Cour d'appel, 15 novembre 2023. 20/05229

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/05229 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NFBI [M] C/ Société CF APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 10 Septembre 2020 RG : F 18/02109 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2023 APPELANT : [P] [M] né le 21 Juillet 1957 à [Localité 3] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Fabien ROUMEAS, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société CF [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 5] représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Cécile COPPIS, avocat au barreau de PARIS DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Septembre 2023 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Anne BRUNNER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 15 Novembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. [M] [P] ( ci-après le salarié) a été embauché à compter du 23 mars 2016 en qualité de directeur de filiale par la société Comunello France aux droits de laquelle vient désormais la société CF ( ci-après la société). La société Comunello, filiale française de la société Fratelli Comunello Spa, société de droit italien a pour activité la promotion et la vente de tout matériel électronique et électromécanique pour portails de toute nature. Le salarié percevait une rémunération annuelle brute de 99 000 euros dans le cadre d'une convention de forfait en jours de 218 jours par an, outre une rémunération annuelle variable sur objectifs. La convention collective de la métallurgie est applicable à la relation contractuelle. Le 1er février 2018, une rupture conventionnelle a été signée entre M. [M] et la société CF, avec prise d'effet au 31 mars 2018, après homologation par la DIRECCTE le 27 février 2018. Par requête en date du 25 mai 2018, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Longjumeau. La société CF ayant transféré son siège social de [Localité 6] à [Localité 5], il a ensuite demandé la radiation de l'affaire. Par requête en date du 13 juillet 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de lui demander de dire nulle et de nul effet, ou à tout le moins inopposable, la convention de forfait jours prévue dans son contrat de travail et de condamner la société CF à lui verser diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour non-information au droit à repos compensateur et de dommages et intérêts pour travail dissimulé. Par jugement en date du 10 septembre 2020, le conseil de prud'hommes a : - dit et jugé que la clause de forfait jours du contrat de travail de M. [M] est inopposable et dépourvue d'effet, - dit et jugé que M. [M] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu'il sollicite, En conséquence, - débouté M. [M] de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires de ses demandes de dommages et intérêts pour non-information au droit à repos compensateur et pour travail dissimulé, - condamné la société CF (anciennement Comunello France) à verser à M. [M] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - débouté la société CF (anciennement Comunello France) de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - dit ne pas y avoir lieu à exécution provisoire, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société CF (anciennement Comunello France) aux dépens. M. [M] a interjeté appel de ce jugement le 30 septembre 2020. La déclaration d'appel indique que M. [M] sollicite de la cour qu'elle réforme le jugement entrepris en ce qu'il l' a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour non information du droit à repos compensateur, de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour travail dissimulé. Par ses dernières conclusions notifiées le 30 septembre 2022, M. [M] demande à la cour de : confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que la clause de forfait jours de son contrat de travail est inopposable et dépourvue d'effet, confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société CF à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, le réformer pour le surplus, Y ajoutant, condamner la société CF à lui payer les sommes suivantes : rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (année 2016) : 34 722,38 euros, congés payés afférents : 3 472,38 euros, outre intérêts à taux légal à compter du 23 mai 2017, rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (année 2017) : 92 475,81 euros, congés payés afférents : 9 247,58 euros, outre intérêts à taux légal à compter du 23 mai 2017, rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (année 2018) : 11 534,43 euros, congés payés afférents : 1 153,44 euros, outre intérêts à taux légal à compter du 23 mai 2017 dommages et intérêts pour non-information au droit à repos de remplacement : 109 769,48 euros nets dommages et intérêts pour travail dissimulé : 85 000 euros nets, ordonner la capitalisation des intérêts, condamner la société CF à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, condamner la société CF à lui remettre des bulletins de salaire et une attestation Pôle Emploi établis en fonction des condamnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, se réserver le pouvoir de liquider ladite astreinte, condamner la société CF aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions notifiées le 17 février 2021, la société CF demande à la cour de : déclarer recevable mais mal fondé l'appel formé par M. [M] à l'encontre du jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Lyon le 10 septembre 2020, débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions les déclarant mal fondés, faire droit à l'appel incident qu'elle a formé à l'encontre de la décision querellée, En conséquence, infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il a dit et jugé que la clause de forfait jours du contrat de M. [M] était inopposable et dépourvue d'effet, infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il l'a condamnée à régler à M. [M] la somme de 1000 euros, celui-ci ayant été débouté de la totalité de ses demandes, confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon pour le surplus, Statuant à nouveau, dire et juger que le forfait jours de M. [M] était parfaitement valable et lui état opposable, A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait considérer que M. [M] avait réalisé des heures supplémentaires, de limiter le montant des condamnations aux sommes suivantes : 11 592,21 euros bruts, correspondant à 152 heures supplémentaires pour 2016, outre 1159,22 euros bruts au titre des congés payés, 7047,03 euros bruts, correspondant à 92 heures supplémentaires pour 2017, outre 704,70 euros au titre des congés payés, En tout état de cause, condamner M. [M] à lui payer la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, condamner M. [M] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 juin 2023. SUR CE - Sur la validité de la convention de forfait en jours : Le salarié fait valoir que : - la convention de forfait jours prévue dans son contrat de travail lui est inopposable puisqu'aucun mécanisme de garanties exigées tant par le législateur que par la jurisprudence comme condition de validité n'a été mis en 'uvre par la société CF, - la société CF produit un tableau récapitulatif des réunions organisées entre M. [H] et lui mais ces réunions avaient un objectif purement commercial et n'ont jamais été l'occasion d'évoquer sa charge de travail, pas plus que les outils mis à sa disposition pour y pallier la-dite charge, - l'envoi systématique, en copie, à l'employeur de ses e-mails par le salarié, ne saurait constituer une modalité permettant à l'employeur de vérifier l'adéquation de la charge de travail avec ses horaires, étant observé que la société n'a pris aucune mesure pour remédier, en temps utile, à une charge de travail incompatible avec une durée raisonnable de travail, - un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique était prévu, mais le seul outil de suivi existant était l'agenda commun et partagé en temps réel qu'il a mis en place via la plate-forme informatique HUBIC. La société réplique que : - le forfait jours de la métallurgie tel que précisé par la convention collective de la métallurgie et l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, modifié par avenant du 3 mars 2006, a été validé par la Cour de cassation, de sorte que la première condition pour la validité de la convention de forfait est remplie, - le contrat de travail signé par le salarié stipule en son article 7 qu'il était soumis à une convention individuelle de forfait jours, de sorte que la seconde condition pour la validité de la convention de forfait est également remplie, - elle a laissé toute flexibilité au salarié dont les activités étaient coordonnées entre la France et l'Italie , à condition qu'il respecte le cadre de la durée du travail, notamment les durées de repos quotidien et hebdomadaire, conformément aux dispositions des articles 8.3 et 8.4 de son contrat de travail, - contrairement à ce qu'indique le salarié, l'article 8.5 de son contrat de travail ne prévoit aucunement qu'elle devait établir un « document de contrôle », - un suivi régulier et annuel de l'activité du salarié a bien été organisé, conformément à l'article 8.6 du contrat de travail, - le salarié et M. [H], Président, s'entretenaient régulièrement tant par email, que par téléphone et des rencontres en personne ont eu lieu régulièrement tout au long de la relation contractuelle ; lors de ces échanges et réunions, il est évident que l'activité et par conséquent la charge de travail du salarié ont été abordées et discutées et l'absence de compte rendu écrit du contrôle n'en rend pas pour autant la clause de forfait inopposable, - M. [H] était systématiquement en copie des emails adressés par le salarié, ce qui lui permettait d'avoir un suivi très régulier de l'activité du salarié, - elle était à même de connaître l'activité du salarié grâce aux rapports d'activité et aux plannings prévisionnels, - le salarié n'a jamais été empêché de prendre ses congés et n'était pas sollicité durant ceux-ci, - enfin, le salarié n'avait aucunement une surcharge de travail, allant même jusqu'à proposer lui-même d'augmenter le nombre de ses rendez-vous à effectuer durant la semaine, -  elle a immédiatement dépêché des collègues lorsque cela s'est avéré nécessaire, intervenant ainsi immédiatement. **** Il est constant que la cour de cassation, saisie à propos de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, a validé le dispositif du forfait en jours tout en rappelant qu'il devait respecter les impératifs de protection de santé, de sécurité et de droit au repos contenus aussi bien dans la préambule de la constitution que dans les directives européennes. L'accord conclu dans la métallurgie a été jugé conforme à ces principes dès lors qu'il prévoit : - un contrôle du nombre de jours travaillés par le biais d'un document de contrôle rempli par le salarié ou l'employeur, ou sous sa responsabilité, mentionnant les jours travaillés et les jours de repos ; - un suivi régulier par le supérieur hiérarchique de l'organisation et la charge de travail, - un entretien annuel destiné à s'assurer de l'adéquation entre la charge de travail et la vie personnelle du salarié. Le contrat de travail du salarié décline ces outils de contrôle en ce qu'il prévoit : - en son article 8.5 que : « Un document de contrôle fait apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnel ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé. Le document de contrôle sera tenu par le salarié sous la responsabilité de la société. » ; - en son articles 8.6 que : « L'organisation du travail du salarié et sa charge de travail feront l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail et au respect des durées minimales de repos. La situation du salarié sera en outre examinée avec son supérieur hiérarchique à l'occasion d'un entretien chaque année au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié. Ces entretiens porteront sur la charge de travail du cadre et l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié. » Si l'article 8.5 prévoit que le document de contrôle sera tenu par le salarié, il est précisé que c'est sous la responsabilité de la société, de sorte que cette dernière ne peut s'exonérer de toute responsabilité en la matière en indiquant que l'établissement de ce document ne lui incombait pas, et il lui appartenait au contraire de veiller à ce que ce document soit effectivement tenu par le salarié, ce qu'elle n'a pas fait. La société verse aux débats en pièces 4.1 à 4.63, de très nombreux échanges de courriels entre le salarié et le président de la société M. [H], relatifs aux visites de ce dernier au siège de la société et aux rencontres régulières entre les deux hommes, ainsi qu'aux prévisions de vente, planification des activités, ou encore à la communication de plans d'actions, de rapports et calendriers d'activité. Elle prétend ainsi démontrer l'existence d'un suivi régulier de l'activité de son salarié, alors que la majeure partie des pièces produites par la société concerne l'activité commerciale du salarié et les objectifs de vente de la société et non l'évaluation de la charge de travail. Or, l'existence d'un suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail ne se présume pas au regard de la fréquence des relations entre le salarié et sa hiérarchie, mais s'établit par des outils permettant d'objectiver l'effectivité de ce suivi. Ce suivi s'impose d'autant plus que le salarié dispose d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail, ainsi qu'il est rappelé par les dispositions de l'article 8.3 de son contrat de travail. Et si aux termes de cet article, le salarié s'engage à respecter les temps de repos obligatoires, c'est toujours sous le contrôle de l'employeur qui est le seul garant du respect des règles régissant la durée du travail et les temps de repos. En l'espèce, force est de constater que le suivi des jours travaillés et des jours de congés n'a pas été formalisé par un document de contrôle et que la société n'est pas en mesure de justifier de la tenue, chaque année, d'un entretien entre le salarié et sa hiérarchie au cours duquel les questions d'organisation de la charge de travail, de la répartition entre charge de travail et vie personnelle, auraient été expressément évoquées. Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu'il a jugé que la convention de forfait était dépourvue d'effet et par conséquent inopposable au salarié. Il en résulte que l'employeur est privé de la possibilité d'invoquer le dispositif conventionnel du forfait en jours, que la durée du travail du salarié est dès lors décomptée en heures en fonction de la durée légale de travail et que le salarié est fondé à solliciter le paiement d'heures supplémentaires. - Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : M. [M] fait valoir que : - l'analyse combinée et minutieuse des rapports d'activité HUBIC et des différents mails échangés lui a permis d'établir un récapitulatif hebdomadaire précis de ses heures supplémentaires ; - il verse aux débats un tableau récapitulatif des horaires qu'il a effectivement réalisés chaque jour de la semaine du 28 mars 2016 au 23 mars 2018 précisant la première et la dernière heure travaillée, déduction faite de la pause méridienne ; - sa demande s'appuie sur des éléments objectifs et probants tels que : l'attestation circonstanciée de M. [Z], les agendas et rapports d'activité renseignés sur la base informatique commune HUBIC ; les e-mails justifiant la transmission de ses rapports d'activité ainsi que de nombreux autres mails envoyés en dehors ou au cours de ses horaires de travail ou encore les relevés de ses communications téléphoniques professionnelles, de ses e-mails et SMS, des jours fériés, congés et week-end travaillés, - la société Comunello avait une parfaite connaissance de ses horaires de travail en raison de ses envois de mails tarifs et des rapports d'activités transmis sur HUBIC ; - la société n'a formulé de critique que sur 241 jours à propos desquels elle a cru relever des incohérences et/ou contradictions, ce qui représente 3,9% du montant total des heures revendiquées, de sorte qu'elle a validé implicitement 96,1% de ses demandes ; - les relevés de carte bancaire et de péage de ne peuvent en aucun cas permettre de reconstituer ses horaires de travail ; - la société est de mauvaise foi lorsqu'elle soutient qu'elle n'a jamais été destinataire de l'agenda électronique HUBIC ; - il n'a pas produit de faux relevés Orange mais a exclu desdits relevés les appels personnels ; - il ne peut être tiré aucune conséquence du tableau récapitulatif produit par la société pour établir l'absence d'heures supplémentaires car il s'agit uniquement d'un relevé statistique des mails qu'il a envoyés et son activité ne se limitait pas à l'envoi ou la réception de mails ; - il se trouvait pour l'essentiel de la semaine, en déplacement de sorte qu'il n'y a pas lieu de déduire de son calcul un temps de déplacement qu'il n'a pas effectué et donc pas comptabilisé. La société objecte que : - les relevés Arval et de carte bancaire démontrent que le salarié a élaboré différents documents qui s'avèrent inexacts, fantaisistes et faux, tels que son calendrier objet de sa pièce D2 ; - elle n'a jamais été destinataire de l'agenda versé aux débats par M. [M], la base informatique HUBIC ayant pour finalité première de communiquer des données commerciales et marketing ; - les originaux envoyés par la société Orange, lesquels débutent au 1er mars 2017 démontrent que les relevés produits par le salarié sont des faux, s'agissant d'extrapolations tronquées et erronées ; - l'heure sur les emails versés aux débats par M. [M] est inexacte ; - elle a établi un tableau récapitulatif et statistique à partir du traitement des informations relatives aux horaires et aux jours d'envoi des e-mails par le salarié lequel démontre l'absence d'heures supplémentaires réalisées ; - le quantum des heures supplémentaires a été modifié à plusieurs reprises ; en outre, durant la relation contractuelle, le salarié a travaillé 468 jours, de sorte que s'il avait réellement effectué 1739 heures supplémentaires, cela signifierait qu'il aurait fait quotidiennement près de 3 heures 45 supplémentaires, sans pause déjeuner la plupart du temps, soit sur une semaine 18h40 minutes en plus de la durée légale pour un total hebdomadaire de 54 heures ; - la durée de travail indiquée par le salarié lors de ses déplacements domicile / 1er client ou dernier client / domicile doit être réduite à hauteur quotidienne de 1h30. A titre subsidiaire, la société demande à la cour de retenir, un quantum d'heures supplémentaires de 3 heures hebdomadaires, soit 152 heures pour l'année 2016, 92 heures pour l'année 2017 et de constater qu'aucune heure supplémentaire n'a été réalisée en 2018. **** Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié produit, notamment : - un document intitulé « copie des rapports d'activité (fichiers HUBIC) partagés » en pièce D2, - des tableaux récapitulatifs du nombre d'heures travaillées pour chaque semaine, au titre des années 2016 (pièce n° D13), 2017 (pièce n° D14) et 2018 (pièce n°D15), - un tableau des jours fériés, de congés et de RTT travaillés (pièce n°D21), - un tableau de correspondance entre les heures retenues au titre d'heures travaillées et les pièces en justifiant (pièce n°D22), - un tableau récapitulatif du total horaire remis en cause par la société, soit 205,70 heures (pièce n°D41). Il s'agit d'éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'apporter ses propres éléments, dès lors que la société a critiqué les horaires retenus par le salarié pour plus de 250 dates entre le 19 avril 2016 et le 30 mars 2018, en produisant des factures d'hébergement, des reçus horodatés, des tickets de transports, de péages, dont les heures ne correspondent pas aux heures de travail sur la base desquels elle remet en cause le nombre d'heures travaillées déclaré par le salarié. Ainsi, il apparait que les éléments apportés par la société reposent exclusivement sur des justificatifs de frais de déplacement, qui, compte tenu de la liberté totale d'organisation accordée au salarié, ne permettent pas d'apporter une contradiction pertinente aux heures déclarées par le salarié. En effet, l'heure de règlement d'une facture d'hôtel ou de taxi ou l'heure de passage à un péage ne marquent pas nécessairement le début ou la fin de la journée de travail. En revanche la société soulève un certain nombre d'incohérences affectant les pièces n°D19 et n°D20 produites par le salarié, sous la forme d'un état récapitulatif de ses communications téléphoniques et de ses envois d'e-mails pour la période du 1er mars 2017 au 22 mars 2018 précisant le numéro d'abonné, la date et l'heure de l'appel. La société produit pour sa part en pièces n°5.8 et 5.9 les relevés originaux communiqués par Orange pour les appels téléphoniques d'une part, et l'utilisation Internet et certains appels téléphoniques d'autre part, dont il ressort que les heures mentionnées par le salarié ne correspondent pas à celles des relevés originaux pour plus d'une centaine de dates entre le 1er mars 2017 et le 2 janvier 2018, étant précisé qu'à compter du 1er février 2018, le relevé fourni par Orange ne mentionne plus les durées d'appel. Le salarié a procédé en pièce n°D45 à l'analyse de chacune de ces incohérences admettant la présence de 27 coquilles dans son état récapitulatif et expliquant la non concordance entre les heures d'appel qu'il a mentionnées et les relevés d'Orange par de simples erreurs de nature de communications, dès lors que si les communications téléphoniques n'apparaissent pas systématiquement, en revanche, les envois d'e-mails sont bien mentionnés par les relevés Orange. Sur les horaires des e-mails, le salarié souligne que la société n'a relevé que trois erreurs le 27 et 30 novembre et le 5 décembre 2016. La société produit en outre un tableau statistique à partir du traitement des informations relatives aux horaires d'envoi des e-mails du salarié, dont il ressort que l'envoi d' e-mails par le salarié avait lieu essentiellement en jours de semaine et entre 8 heures du matin et 20 heures, que les messages envoyés le dimanche, le samedi et en dehors du créneau 8H/20H étaient beaucoup plus rares, de sorte qu'elle ramène à de plus justes proportions les éléments évoquant un travail le week-end, avant 8H du matin et après 20H. Quant aux appels à caractère privé, soit 851 appels à un contact personnel et 421 appels à un club de randonnée à cheval, le salarié qui ne conteste pas les chiffres retenus par la société, souligne qu'ils ne représentent, sur les deux années d'activité, respectivement, qu'un seul appel par jour et un appel tous les deux jours, ce qui reste faible compte tenu du fait qu'il était quasi systématiquement en déplacement pendant la semaine et ne rentrait à son domicile que le week-end. La société soulève par ailleurs des incohérences dans le nombre d'heures supplémentaires réclamées, en faisant observer que le salarié en a modifié le total à plusieurs reprises, réclamant : - la somme de 133 662, 41 euros au titre des heures supplémentaires, par courrier du 27 mars 2018, - la somme de 135 644,83 euros correspondant à 5 265 heures supplémentaires en première instance, - la somme de 138 732,62 euros correspondant à 5 265 heures supplémentaires en cause d'appel. Or, la somme des heures supplémentaires résultant des tableaux objet des pièces D13 à D15 du salarié est de 2 440, 66 heures et non de 5 265 heures. En effet, il résulte des pièces produites par le salarié, qu'il a comptabilisé : - en 2016 : 717,34 heures supplémentaires au titre de 39 semaines, ce qui correspond à une moyenne de 18,39 heures supplémentaire par semaine - en 2017 : 1 484,07 heures supplémentaires au titre de 48 semaines, soit une moyenne de 30,09 heures supplémentaires par semaine - en 2018 : 239,25 heures supplémentaires au titre de 13 semaines, soit une moyenne de 18, 40 heures par semaine. **** Il résulte des débats que : - la réalisation d'heures supplémentaires a été rendue nécessaire par l'ampleur et la nature des responsabilités confiées au salarié, soit la création, la fidélisation et la consolidation d'un nouveau réseau de vente de la marque AG pour le groupe Comunello, l'analyse du marché, la gestion et l'organisation des événements et salons professionnels de nature à promouvoir la marque sur le marché, mais aussi la planification des stratégies et politiques commerciales en accord avec la direction commerciale, la participation à l'élaboration du budget et des plans de vente, sans que cette liste soit exhaustive ; - la société, tout en contestant avoir été destinataire de l'agenda de son salarié, expose cependant que ce dernier lui adressait régulièrement ses rapports d'activité sur la base informatique Hubic, de sorte qu'elle avait d'une part, une parfaite connaissance de l'activité du salarié, qu'elle n'ignorait pas, d'autre part, les sujétions importantes liées à l'implantation d'une nouvelle filiale en France ; - la société a apporté dans le débat de nombreux éléments lui permettant de critiquer les pièces adverses, mais n'a justifié d'aucun outil de contrôle de l'activité de son salarié ; - la société a cependant relevé un certain nombre d'approximations ou incohérences dans les horaires de travail invoqués, de sorte que la cour, à l'aune de ces éléments pris dans leur ensemble, évalue le volume des heures supplémentaires réalisées par le salarié à 5 heures par semaine, soit : - pour l'année 2016 : 5 H majorées à 25% (=350,25 euros) x 39 semaines = 13 659,75 euros - pour l'année 2017 : 5 H majorées à 25% x 48 semaines = 16 812,00 euros - pour l'année 2018 : 5 H majorées à 25% x 13 semaines, soit un total de : 4 553,25 euros La société est par conséquent condamnée à payer au salarié la somme totale de 35 025 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 3 502,50 euros de congés payés afférents. Le jugement déféré qui a débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires est infirmé en ce sens et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus. - Sur la demande de dommages et intérêts pour non-information au droit à repos de remplacement : Le salarié soutient que les nombreuses heures supplémentaires qu'il a effectuées auraient dû lui ouvrir droit à une contrepartie en repos, repos dont il n'a jamais été ni informé, ni bénéficiaire. La société objecte que : - le salarié n'apporte aucune preuve d'une perte de repos compensateurs et le prétendu dépassement du contingent d'heures supplémentaires n'est pas établi non plus ; - le salarié ne saurait invoquer une majoration à 100% pour les prétendus repos compensateurs, cette règle concernant uniquement les entreprises de plus de 20 salariés et la société CF ne comporte que deux salariés ; -le salarié pourrait tout au plus invoquer une majoration de 50%, s'il démontrait avoir effectué des heures supplémentaires au-delà de 220 heures par an, ce qui n'est pas le cas ; -si par extraordinaire, la demande était accueillie, elle devrait être divisée par deux et non pas pour un montant net, sa base de calcul étant un taux horaire brut. **** La demande de dommages-intérêts pour non information au droit au repos de remplacement s'analyse au regard de la discussion en une demande de dommages-intérêts pour absence d'information et de bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos. L'article L 3121-38 du code du travail énonce que :« A défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100% de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Pour l'application du premier alinéa du présent article, l'effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l'article L. 130- 1 du code de la sécurité sociale. ». Il résulte des développements ci-avant que le salarié n'a dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaire que pour l'année 2017, à hauteur de 20 heures au-dessus du contingent de 220 heures. Il peut prétendre par conséquent, à titre de repos compensateur, à la somme de 770, 5 euros se décomposant comme suit : 20H majorées à 25% ( 20 x 56,04 x 125%) x 50% +( 10% de ce montant au titre des congés payés). Le jugement déféré qui a débouté le salarié de sa demande d'indemnisation au titre du repos compensateur est infirmé en ce sens et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus. - Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé : Le salarié soutient que : - la société Comunello s'est nécessairement rendue coupable de l'infraction de travail dissimulé d'une part en le soumettant à une convention de forfait dont elle ne pouvait ignorer l'irrégularité et l'inopposabilité, d'autre part, en ne le payant pas de ses heures supplémentaires alors qu'elle ne pouvait en ignorer ni l'existence ni l'ampleur, - l'intention de dissimuler une partie de ses horaires de travail est caractérisée par le fait que son employeur était informé de ses horaires de travail. La société CF invoque sa loyauté dans l'exécution du contrat de travail et fait valoir d'une part que le salarié ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu'il invoque, d'autre part qu' elle a mis en place, de bonne foi, une convention de forfait jours et que sa seule inopposabilité ne saurait caractériser l'intention d'un travail dissimulé, le salarié était régulièrement suivi par ses supérieurs hiérarchiques. **** L'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli. Au terme de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, l'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé par les éléments du débat, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande indemnitaire. - Sur la demande d'intérêts au taux légal et de capitalisation des intérêts : Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du présent arrêt s'agissant de dispositions infirmatives du jugement entrepris. Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 18 juillet 2018, de sorte que la date du 23 mai 2017 invoquée par le salarié comme point de départ des intérêts au taux légal doit être écartée. Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. - Sur les demandes accessoires : Il n'y a pas lieu d'assortir d'une astreinte l'obligation qui est faite à la société CF de remettre à M. [M] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt. Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société CF les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [M] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société CF, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a jugé que M. [M] ne rapportait pas la preuve des heures supplémentaires qu'il sollicite et en ce qu'il a débouté M. [M] de sa demande de rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires et de ses demandes de dommages-intérêts pour non information au droit à repos compensateur et pour travail dissimulé ; STATUANT à nouveau sur ces chefs et y ajoutant, CONDAMNE la société CF à payer à M. [M] les sommes suivantes : 35 025 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 3 502,50 euros de congés payés afférents 770,5 euros au titre du repos compensateur ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société CF de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes le 18 juillet 2018 ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du présent arrêt ; DIT que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; ORDONNE la remise par la société CF à M. [M] des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu'il y ait lieu à astreinte ; CONDAMNE la société CF à verser à M. [M] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société CF aux dépens de l'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE