trouver des solutions pour mettre fin à ces pertes chroniques. Cependant, la lettre de licenciement se borne à faire état d'une « longue série de promesses non tenues que nous connaîtrons toute l'année » et ne comporte aucun fait précis et objectivement vérifiables. Or, la lettre de licenciement fixant les termes du litige, les griefs invoqués pour la première fois dans le cadre de la procédure judiciaire ne peuvent valablement fonder le licenciement. Un manque flagrant d'attention et un désintérêt extrême pour son travail aux conséquences préjudiciables pour l'employeur caractérisé par une série de 7 faits fautifs: L'absence de tenue des stocks et les locaux de stockage non dotés d'une porte fermée à clé malgré les innombrable relances reçues à ce sujet, ce qui a entraîné des pertes de stocks et du matériel. Parmi ces griefs, ceux tirés de l'absence de clé sur la porte des locaux de stockage et de la disparition de stocks ne figurent pas dans la lettre de licenciement et la perte de matériel est évoquée comme une éventualité et non une certitude. Concernant l'absence de tenue des stocks, le rapport de Lionel E... précité mentionne à ce sujet que : « les achats sont peu ou mal maîtrisés, (...) le conducteur de travaux et son remplaçant n'était apparemment pas au courant des accords-cadres signé avec certains fournisseurs, à savoir qu'il faut privilégier l'achat chez ces fournisseurs (prix négociés, versement d'une RFA)', ce qui ne suffit pas à caractériser l'existence d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée du salarié susceptibles de caractériser un comportement fautif dépassant la simple insuffisance professionnelle. Un véhicule laissé pendant un an chez le garagiste malgré les relances, sans le faire réparer au point que le véhicule a été abandonné du fait du montant des frais de gardiennage trop élevés. L'existence de relances de la part de l'employeur concernant la situation de ce véhicule ne figure pas dans la lettre de licenciement qui fait uniquement état de l'abandon d'un véhicule chez un garagiste pendant un an. Ce fait est établi par le courrier du garage CENTRE REPARATION AUTO de SAVIGNY du 7 avril 2016 qui indique que Franck X..., directeur de l'agence ASSISTANCE RHONE ALPES, lui a laissé en dépannage un véhicule pendant plus d'un an sans lui donner d'information concernant celui-ci et ce en dépit de relances sur les réparations à effectuer. De son côté, Franck X... qui affirme avoir informé le groupe de la situation de ce véhicule appartenant à l'agence de Clermont-Ferrand, laquelle l'aurait volontairement abandonné en raison de sa faible valeur vénale, ne rapporte pas la preuve de ses allégations. Pour autant, aucun élément du dossier n'établit que cette négligence du salarié procède d'une mauvaise volonté délibérée de sa part au point qu'elle revête un caractère fautif. Aucune action sur la consommation de carburant de l'agence pourtant plus élevée que la moyenne. La lettre de licenciement fait état de consommations de carburant 'délirantes' et évoque même une présomption de vol. Dans ses conclusions, l'employeur stigmatise le choix délibéré de Franck X... de ne procéder à aucun contrôle et de laisser s'installer un total laxisme au niveau de ses consommations. Le salarié précise que le carburant était stocké à l'intérieur de l'agence, que les pleins étaient effectués en sa présence ou celle du chargé d'affaires bâtiment et qu'il n'y avait aucune possibilité de fraude. Il conteste le caractère anormal de la consommation de carburant de l'agence au regard de ses 10 véhicules professionnels et de l'étendue du secteur géographique couvert (département 69, 42,01, 71,38). La pièce 43 produite par l'appelante, constituée des comptes de résultat de trois agences dont celle de Rhône-Alpes qui ne comportent aucun élément d'information sur le nombre de véhicules concernés et les kilométrages parcourus, ne permet pas, au vu des simples consommations de carburant de chaque agence, rapportées à leurs chiffres d'affaires respectifs, de démontrer l'existence d'une consommation anormale de carburant de l'agence de VILLEFRANCHE SUR Saône. La matérialité de ce grief n'est donc pas établie. Un manquement aux obligations de sécurité à savoir l'absence récurrente d'équipements de protection individuelle (EPI) mis à disposition des salariés en décembre 2015 et d'actions sur la sécurité des locaux alors que les conséquences potentielles de ces manquements étaient graves. Franck X... fait valoir que les salariés étaient sensibilisés aux règles de sécurité et que les commandes d'équipements avaient été réalisées en fonction de l'intégration des personnels arrivant. Il ajoute que suite à l'achèvement des travaux de l'agence, il avait demandé à la société BERTHEY de mettre en conformité électrique et informatique toutes les structures de l'agence sachant que les dispositifs de protection incendie étaient déjà présents. Il rapporte la preuve par la fourniture d'une confirmation de commande en date du 5 décembre 2014 de ce que des équipements de sécurité avaient bien été commandés et notamment des casques, des gilets, des combinaisons, des lunettes, des gants et des masques. Il démontre également par la production de factures de Christian J... du 30 septembre 2015 et du 2 octobre 2015 que des travaux de mise en conformité électrique et du réseau informatique et téléphonique de l'agence de Villefranche-sur-Saône avait bien été réalisés. La matérialité des griefs n'est donc pas établie. Un non-respect des ordres donnés par la directrice commerciale du groupe à savoir la signature d'un contrat le 20 octobre 2015 alors que cette dernière lui aurait demandé d'attendre. Ce grief ne figure pas dans la lettre de licenciement fixant les termes du litige. Des notes de frais de déplacement professionnels injustifiées. L'appelant invoque l'existence d'un appel téléphonique de Franck X... au service RH laissant penser qu'il n'était pas sincère dans l'établissement de ses notes de frais de déplacement ainsi qu'une note de frais du 4 janvier 2016 faisant état de trajets accomplis le 28 décembre 2015 alors qu'à cette date il était en congé pour récupération. La note de frais injustifiée du 4 janvier 2016 ne faisait pas partie des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement. Concernant l'appel téléphonique au service RH, il résulte de la lettre de licenciement que l'employeur a appris le 8 janvier 2016 que Franck X... avait téléphoné au service RH du siège social au sujet de son avance sur frais kilométriques du mois de décembre 2015 et que son interlocuteur lui ayant déclaré que le bilan de l'année faisait apparaître un solde négatif en sa faveur entre les avances consenties et les frais réellement engagés, il lui aurait demandé s'il pouvait rajouter des frais sur le mois de décembre 2015. Franck X... fait valoir qu'il lui était demandé de faire état mensuellement d'un kilométrage compris entre 950 et 1000 kilomètres alors qu'il en effectuait le triple afin que cela corresponde à une indemnité mensuelle de 550 €. Cependant, la simple question posée par le salarié ne suffit pas à établir une tentative de fraude au préjudice de l'employeur. L'existence de notes de frais injustifiées n'est donc pas établie. Une attitude désinvolte caractérisée par la prise de deux semaines en congés le 22 décembre 2015, sans prévenir au préalable alors que l'agence connaissait des difficultés. Ce grief ne peut valablement caractériser une attitude désinvolte de la part du salarié et, en toute hypothèse, il n'est pas susceptible de constituer une faute d'une importance suffisante pour constituer à lui seul une faute grave ou même une simple cause réelle et sérieuse de licenciement. Il résulte de ce qui précède que, parmi les motifs invoqués dans la lettre de licenciement du 11 janvier 2016, il n'est pas contesté par l'appelante que certains relèvent de l'insuffisance professionnelle et notamment le déficit financier de l'agence et le défaut de respect des objectifs. En ce qui concerne les faits invoqués à l'appui de ce licenciement pour faute grave, l'existence même de certain d'entre eux n'est pas établie, et les autres soient ne présentent aucun caractère fautif, soit ne revêtent pas une gravité suffisante pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, et encore moins pour rendre impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis. C'est donc de façon justifiée que le jugement déféré à considéré que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. De ce fait, Franck X... peut tout d'abord prétendre à une indemnité de licenciement, à une indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'aux congés payés afférents à ces derniers. Les sommes octroyées à ce titre par le jugement ne sont pas contestées par les parties et seront donc confirmées à savoir : - 12'000 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 1 200 € au titre des congés payés afférents - 1 200 € au titre de l'indemnité légale de licenciement. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Franck X... (4 000 € bruts mensuels), de son âge au jour de son licenciement (47 ans), de son ancienneté à cette même date (1 an et 6 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail, une somme de 16'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement qui avait accordé la somme de 8000 € sera donc infirmé et sur ce point. 2- Sur la demande de nullité de la convention de forfait et la demande de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et la demande de rappel de repos compensateurs : Au soutien de son appel, la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES invoque tout d'abord l'irrecevabilité des demandes de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de repos compensateurs au motif qu'il s'agirait de demandes nouvelles formées en cause d'appel. Cependant, les demandes de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents figuraient déjà dans les demandes formulées et première instance - même si leurs montants étaient moindres - et la demande de repos compensateurs tend aux mêmes fins, à savoir le complet paiement des heures supplémentaires réalisées. Toutes ces demandes sont donc recevables en application de l'article 565 du code de procédure civile. En outre, le principe d'unicité de l'instance découlant de l'article R1452-6 du code du travail dans sa version applicable à la présente procédure, autorise les demandes nouvelles en appel dans le cadre de l'instance prud'homale. Sur le fond, le contrat de travail stipulait à la clause intitulée 'Horaires' que : 'Compte tenu de la spécificité de votre emploi et de vos responsabilités, vous bénéficierez d'une véritable autonomie dans l'organisation de votre travail, rendant impossible la détermination d'un horaire fixe. La rémunération telle que déterminé ci-dessous constituera donc un forfait couvrant tout le temps nécessaire à la bonne exécution de votre travail. Compte tenu de l'impossibilité de contrôler votre emploi du temps, nous vous demandons de gérer vous-même celui-ci afin qu'annuellement votre horaire hebdomadaire moyen lissé sur 12 mois soit de 35 heures.'. La clause intitulée 'rémunération-avantage' prévoyait quant à elle que : 'Pour la bonne exécution des missions qui vous sont confiées, vous percevrez un salaire forfaitaire annuel fixé à 48'000 € bruts sur 12 mois auxquels pourront s'ajouter différentes primes d'objectifs en fonction des chantiers réalisés ou des résultats obtenus qui seront, le cas échéant, décidés par la direction. Cette rémunération représente, d'un commun accord, une convention de forfait attribuée pour l'ensemble de vos activités au sein de la société. Cette convention couvre donc tout le temps nécessaire à la bonne exécution de votre travail et comprend les divers dépassements d'horaires que vous pourriez être amenés à effectuer, compte tenu notamment des charges et responsabilités qui vous incombent ainsi que des nécessités techniques de votre poste. Vous devez donc vous organiser, prendre vos responsabilités en ce qui concerne vos horaires de travail afin de remplir vos obligations dans le cadre du forfait convenu.' Il résulte des ces éléments que le contrat de travail stipulait bien une convention de forfait sur l'année en heures et non pas, comme le soutient l'employeur, une annualisation du temps de travail. Selon de l'article L 3121'39 du code du travail dans sa version alors en vigueur, la conclusion de conventions individuelles de forfait sur l'année, en heures ou en jours, doit être prévue préalablement par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche dont les stipulations doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Or, la Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ne prévoit pas la possibilité de conclure des conventions individuelles de forfait sur l'année et il n'est pas fait état d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement les autorisant. Dans ces conditions, cette clause du contrat de travail est nulle et le régime des heures supplémentaires doit s'appliquer sur la base de la durée légale du travail effectif des salariés de 35 heures par semaine - repris par la convention collective dans son article 6.1.3 relatif aux heures supplémentaires et non pas l'article 6.1.4 uniquement relatif à la répartition du temps de travail - et d'une majoration de salaire des heures effectuées au-delà à la demande de l'employeur ou avec son accord, à hauteur de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, Franck X... verse aux débats des tableaux récapitulatifs des heures de travail réalisées chaque semaine entre le 18 août 2014 et le 13 janvier 2016 (de 7h30 à 18h30 avec une pause de 30 minutes), après déduction des jours de récupération, des jours fériés, des jours de congés et des arrêts maladie faisant apparaître un total cumulé de 1 143 heures sur la période. Une attestation de Eric K..., conducteur de travaux, datée du 5 avril 2016, indique également que Franck X... 'était systématiquement présent avant 7h30 (heures d'ouverture de l'agence) et après 18h30 (...)' au moins entre le 8 septembre 2014 et le 23 septembre 2015. Enfin, il ressort du rapport de Lionel E... déjà cité que Franck X... arrivait à l'agence entre 7 heures et 7h20 et repartait à 18 heures, ce qui démontre en outre que l'employeur avait connaissance de l'existence d'heures supplémentaires accomplies par Franck X... et qu'il ne s'y opposait pas. Ces éléments suffisent à laisser présumer le bien-fondé de la demande d'heures supplémentaires présentée par le salarié et il importe peu que les tableaux d'heures aient varié entre la première instance et la procédure d'appel, le salarié étant en droit de les corriger. Ces éléments sont suffisamment clairs et précis pour pouvoir être discutés par l'employeur, auquel il appartient de démontrer les temps réels de travail effectués par Franck X... . Toutefois, la cour ne peut que constater que la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES ne produit aucune pièce de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par Franck X... et concentre ses critiques uniquement contre les tableaux d'heures produits en première instance, qui diffèrent de ceux produits devant la cour sur lesquels elle n'a pas jugé opportun de s'expliquer. Dans ce contexte, les demandes du salarié s'avèrent fondées en leur principe comme en leurs montants et il convient donc d'y faire droit à concurrence des sommes suivantes : - 41 578,90 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires - 4 157,89 € bruts à titre de congés payés afférents - 2 213, 23 € bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos. 3- Sur les demandes accessoires: Partie perdante, la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. Franck X... a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge. Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à lui payer la somme de 1 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité complémentaire de 2500 € au titre des frais qu'il a dû exposer en appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a: - déclaré de licenciement de Franck X... dénué de cause réelle et sérieuse - condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... les sommes de : - 12'000 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 1 200 € au titre des congés payés afférents - 1 200 € au titre de l'indemnité légale de licenciement; - dit que la convention de forfait conclue entre la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES et Franck X... est nulle; - condamné la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; INFIRME cette décision pour le surplus de ses dispositions et, STATUANT de nouveau: CONDAMNE la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... la somme de 16'000 € (seize mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... la somme de 41 578,90 € bruts (quarante et un mille cinq cent soixante dix huit et quatre vingt dix centimes) à titre de rappel d'heures supplémentaires et 4 157,89 € bruts quatre mille cent cinquante sept euros et quatre vingt neuf centimes) au titre des congés payés afférents; CONDAMNE la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... la somme de 2 213, 23 € bruts (deux mille deux cent treize et vingt trois centimes) à titre de contrepartie obligatoire en repos; RAPPELLE que les condamnations ici prononcée, soit par confirmation, soit directement, portent intérêts au taux légal à compter du 10 février 2016, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation sauf en ce qui concerne les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour lesquels le point de départ des intérêts légaux est fixé à la date du jugement sur la somme de 8000 € et à la date du présent arrêt pour le surplus; CONDAMNE la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES aux entiers dépens de première instance et d'appel; - CONDAMNE la SASU ASSISTANCE RHONE ALPES à payer à Franck X... la somme complémentaire de 2500 € (deux mille cinq cents euros ) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel ; - DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Le GreffierLe Président Gaétan PILLIEMichel SORNAY