Cour d'appel, 25 mai 2023. 20/01879

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°229/2023 N° RG 20/01879 - N° Portalis DBVL-V-B7E-QSD2 M. [Z] [J] C/ S.A.S. [N] AUTOMOBILES [Localité 2] Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 25 MAI 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président, Assesseur :Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère, Assesseur :Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 21 Février 2023 En présence de Monsieur [T] [R], médiateur judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Mai 2023 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 11 Mai 2023 **** APPELANT : Monsieur [Z] [J] né le 26 Septembre 1968 à [Localité 3] [Adresse 1] [Localité 7] Représenté par Me Maxime MACE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : S.A.S. [N] AUTOMOBILES [Localité 2] [Adresse 8] [Localité 2] Représentée par Me Bertrand MERLY de la SELARL CMA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE La SAS [N] Automobiles [Localité 2], filiale du groupe [N], exploite une concession automobile Peugeot. M. [Z] [J] a été engagé en qualité de directeur administratif et financier par la SAS [N] automobiles [Localité 2] selon un contrat à durée indéterminée en date du 1er juin 2012. Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective de l'automobile. Le salarié a été sanctionné d'avertissements le 13 avril 2016, 15 mai 2017, 19 avril 2018. À compter du 20 avril 2018, le salarié n'a plus été présent dans l'entreprise, d'abord en congés payés puis en arrêt maladie à compter du 30 avril 2018. Le 19 juin 2018, il a dénoncé par courrier au Procureur de la République de St Malo des abus de biens sociaux qu'il imputait à M. [H] [N], représentant la société employeur. Parallèlement, le 29 juin 2018, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 29 août 2018, M. [J] a, par l'intermédiaire de son conseil, notifié à la société employeur une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, le salarié indiquant dans son courrier être soumis à une forte pression résultant d'une surcharge de travail, de demandes de l'employeur d'une participation à des fraudes, reprochant également à celui-ci l'exécution de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, alors qu'il n'était pas soumis à un forfait comme indiqué sur ses bulletins de paie, mais payé à l'heure, ainsi que des sanction injustifiées. .  *** Au dernier état de ses demandes, M. [J] demandait au conseil de prud'hommes de [Localité 2] de: - Dire et juger que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée eu égard au harcèlement moral de la part de la SAS [N] automobiles [Localité 2], produisant les effets d'un licenciement nul ; A titre subsidiaire, - Dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée eu égard aux manquements graves de la SAS [N] automobiles [Localité 2], produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause, - Condamner la SAS [N] Automobiles [Localité 2] au paiement des sommes suivantes : - 33 171,43 euros au titre des conséquences de la prise d'acte justifiée; - 14 153,28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 5 000 euros au titre du préjudice moral ; - 33 947,96 euros au titre des heures supplémentaires non payées ainsi qu'à la somme de 3 394,80 euros au titre des congés payés y afférent ; - 28 306,58 euros à titre d'indemnité au titre du travail dissimulé ; - 7 296,98 euros à titre indemnitaire pour les heures de trajets réalisées par Monsieur [J] ; - 554,64 euros au titre de rappel de salaire relatif aux écarts, ainsi qu'à la somme de 250 euros en réparation du préjudice subi par la résistance abusive de l'employeur ; - Ordonner à la SAS [N] Automobiles [Localité 2] de délivrer une attestation destinée à Pôle Emploi en bonne et due forme sous un mois à compter du jugement à venir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, pendant un délai d'un mois à l'issue duquel le conseil de prud'hommes pourra liquider l'astreinte ; - Condamner la société SAS [N] Automobiles [Localité 2] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; - Ordonner l'exécution provisoire sur le tout de la décision à venir, nonobstant l'exécution provisoire de droit pour certaines sommes allouées. La SAS [N] Automobiles [Localité 2] a demandé au conseil de prud'hommes de : - Dire et juger la prise d'acte de la rupture du contrat par Monsieur [Z] [J] comme produisant les effets d'une démission. - Débouter Monsieur [Z] [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. A titre subsidiaire, pour les sommes et prétentions que la juridiction de céans considérer comme justifiées - Réduire dans de plus justes proportions les prétentions pécuniaires de Monsieur [Z] [J]. En tout état de cause, - Condamner Monsieur [P] [J] à régler à la SAS [N] automobiles [Localité 2] la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Par jugement en date du 28 février 2020, le conseil de prud'hommes de Saint-Malo a : - Dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'ana1yse comme une démission, - Débouté Monsieur [Z] [J] de l'ensemble de ses demandes, - Condamné Monsieur [Z] [J] à verser à la SAS [N] automobiles [Localité 2] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer à exécution provisoire, - Condamné Monsieur [Z] [J] aux entiers dépens, *** M. [J] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 18 mars 2020. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 12 janvier 2023, M. [J] demande à la cour de : - Infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré rendu par le conseil de prud'hommes de Saint-Malo le 28 février 2020 ; Et statuant de nouveau, À titre principal, - Dire et juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail est justifiée eu égard au harcèlement moral de la part de la SAS [N] Automobiles [Localité 2] et produit les effets d'un licenciement nul ; À titre subsidiaire, - Dire et juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail est justifiée eu égard aux manquements graves de la SAS [N] Automobiles [Localité 2], et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause, -Condamner la SAS [N] Automoblies [Localité 2] à lui payer les sommes suivantes : -33 171,43 euros à titre de dommages et intérêts découlant des effets prise d'acte justifiée produisant les effets d'un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ; - 14 153,28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 7 273,21 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ; - 5 000 euros au titre du préjudice moral ; - 33 947,96 euros au titre des heures supplémentaires non payées - 3 394,80 euros au titre des congés payés y afférent ; - 28 306,58 euros à titre d'indemnité au titre du travail dissimulé ; - 7 296,98 euros à titre indemnitaire pour les heures de trajets réalisées par Monsieur [J] ; - 554,64 euros au titre de rappel de salaire consécutif au maintien de salaire pendant l'arrêt maladie, -250 euros en réparation du préjudice subi par la résistance abusive de l'employeur ; - Ordonner à la SAS [N] automobiles [Localité 2] de délivrer une attestation destinée à Pôle Emploi en bonne et due forme sous un mois à compter de l'arrêt à venir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, pendant un délai d'un mois à l'issue duquel le conseil de prud'hommes pourra liquider l'astreinte ; - Condamner la société SAS [N] Automobiles [Localité 2] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; - Déclarer irrecevable la demande nouvelle de la société [N] Automobiles [Localité 2] au titre de l'indemnité équivalente au préavis de 11 400 euros ; - Débouter la société [N] Automobiles [Localité 2] de l'ensemble de ses demandes comme étant mal fondées. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 27 janvier 2023, la SAS [N] Automobiles [Localité 2] demande à la cour de : À titre principal, - Qualifier la prise d'acte de la rupture du contrat par Monsieur [Z] [J] comme produisant les effets d'une démission. - Débouter Monsieur [Z] [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et de toutes prétentions contraires aux présentes. À titre subsidiaire : - Réduire dans de plus justes proportions les prétentions pécuniaires de Monsieur [Z] [J]. En tout état de cause : - Condamner Monsieur [Z] [J] à payer à la SAS [N] automobiles [Localité 2] la somme de : - 11 400 euros à titre d'indemnité équivalente au préavis de trois mois, - 5 000 euros de dommages et intérêts pour recours abusif, - 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 31 janvier 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 21 février 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires M. [J] soutient que la société a inventé pour lui un statut de cadre au forfait en jours illicite, depuis le 1er janvier 2017, la mention 'forfait annuel 218 jours'apparaissant depuis cette date sur ses bulletins de salaires alors que ce n'était pas le cas lorsque la paie était réalisée par le service qu'il gérait et alors que son contrat de travail ne prévoit aucunement la mise en place d'une convention de forfait annuel en jours. Il affirme qu'étant donné sa surcharge de travail il effectuait quotidiennement deux heures supplémentaires par jour ; que ne pouvant plus tenir le rythme, il a été contraint de réduire légèrement ce nombre d'heures en travaillant une heure trente supplémentaire par jour à compter de février 2017 ; qu'il a également travaillé 7 heures par jour certains samedis. Il fait valoir qu'il rapporte plusieurs indices permettant de s'assurer de la réalité des heures supplémentaires accomplies. La société [N] Automobiles réplique que M. [J] réclame des heures supplémentaires inexistantes pour donner plus de crédit à la prétendue charge de travail qu'il aurait subie ; qu'il a confirmé à l'audience devant le conseil des prud'hommes qu'il avait élaboré ses tableaux juste avant la saisine de cette juridiction; qu'en tant que DAF il était parfaitement informé du régime légal du temps de travail, établissait lui-même ses bulletins de salaire, sans mentionner d'heures supplémentaires et n'a jamais émis la moindre prétention ni réclamation à ce titre. *** S'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié de présenter au juge, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu des éléments fournis, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures complémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe la créance salariale s'y rapportant. A cette fin, M. [J] produit : un tableau réalisé par ses soins des heures qu'il estime avoir effectuées, deux attestations de salariés, des mails. Il produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments de nature à justifier la réalité des horaires de travail du salarié, peu important que ce dernier ait réalisé un décompte pour les besoins de sa cause. La société intimée ne produit pas d'éléments, en dehors des critiques formulées sur la demande du salarié. Au vu des éléments produits aux débats, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [J] a effectué des heures supplémentaires, non payées ni récupérées, à hauteur de 13 160,79 euros, outre 1316,07 euros de congés payés afférents, que l'employeur sera en conséquence condamné à lui payer, en infirmation du jugement. Sur le travail dissimulé M. [J] soutient que la société savait qu'il effectuait des heures supplémentaires, ses fonctions étant incompatibles avec un horaire de 35 heures, que bien plus elle l'a assujetti d'office et à son insu à un forfait. La société intimée réplique que M.[J], succombant à la charge de la preuve, doit être débouté de cette demande. *** Aux termes de l'article L.8223-1 du Code du travail, le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L.8221-5 en sa rédaction alors applicable, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire si l'employeur a agi intentionnellement. En l'espèce, aucun élément ne permet de caractériser, notamment au regard du volume d'heures supplémentaires réalisé et de l'autonomie du salarié, la volonté de l'employeur de se soustraire intentionnellement à cette obligation, l'application, à tort, d'un forfait ne suffisant pas davantage à la caractériser. Le jugement ayant rejeté la demande formée à ce titre par M. [J] doit donc être confirmé de ce chef. Sur l'indemnité de trajets M. [J] fait valoir qu'il effectuait en moyenne une heure et demie de trajets par semaine pour se rendre à [Localité 5], non indemnisés, dont il réclame paiement, soit 291,25 heures depuis juillet 2015 sur la base de son taux horaire. La société intimée réplique que cette indemnité est arbitrairement fixée par le salarié à la somme de 7296,98 euros, que la demande est injustifiée, d'autant plus qu'il disposait d'une voiture de fonction pour ses déplacements et que ses trajets découlent de son activité même. *** En application de l'article L2131-4 du code du travail, les temps de déplacements excédant la durée habituelle de trajet pour se rendre sur le lieu de travail doivent donner lieu à une contrepartie en repos ou argent. En l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral de l'employeur, il incombe au juge de fixer le montant de la contrepartie due au salarié. Au vu des éléments produits aux débats, il convient en l'espèce de fixer l'indemnité due au salarié, au titre des déplacements professionnel de [Localité 2] à [Localité 5] excédant le temps de trajet habituel [Localité 7]-[Localité 2] du salarié et effectués en dehors des heures de travail déjà rémunérées, depuis juillet 2015, à la somme de 2500 euros que l'employeur sera condamné en conséquence à lui payer, en infirmation du jugement entrepris. Sur les demandes au titre du reçu pour solde de tout compte M. [J] expose qu'il a constaté des irrégularités sur son solde de tout compte, soit un écart de 554,64 euros non justifié par l'employeur, lequel a en outre fait preuve de résistance abusive à ce titre. La société intimée conteste que le solde de tout compte soit entâché d'erreurs comme le soutient M. [J]; elle fait valoir que si par impossible la cour considérait que des rectifications doivent être opérées, elle y procéderait, sans qu'il soit besoin d'une astreinte et qu'il n'y a eu aucune résistance abusive de sa part. *** L'appelant établit par la production d'un relevé d'indemnités journalières, lesquelles étaient perçues par l'employeur dans le cadre d'une subrogation, que la CPAM a versé la somme de 3475,08 euros nets, et par la production des bulletins de salaire afférents à la période de maintien du salaire, que l'employeur ne lui a reversé que la somme de 3076, 38 euros nets et a fait apparaître en négatif la somme de 140,94 euros. L'employeur, débiteur du règement des salaires et à qui incombe la charge de la preuve qu'il s'est acquitté de son obligation, ne répond pas sur ces éléments et ne justifie en conséquence pas avoir rempli le salarié de ses droits. Il convient en conséquence de condamner la société intimée à payer à M. [J] la somme de 554,64 euros au titre des écarts constatés et non justifiés, par voie d'infirmation du jugement sur ce chef. M. [J] ne caractérise pas de préjudice particulier au soutien de sa demande de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive qu'il invoque, qui ne soit déjà réparé par la condamnation de l'employeur au paiement de la somme due, productive d'intérêts légaux. Il doit par conséquent être débouté de cette demande indemnitaire, en confirmation du jugement. Sur la rupture M. [J] critique le jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes en considérant que la prise d'acte de la rupture puisait sa cause dans le fait qu'il avait retrouvé un autre emploi, et en éludant, à partir de ce postulat, le fait que la prise d'acte repose sur les mêmes motifs que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, à savoir les manquements graves de l'employeur. Il explique qu'il a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire car il ne pouvait accepter de poursuivre la relation de travail en étant bafoué dans ses droits et sa dignité, dénonçant en même temps les actes délictueux de son employeur au Procureur de la République ; qu'il se trouvait alors en arrêt de travail et ne pouvait se permettre, par une prise d'acte de rupture, de se trouver privé de ses droits dans l'attente de la décision de la juridiction prudhomale, ni rester en arrêt maladie dans cette attente ; qu'il a donc notifié la prise d'acte de la rupture, fondée sur les mêmes motifs que la demande de résiliation judiciaire, dès qu'il a retrouvé un emploi. Il considère que la demande de résiliation judiciaire, suivie de la prise d'acte de rupture, doit produire les effets d'un licenciement nul du fait du harcèlement moral subi, à titre subsidiaire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait des graves manquements de l'employeur. La société [N] Automobiles réplique qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 29 juin 2018, M. [J] a pris acte de la rupture du contrat le 29 août 2018 alors qu'il ne travaillait plus depuis avril 2018 et n'avait plus aucun lien avec son employeur, tentant ainsi de faire supporter la rupture à ce dernier pour les mêmes motifs que ceux évoqués dans sa requête initiale, sans aucun fait nouveau de nature à justifier cette rupture d'initiative, la seule motivation de cet acte étant qu'il avait signé un nouveau contrat de travail, dont il a tu l'existence jusqu'en novembre 2019. Elle fait valoir que si, pour tenter de justifier la prise d'acte, il indique que les agissements illicites de son employeur lui portaient préjudice et rendaient désagréable l'accomplissement de sa mission, l'infraction d'abus de bien social porte atteinte au seul intérêt de la société et non de ses salariés, raison pour laquelle le conseil de prud'hommes a justement indiqué qu'il n'avait pas à en juger et que seul le tribunal correctionnel avait compétence pour trancher cette problématique, lequel a déclaré irrecevable sa constitution de partie civile ; que surtout, il a intégré l'entreprise en juin 2012 et que les faits retenus par la prévention couvrent la période du 1 er janvier 2012 au 31 décembre 2018, ce qui signifie que dès le début de son contrat de travail il était parfaitement au courant de ces agissements illicites qui ne l'ont pas perturbé pendant 5 ans ; que le jugement a considéré à juste titre qu'il n'établissait pas de faits répétitifs ou de propos déplacés laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que M. [J] n'apporte aucun élément nouveau en cause d'appel permettant de considérer qu'il aurait subi des pressions de la part de sa hiérarchie s'apparentant à du harcèlement moral ; qu'il ne justifie pas davantage de graves manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. *** Lorsque le salarié saisit le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail puis prend acte de la rupture du contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge ne doit se prononcer que sur la prise d'acte mais en examinant l'ensemble des griefs invoqués à l'appui de la demande en résiliation judiciaire et de la prise d'acte, qui sont en l'espèce les mêmes. Il résulte des dispositions de l'article L1231-1 du code du travail, que le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord. La prise d'acte de la rupture par le salarié ne constitue ni un licenciement, ni une démission, mais une rupture produisant les effets de l'un ou de l'autre selon que les faits invoqués la justifient ou non. Si elle est fondée sur des faits avérés constitutifs d'une violation des obligations contractuelles de l'employeur, la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il appartient dans cette hypothèse au salarié de rapporter la preuve de ce que les manquements reprochés sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre la relation de travail. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixe pas les limites du litige. Il appartient donc au juge d'examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié à l'encontre de l'employeur, quelle que soit leur ancienneté, même s'ils n'ont pas été mentionnés dans la lettre de prise d'acte. Sur le moyen tiré du harcèlement moral En application de l'article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale et de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L 1154-1 du code du travail il appartient au salarié de présenter les éléments de fait laissant présumer des agissements de harcèlement moral, au juge d'appréhender les faits dans leur ensemble et de rechercher s'ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge ensuite pour l'employeur de rapporter la preuve que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs. Au titre des éléments de fait laissant présumer un harèlement moral, M. [J] expose que : - l'employeur a exercé sur lui des pressions injustifiées, voulant lui faire supporter les problèmes financiers de la société [N] Automobiles Lannion qui avait des résultats commerciaux en-deça de ses attentes et risquait des pertes liées à des factures impayées mettant à mal la balance clients ; cependant les mails qu'il produit aux débats à l'appui de son affirmation (du 12 septembre 2017, 24 novembre 2017, 8 et 29 décembre 2017, 14 février 2018, 24 avril 2018), qui s'inscrivent dans des échanges normaux de travail, ne révèlent pas en eux-mêmes, que ce soit par leur ton, leur contenu ou leur fréquence, de pressions particulières ; il a voulu acheter son silence en lui faisant gagner un voyage, cependant si M. [X] avait transmis les bulletins de participation, dont l'un pour M. [J], il y a lieu d'observer que M. [J] avait déjà adressé lui-même un billet de participation l'année précédente, que la participation à ce concours annuel intéressait également les autres salariés du groupe [N] et que les règles de ce concours étaient déterminées non par l'employeur mais par PSA Banque de France, qui en était l'organisatrice ; les pressions sous diverses formes ne sont en conséquence pas un élément de fait établi mais une allégation qui doit être écartée ; - il était exposé à une pression et une surcharge de travail liées au fait que la société employeur a laissé volontairement le service administratif et financier en sous effectif, alors que son adjointe s'est trouvée en arrêt maladie à compter du 20 novembre 2017 ; cependant il ne ressort pas des pièces qu'il produit qu'il ait signalé une surcharge ou pris des initiatives en vue d'obtenir une embauche, ses pièces 14 et 55 démontrent que la question a été évoquée avec le service RH dès le 13 décembre 2017, que dans l'attente d'un renfort par le biais de l'embauche d'une aide comptable à l'échelon 3, suite à l'arrêt maladie de l'adjointe, travaillant à 50% pour le service de M. [J], celle-ci était remplacée auprès de lui par une autre salariée ; sa pièce 56 démontre qu'une candidate au poste d'aide comptable a répondu dès le 25 janvier 2018 ce qui dément que, comme il le soutient, la société employeur n'ait accepté que fin février 2018 de procéder à un recrutement ; l'allégation de pression et de surcharge organisée, d'autant qu'en janvier 2017 M. [J] avait vu sa charge allégée par le transfert à un service RH groupe de l'établissement des paies, n'est donc pas un fait établi et doit être écartée; - sa mise à l'écart, à partir du moment où il a refusé de se rendre complice des actes d'abus de biens sociaux, a été orchestrée par l'employeur qui a soutenu les attaques d'autres salariés contre lui ; cependant si M. [D], directeur des concessions Peugeot et Kia de [Localité 5], lui-même en conflit avec la société employeur suite à son licenciement, a rédigé une attestation en faveur de M. [J] dans le cadre du contentieux de celui-ci avec leur employeur commun, et vice versa, dont le caractère complaisant est établi au vu des mails du 14 novembre 2017 (antérieurs à l'introduction de la procédure de licenciement de M. [D]) adressés à M. [H] [N] par M. [J] dans lesquels ce dernier fait état, en parlant de M. [D], de comportements pervers, de harcèlement moral, après une amélioration de leurs relations depuis la fin août 2017, et au vu de la déclaration de main courante du 15 novembre 2017, pièces produites aux débats par la partie adverse ; le mail de M. [V], chef du service après-vente du site de [Localité 5], dont M. [J] se prévaut également, assez direct, dans lequel ce salarié se plaint de l'absence de formules de politesse de M. [J] dans ses mails, de l'impression d'agression qu'il en retire, de l'absence de réponses en retour lorsqu'il s'agit de demandes qui lui sont faites, trouve son explication à la lecture du mail de M. [J] de la veille auquel il répond ; il ressort de l'examen de ce mail et de celui qu'il a suscité en réponse qu'il s'agit d'une réponse spontanée de la part de M. [V] et non d'une orchestration par l'employeur, tel qu'il ,l'affirme sans que cela ne repose sur le moindre élément objectif ; il ne s'agit donc pas d'un élément de fait établi et il convient d'écarter également cette allégation ; -il a fait l'objet de deux avertissements injustifiés sur une période de 12 mois, constituant autant de moyens de pression supplémentaire pour obtenir sa démission ; cependant il apparaît que M. [J] n'a jamais contesté l'avertissement du 15 mai 2017, pas plus qu'un avertissement du 13 avril 2016 pour comportement irrespectueux et dénigrement de sa hiérarchie dont il n'avait pas fait mention et qui est produit par la partie adverse, et s'agissant de l'avertissement du 19 avril 2018, il a indiqué lors de son audition au commissariat 'j'ai pris le second avertissement le 20 avril 2018 car j'avais du retard dans la comptabilité. Or, je vous précise que j'avais une comptable en moins'; en tout état de cause, le salarié qui ne demande pas l'annulation de ces deux avertissements dans le cadre de la présente instance puisqu'il n'en demande pas l'annulation, ne prend de la sorte l'intitative d'aucun débat sur l'ensemble des éléments extrèmement circonstanciés visés dans les dits avertissements qui permettrait de vérifier si ceux-ci étaient, comme il le soutient, injustifiés ; il ne s'agit donc pas d'un élément de fait pertinent et il convient d'écarter l'allégation ; -il a fait l'objet d'une sanction pécuniaire prohibée, ayant été exclu d'un tableau de provision de primes allouées aux chefs de service pour l'année 2018; cependant son contrat de travail ne prévoit aucune prime annuelle de résultat et l'examen de ses bulletins de salaire permet de vérifier qu'il n'a jamais bénéficié annuellement d'une prime au même titre que les chefs de service, puisqu'il n'a perçu en tout et pour tout pendant la relation contractuelle et selon ce dont il justifie, qu'une prime à caractère exceptionnel en janvier 2017 d'un montant de 250 euros, qui présente donc le caractère d'une simple gratification; ce tableau provisionnel ne laisse en conséquence pas présumer de traitement discriminatoire, ou de sanction prohibée prise à l'encontre de M. [J] dont l'allégation doit être écartée ; -il a été déclassé, la société lui demandant le 30 avril 2018 de réaliser des tâches incombant à une comptable; cependant il produit à l'appui de son affirmation un mail adressé par M. [X], directeur comptable et financier du groupe, qui collaborait avec lui, relatif à la répartition de tâches à très court terme, 'compte tenu des délais qu'il nous reste pour les échéances à venir', duquel il ressort clairement qu'il ne s'agissait, pour boucler les bilans dans les délais, que d'aider les salariés du service ('[G] étant sur les clients de [Localité 5], elle n'a pas le temps de faire les DAS 2") dans la réalisation de leurs tâches, ce qui était valable également pour M. [X], qui s'occupait des liasses fiscales, tâche relevant également d'un travail de comptable et non de DAF ; aucun 'déclassement' n'est en conséquence caractérisé du fait de prêter la main à un travail d'équipe dans l'intérêt du service, de sorte que l'allégation doit être écartée. -son état de santé s'est dégradé ; cependant les éléments médicaux (arrêts de travail, certificats médicaux notamment) que produit M. [J] ne peuvent être mis en lien avec ceux qui sont invoqués au titre du harcèlement moral, dont la réalité n'est pas établie. Il apparaît ainsi que les éléments dont se prévaut M. [J], pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté M. [J] tant de voir dire que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et des demandes subséquentes, que de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Sur le moyen tiré des manquements graves de l'employeur M. [J] invoque, au titre des manquements graves justifiant que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : la commission par l'employeur d'abus de biens sociaux et sa tentative d'obtenir sa participation active, l'existence de sanctions injustifiées, la mise à disposition illicite auprès d'autres sociétés du groupe conduisant à une modification, sans avenant, de son contrat de travail, le non paiement d'heures supplémentaires par l'employeur qui a mis en place de manière illicite un forfait en jours. En l'espèce, M. [J] s'est régulièrement déplacé à [Localité 5] dès le début de son contrat de travail, lequel ne précise pas de lieu de travail précis et prévoit un véhicule de fonction pour les déplacements professionnels; d'autre part les sociétés du groupe [N] Automobiles [Localité 2], [Localité 4], [Localité 6], [Localité 5], ont régularisé une convention de prestation de services le 25 mars 2014, et le salarié s'est toujours présenté comme DAF de la 'plaque Bretagne', de sorte que n'est pas caractérisé à cet égard de manquement grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Le salarié n'a pas été amené à participer de manière active aux abus de biens sociaux reprochés à l'employeur et a pu poursuivre, depuis son embauche, l'exécution de son contrat de travail sans que la situation n'ait d'incidence sur l'accomplissement de ses fonctions, ou sa bonne intégration au sein de l'entreprise ; la seule production du mail du 22 mars 2018 de M. [X] ne permet pas de vérifier la réalité d'irrégularités, invoquées comme telles par M. [J], notamment dans les mises à disposition de salariés et les modifications de montant de bail entre sociétés du groupe, d'autant que les imputations comptables demandées visent l'accord du commissaire aux comptes et que les écritures comptables en cause étaient réalisées dans le cadre de l'audit de ce cabinet à venir en avril 2018, ce qui ne permet pas de caractériser une demande adressée à M. [J] de participation active à des abus de biens sociaux ; les faits n'ont du reste pas été retenus par le juge pénal. Par contre, l'employeur, qui ne rapporte pas la preuve qu'il a contrôlé le temps de travail du salarié n'est pas en mesure d'établir, dans le cadre du débat probatoire, la réalité du temps de travail de celui-ci, et la cour retient en conséquence l'existence d'heures supplémentaires. D'autre part, l'employeur ne s'explique pas sur l'apparition, sur les bulletins de salaire, d'un temps de travail forfaitisé en jours, à compter de janvier 2017, correspondant à la reprise de l'établissement des bulletins de salaire, auparavant réalisés par M. [J], par un nouveau service centralisé, n'invoquant pas même qu'il s'agirait d'une erreur. Si M. [J] a indiqué dans ses conclusions devant le juge pénal que les salariés et lui-même avaient consenti des efforts en 2012 : adoption d'un plan social avec suppression d'une petite dizaine d'emplois et suppression du paiement des heures supplémentaires, sans préciser quel était le nouveau régime de ces heures, et notamment s'il avait été décidé de les remplacer par la prise de repos compensateur, permis par la convention collective, étant précisé que les bulletins de salaire de M. [J], pour la période où il était chargé de leur élaboration, mentionnent un décompte de repos compensateur, la société ne s'explique toutefois pas sur ses manquements en matière de décompte du temps de travail, notamment à compter de 2017, le tableau de bord (pièce 30)de l'organisation des journées du personnel de la 'plaque Bretagne'(9h30-12h30 et 14h17h30 semaine J1 et 9h30-12Het13h30-17h30 semaine J2), indiquant que sur chaque créneau seront présents des cadres, dont M. [J], n'excluant pas en soi que les amplitudes de travail de ce dernier soient supérieures. Ce manquement de l'employeur, qui a conduit le salarié à une importante surcharge professionnelle par l'effet d'un défaut de gestion du temps de travail, est d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et rendre justifiée la prise d'acte, par M. [J], de la rupture de son contrat de travail le 29 août 2018, laquelle doit produire en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 29 août 2018. La société employeur, dont la demande de paiement d'un préavis par le salarié doit être nécessairement rejetée de ce fait, sera en conséquence condamnée à payer à M. [J] l'indemnité compensatrice de préavis, d'un montant de 14 153,28 euros outre 1415,32 euros de congés payés afférents, et de l'indemnité légale de licenciement, d'un montant de 7273,21 euros. En application de l'article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, le salarié peut prétendre, du fait de son ancienneté de 6 ans, à une indemnité correspondant à une somme comprise entre trois et sept mois de salaire. En l'espèce, le préjudice que la rupture a occasionné à M. [J], qui bénéficiait d'un salaire moyen de 4717,76 euros et a signé un contrat de travail auprès de la société KPMG, après avoir procédé à des recherches d'emploi dès janvier 2018, doit être réparé par la condamnation de la société intimée à lui payer la somme de 14 160 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur devra lui remettre des documents de fin de contrat conformes mais il n'est pas justifié d'assortir l'obligation de remise de ces documents d'une astreinte. Le jugement entrepris sera par conséquent infirmé en ces dispositions. M. [J] n'ayant pas connu de période de chômage consécutive à la rupture du contrat de travail avec la société [N] automobiles [Localité 2], il n'y a pas lieu de faire application d'office de l'article L1235-4 du code du travail. Il est inéquitable de laisser à la charge de M. [J] ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, qui doivent être mis à hauteur de 3000 euros à la charge de la société intimée, laquelle, succombant principalement, doit être déboutée de sa propre demande sur le même fondement et condamnée aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté M. [Z] [J] de sa demande de voir juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul et de ses demandes subséquentes, de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait de harcèlement moral, de dommages et intérêts pour résistance abusive, d'indemnité pour travail dissimulé, d'astreinte, et en ce qu'il a débouté la SAS [N] Automobiles [Localité 2] de ses demandes, L'infirme en ses autres dispositions, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant, Dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par M. [Z] [J] est justifiée et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 29 août 2018, Condamne la SAS [N] Automobiles [Localité 2] à payer à M. [Z] [J] les sommes de : -13 160,79 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 1316,07 euros de congés payés afférents, -2500 euros au titre de la contrepartie des heures de trajets, -554,64 euros à titre de rappel de maintien de salaire pendant l'arrêt maladie, -14 153,28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1415,32 euros de congés payés afférents, -7273,21 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, -14 160 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -3000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, Ordonne à la SAS [N] Automobiles [Localité 2] de remettre à M. [Z] [J] les documents de fin de contrat conformes, Dit n'y avoir lieu à assortir d'une astreinte cette obligation de remise, Déboute M. [Z] [J] du surplus de ses demandes, Déboute la SAS [N] Automobiles [Localité 2] de ses demandes, Condamne la SAS [N] Automobiles [Localité 2] aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président