Cour d'appel, 19 décembre 2019. 19/01626

N° RG 19/01626 N° Portalis DBVX-V-B7D-MHMW Décision du Tribunal de Commerce de LYON Au fond du 21 février 2019 RG : 2018f1006 [S] C/ LA PROCUREURE GENERALE SELARL MJ SYNERGIE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE LYON 3ème chambre A ARRÊT DU 19 Décembre 2019 APPELANT : M. [D] [S] né le [Date naissance 3] 1949 à [Localité 7] (Tunisie) [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938 et ayant pour avocat plaidant, Me Brice LACOSTE, avocat au barreau de LYON INTIMÉES : Mme LA PROCUREURE GÉNÉRALE [Adresse 1] [Localité 6] En la personne de Monsieur Fabrice TREMEL, substitut général, SELARL MJ SYNERGIE, prise en la personne de Maître [J] [V] es qualité de liquidateur judiciaire de la société VIVALDIS INDUSTRIE [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 6] Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475 et ayant pour avocat plaidant, Me Cécile FLANDROIS, avocat au barreau de LYON ****** Date de clôture de l'instruction : 14 Novembre 2019 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 21 Novembre 2019 Date de mise à disposition : 19 Décembre 2019 Composition de la Cour lors des débats et du délibéré : - Anne-Marie ESPARBÈS, président - Hélène HOMS, conseiller - Pierre BARDOUX, conseiller assistés pendant les débats de Jessica LICTEVOUT, greffier A l'audience, Anne-Marie ESPARBÈS a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile. Arrêt Contradictoire rendu par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Anne-Marie ESPARBÈS, président, et par Jessica LICTEVOUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. **** EXPOSE DU LITIGE La société SAS Vivaldis Industrie, présidée par M. [D] [S], a exercé une activité de concepteur de logement individuel ou petit collectif, répondant au label BBC et à la norme RT 2012. Trois salariés ont informé le procureur de la république qu'ils n'étaient plus payés depuis le 1er janvier 2015. Le 29 janvier 2015, le commissaire aux comptes de la société Vivaldis Industrie a initié une procédure d'alerte. Par requête du 24 février 2015, le procureur de la république a saisi le tribunal de commerce de Lyon aux fins de voir prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Vivaldis Industrie. Par jugement du 24 mars 2015, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société, fixant la date de cessation des paiements au 31 décembre 2014 et désignant la SELARL MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire. Le 11 janvier 2018, le procureur de la république a déposé une requête aux fins de voir prononcer une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre de M. [S]. Par acte du 9 avril 2018, M. [S] a été cité à comparaître à l'audience du 17 mai 2018. Après renvoi et par jugement du 21 février 2019 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce a rejeté les demandes de nullité du défendeur et prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise ou personne morale, artisanale ou commerciale [interdiction de gérer] pendant une durée de 10 ans. M. [S] a interjeté appel par acte du 1er mars 2019. Par conclusions déposées le 23 mai 2019, fondées sur l'article 6 de la CEDH, les articles 53, 54, 56, 58, 455 et 458 du code de procédure civile, ainsi que L 653-1 et suivants, R 631-4, R 653-2 du code de commerce, et 122 et suivants du code de procédure civile, M. [S] demande à la cour de : à titre principal, juger que la citation n'est pas un mode de saisine du tribunal en matière civile, juger que les dispositions de l'article R 653-2 du code de commerce énumèrent limitativement les conditions de saisine du tribunal de la procédure collective, en matière de faillite personnelle, juger que les dispositions de l'article R 653-2 du code de commerce ne prévoit pas la saisine du tribunal par voie de « citation », juger que les dispositions de l'article R 631-4 du code de commerce ont été violées, juger que la requête du ministère public n'a pas été formée devant le tribunal de la procédure collective, juger que le président du tribunal de commerce de Lyon n'est pas compétent pour connaître d'une demande de prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant de droit, juger qu'aucune convocation par courrier recommandé avec avis de réception ne lui a été adressée, juger qu'aucune assignation ne lui a été délivrée, juger que la « citation » délivrée ne vaut pas assignation, juger que le procureur de la république n'a pas saisi le tribunal, juger que la « citation » a été faite à la demande du président du tribunal de commerce de Lyon, qui n'a pas qualité pour agir à son encontre, juger que la « citation » ne saurait suppléer les dispositions de l'article R 653-2 du code de commerce et la convocation par courrier recommandé avec avis de réception, juger que le tribunal de commerce de Lyon n'a pas été valablement saisi, juger que le tribunal de commerce de Lyon ne pouvait donc pas connaître de l'affaire, juger que jugement rendu le 21 février 2019 est nul, juger que la cour de céans ne peut valablement statuer sur les demandes présentées, faute de saisine régulière du tribunal de commerce de Lyon, juger que faute de saisine régulière, la cour ne peut user de son pouvoir d'évocation, en conséquence, annuler le jugement déféré en toutes ses dispositions, à titre subsidiaire, juger que le président du tribunal de commerce de Lyon n'a pas qualité à saisir le tribunal d'une demande de faillite personnelle à son encontre, juger que les demandes formulées par le président du tribunal de commerce de Lyon sont radicalement irrecevables, en conséquence, réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, rejeter l'intégralité des demandes formulées à son encontre, à titre infiniment subsidiaire, reconnaître l'application du volet pénal de l'article 6 de la CEDH, constater la violation de ses droits effectifs en vertu de l'article 6 de la CEDH, prononcer la nullité des poursuites intentées à son encontre, en conséquence, annuler le jugement déféré en toutes ses dispositions, à titre très infiniment subsidiaire, juger que les faits reprochés ne sont pas fondés, juger qu'il n'a commis aucune faute de gestion, en conséquence, réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, rejeter l'intégralité des demandes formulées à son encontre, à tout le moins, et en tant de besoin, exclure ses mandats en cours au sein des sociétés Ad Visor, Grenoble Angels Participations et SAS 3DCeram-Sinto de la mesure d'interdiction de gérer qui pourrait être prononcée à son encontre, en tout état de cause, débouter les parties adverses de l'intégralité de leurs demandes, moyens, prétentions et appels incidents. Par conclusions déposées le 26 juin 2019, au visa des articles L 653-1 et suivants, R 631-4 et R 653-2 du code de commerce, la SELARL MJ Synergie ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Vivaldis industrie demande à la cour de : la dire recevable et fondée en ses conclusions, constater que le tribunal a été saisi par requête du procureur de la république, constater que M. [S] ne justifie d'aucun grief s'agissant de la convocation effectuée par le greffe par voie de citation et non par LRAR, et que la requête et l'ensemble des pièces qui y étaient visées lui ont été remises avec la citation, constater que le tribunal de commerce de Lyon a été régulièrement saisi, constater que M. [S] ne justifie d'aucune violation de ses droits effectifs, débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes, confirmer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé une mesure de sanction professionnelle à l'encontre de M. [S], condamner M. [S] à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Par conclusions déposées le 30 avril 2019, le ministère public requiert de : confirmer le rejet des demandes de nullité, prononcer à l'encontre de M. [S] une faillite personnelle d'une durée de 15 ans. MOTIFS Sur les exceptions de procédure L'article R 631-4 du code de commerce dans sa rédaction issue du décret n°2014-736 du 30 juin 2014 dispose que : "Lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe. A cette convocation est jointe la requête du ministère public." M. [S] est infondé dans ses moyens qui critiquent en substance le mode de sa convocation devant le tribunal de commerce saisi en sanction commerciale, à savoir la voie de la citation au lieu de la lettre recommandée avec accusé de réception prévue par le texte précité. En effet, d'une part, cette lettre postale qui n'est pas prescrite à peine de nullité peut être supplée par une autre convocation dès lors que celle-ci assure, par huissier de justice, un mode garantissant sans coût supplémentaire que le destinataire est effectivement joint et reçoit la requête du ministère public précisant les fautes reprochées de sorte à pouvoir organiser utilement sa défense en vue de l'audience du tribunal. En l'espèce, la citation du 9 avril 2018 que M. [S] a réceptionnée en personne lui a communiqué 60 feuillets incluant la requête, seule pièce obligatoire, ainsi que d'autres documents notamment le rapport du liquidateur judiciaire, peu important l'absence de mention de la durée de la sanction sollicitée. D'autre part, le tribunal compétent rationae materiae et territorialement qui statue sur la demande de sanction commerciale a été saisi par la requête du procureur de la république adressée aux magistrats de la chambre des sanctions du tribunal de commerce en application de l'article L 653-7 alinéa 1 du code de commerce, non pas par la citation de l'huissier de justice, ce qui rend inopérant le moyen de nullité de fond. Encore, M. [S] ne caractérise aucun grief qui l'aurait empêché d'organiser sa défense, y compris au visa de l'article 6 de la CEDH peu important que les faits reprochés puissent être qualifiés pénalement dans d'autres procédures, étant de plus observé que le tribunal a reporté les débats au 15 novembre 2018, débats auxquels chaque partie, connaissance prise préalablement du rapport du liquidateur, a été entendue et où les griefs ont été examinés. Enfin, il n'est pas démontré la violation de dispositions d'ordre public, le principe de la contradiction ayant été respecté et aucune rupture d'égalité n'étant constatée. Le jugement est en conséquence confirmé sur le rejet des exceptions de procédure. Sur la sanction L'article L 653-5 du code de commerce dispose que "Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après (...) : 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables." L'article L 653-8 du même code autorise le prononcé de l'interdiction de gérer à la place de celui de la faillite personnelle. Il est fait grief à M. [S] d'une part, de n'avoir pas tenu de comptabilité conforme aux textes applicables, pour n'avoir remis au mandataire judiciaire aucun bilan pour la période postérieure au 31 décembre 2014, seuls des documents provisoires à savoir balance et grand-livre ayant été produits pour l'exercice 2014 et ensuite aucun document comptable n'a été établi, et d'autre part, une irrégularité dans la comptabilité établie au vu d'une vérification de comptabilité par les services fiscaux qui a mis en évidence notamment une absence de justificatif de certaines écritures en comptes courants d'associés ainsi que des factures entre sociétés du groupe informel ne reposant sur aucune prestation réalisée générant de la TVA fictive, le tout s'inscrivant dans un vaste système de fraude au moyen de facturation intra-groupe pour des prestations contestées ou non justifiées sans flux financier correspondant qui permettait de générer des crédits de TVA (TVA collectée minorée et droits à déduction fictifs). En premier lieu, M. [S] qui tente, vainement, de minorer sa responsabilité en invoquant un mandat de président non-exécutif au sein de la société Vivaldis Industrie, ne conteste pas sa qualité de dirigeant de droit. Par ailleurs, les faits qui lui sont reprochés sont bien des faits antérieurs à l'ouverture de la procédure collective de la société, et son moyen tenant à son dessaisissement du fait de cette ouverture (article L 641-9) est totalement inopérant eu égard à l'obligation de tenue d'une comptabilité conforme aux textes jusqu'à l'ouverture de la procédure collective. Il ne lui est pas reproché un défaut de collaboration avec le mandataire judiciaire. Quant à son visa dans ses écritures de l'article L 225-100 du code de commerce (et non pas L.125-100 visé dans les écritures de l'appelant) et du délai de 6 mois à compter de la clôture de l'exercice, il n'est pas sérieux, étant relatif à la réunion de l'assemblée ordinaire des associés pour examiner les comptes annuels, non pas à l'établissement de ces comptes annuels. En second lieu, les articles L 123-12 et suivants du code de commerce imposent à toute personne physique ou morale commerçante d'établir une comptabilité régulière, c'est-à-dire chronologique, et sincère, comme donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. L'article L 622-5 autorise par ailleurs les organes de la procédure collective à obtenir de tout détenteur les documents et livres comptables en vue de leur examen. Le liquidateur judiciaire a ainsi adressé à M. [S] un courrier du 25 mars 2015 l'invitant à la remise de ces pièces. Le rapport de la SELARL MJ Synergie du 11 août 2016 énonce que, s'il lui a été remis les bilans, comptes de résultat et liasses fiscales pour le premier exercice du 13/9/2011 au 31/12/2012, les bilans, comptes de résultat et liasses fiscales ainsi que la balance et le grand-livre pour l'exercice 2013, en revanche, pour l'exercice 2014, il ne lui a été communiqué qu'une balance et un grand-livre provisoires, et donc aucun bilan, compte de résultat ou liasse fiscale, mais plus encore aucun document comptable chronologique (grand-livre) postérieurement au 31/12/2014 alors que la procédure collective a été ouverte le 24 mars 2015 soit près de trois mois après la clôture de l'exercice 2014. La comptabilité se révèle donc incomplète voire inexistante sur la dernière période. De plus, la vérification de comptabilité par les services fiscaux dont le liquidateur judiciaire justifie en annexe de son rapport, vise des irrégularités d'écritures comptables relatives aux comptes courants d'associés, des paiements de factures entre sociétés du même groupe qui ne sont justifiés par aucune prestation, ainsi qu'un montage destiné à éluder les impôts dus tant en matière de TVA que d'impôt sur les sociétés. La comptabilité se révèle ainsi non sincère. Sur ces deux points, M. [S] ne produit aucun élément contraire. En troisième lieu, le liquidateur judiciaire et le ministère public soulignent que la procédure collective de la société Vivaldis Industrie a généré une insuffisance d'actif de 6.538.137 €, ce qui démontre l'impact réel des fautes de gestion majeures imputées à M. [S]. Celui-ci a, par ailleurs, a été condamné pour escroquerie et tentative en bande organisée par jugement du 7 mars 2019 du tribunal correctionnel de Lyon à une peine de 4 ans d'emprisonnement dont 30 mois avec sursis et interdiction de gérer de 10 ans, comme l'établit la SELARL MJ Synergie. Cette condamnation n'a pas été contestée par M. [S]. Par voie de conséquence, ces éléments conjugués concluent à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé une interdiction de gérer d'une durée de 10 ans à l'encontre de M. [S]. Sur l'exclusion de mandats M. [S] demande au vu de son comportement honorable et du fait qu'aucun reproche ne lui est fait par ailleurs, que soient exclus de la sanction ses mandats actuels au sein des sociétés Ad Visor, Grenoble Angels Participations et SAS 3DCeram-Sinto, ce qui est rejeté, sans quoi la sanction de l'interdiction de gérer qui est une mesure d'intérêt public perdrait toute utilité. Sur l'indemnité de procédure et les dépens Les dépens de première instance hors le coût de la citation du 9 avril 2018 et ceux d'appel sont à la charge de M. [S] qui, partie perdante, versera à l'intimée une indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, Rejetant les exceptions de procédure soulevées par M. [S], Confirme le jugement déféré en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. [D] [S] né le [Date naissance 3] 1949 à [Localité 7] (Tunisie) la sanction d'interdiction de gérer d'une durée de 10 ans, Y ajoutant, Déboute M. [S] de sa demande d'exclusion, Condamne M. [S] à verser à la SELARL MJ Synergie ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Vivaldis industrie une indemnité de procédure de 3.000 €, Condamne M. [S] aux dépens de première instance hors le coût de la citation du 9 avril 2018 et aux dépens d'appel. Le Greffier,Le Président,