Cour d'appel, 08 juin 2023. 20/08050

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT MIXTE DU 08 JUIN 2023 N°2023/ CM/FP-D Rôle N° RG 20/08050 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGGB2 [Z] [N] C/ [F] [D] Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 6] Copie exécutoire délivrée le : 08 JUIN 2023 à : Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE Me Raymond RUDIO, avocat au barreau de GRASSE Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 31 Juillet 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00432. APPELANTE Madame [Z] [N], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE INTIMES Maître [F] [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS ORTHOMED, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Raymond RUDIO, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Hugo BRUNA, avocat au barreau de GRASSE Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 6] , demeurant [Adresse 5] représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, et Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargés du rapport. Madame Catherine MAILHES, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023.. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023. Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Mme [N] (la salariée) a été embauchée le 3 novembre 2008 par la société Orthomed selon contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité d'employée de fabrication au classement N1 E3 coefficient 155 de la convention collective des industries métallurgiques, mécaniques, électriques et connexes du département des Alpes Maritime. Le 16 mai 2013, la salariée a été élue en qualité de déléguée du personnel titulaire. Elle ne s'est pas présentée aux élections des délégués du personnel du 6 juin 2017. Par acte du 6 juin 2017 reçu le 9 juin 2017, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse aux fin de résiliation judiciaire du contrat de travail et de voir condamner la société Orthomed à lui verser un rappel de primes de transport, un rappel de prime d'ancienneté et les congés payés afférents, des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, des dommages-intérêts pour exécution déloyale, une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés sur préavis, des dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile, les documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard, les dépens, l'exécution provisoire. La société Orthomed a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 13 juin 2017 pour l'audience de conciliation qui s'est déroulée le 12 septembre 2017. Le 27 novembre 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à tous les postes en visant les articles L.1226-2-1 et L.1226-12 du code du travail : 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Le 1er décembre 2017, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à éventuel licenciement pour le 14 décembre suivant. Par courrier recommandé du 19 décembre 2017, la salariée a été licenciée pour inaptitude. Par jugement du 24 octobre 2018, le tribunal de commerce de Grasse a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Orthomed et a désigné Me [D] en qualité de mandataire liquidateur. Par jugement contradictoire de départage du 31 juillet 2020, le juge départiteur de [Localité 4] a : fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Orthomed la somme de 2.660 euros à titre de rappel de prime de transport, condamné la liquidation judiciaire de la société Orthomed prise en la personne de M. [D], liquidateur judiciaire, à remettre à Mme [N] le dernier bulletin de salaire rectifié, condamné la liquidation judiciaire de la société Orthomed prise en la personne de M. [D], liquidateur judiciaire à payer à Mme [N] la somme de 1.908,13 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la liquidation judiciaire de la société Orthomed prise en la personne de M. [D], liquidateur judiciaire aux entiers dépens de l'instance, constaté l'intervention forcée de l'Unédic Ags-cgea de [Localité 6] lui rendant le jugement opposable, constaté que le Ags-cgea fera l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant des créances garanties compte tenu du plafond applicable dont l'exécution s'effectuera sur présentation d'un relevé du mandataire et justificatif par celui-ci de l'absence de fonds entre ses mains pour procéder au paiement, prononcé l'exécution provisoire du jugement, rejeté toutes les autres demandes. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 21 août 2020, Mme [N] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 10 août 2020, en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes, à savoir : constater que l'employeur a gravement manqué à ses obligations suivantes : des faits de discrimination en raison du lien syndical ' du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat ; dire et juger que ces manquements graves et répétés font de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; inscrire au passif de la société Orthomed les sommes suivantes : dommages-intérêts pour discrimination syndicale 11'724,42 euros, dommages-intérêts au titre de l'obligation de sécurité 11'724,42 euros, exécution déloyale du contrat de travail 1954,0 7 euros, indemnité conventionnelle 4298,95 euros, indemnité compensatrice de préavis 3908,14 euros, congés payés sur préavis 390, 81 euros, dommages-intérêts pour licenciement abusif 46'897,68 euros; ordonner à Maître [F] [D] ès qualités de remettre à Mme [N] ses bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard ; condamné au besoin le Ags-cgea AGS à relever et garantir lesdites sommes inscrites au passif de la dite société. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 septembre 2020, Mme [N] demande à la cour de : la déclarer recevable en son appel et l'en considérer bien fondée ; confirmer partiellement le jugement en ce que les sommes suivantes ont été fixées au passif de la société Orthomed, à savoir : rappel de prime de 1660 euros et article 700 du code de procédure civile 1908,13 euros; réformer le jugement pour le surplus en ce qu'il l'a déboutée de ses autres demandes ; statuant à nouveau, juger que les manquements graves et répétés de l'employeur fondent la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du non paiement des primes de transport, des faits de discrimination syndicale, du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, inscrire au passif de la société Orthomed les sommes suivantes : dommages-intérêts pour discrimination syndicale 11'724,42 euros, dommages-intérêts obligation de sécurité 11'724,42 euros, exécution déloyale 1954,0 7 euros, indemnité conventionnelle 4298,95 euros, indemnité compensatrice de préavis 3908,14 euros, congés payés sur préavis 390,81 euros, dommages-intérêts licenciement abusif 46'997,68 euros; ordonner à M. [D] ès qualités de lui remettre les bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard ; condamner au besoin le Ags-cgea AGS à relever et garantir les sommes inscrites au passif de la dite société ; inscrire au passif de la société Orthomed la somme de 2277,41 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17 décembre 2020, M. [D] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Orthomed, ayant fait appel incident, demande à la cour de : à titre principal, confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Orthomed la somme de 2660 euros à titre de rappel de prime de transport ; infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation de la société Orthomed la somme de 2660 euros à titre de rappel de prime de transport ; statuant à nouveau, débouter Mme [N] de l'ensemble de ses demandes ; à titre subsidiaire, si la cour jugeait qu'un rappel de prime de transport était dû à Mme [N], limiter le montant de ce rappel à la somme de 2400 euros ; si la cour prononçait la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [N] aux torts de l'employeur ou si la cour jugeait abusif le licenciement, limiter l'indemnisation par référence aux dispositions de l'article L. 1235 ' 5 du code du travail ; en tout état de cause, condamner Mme [N] à la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner Mme [N] aux entiers dépens. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remis au greffe de la cour le 1er  décembre 2020, l'UNEDIC délégation AGS Ags-cgea de [Localité 6] demande à la cour de : confirmer le jugement de départage sauf en ce qu'il a fixé au passif de la société la somme de 2660 euros à titre de rappel de salaire pour primes de transport ; statuant à nouveau, dire et juger que la société Orthomed n'a pas manqué à son obligation de sécurité ; dire et juger que Mme [N] n'a été victime d'aucune discrimination syndicale ; dire et juger que la société n'a commis aucun manquement suffisamment grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [N] ; dire et juger légitime le licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle de Mme [N] ; débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; à titre subsidiaire, limiter la demande de Mme [N] au titre de rappel de salaire pour primes de transport à la somme de 2400 euros ; débouter Mme [N] de la somme de 390,81 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; limiter les demandes indemnitaires de Mme [N] en l'absence de toute démonstration d'un préjudice ; en tout état de cause, dire et juger que les sommes suivantes ne rentrent pas dans le cas de la garantie du Ags-cgea : 1908,13 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile (première instance), 2277,41 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel, 150 euros au titre de l'astreinte journalière ; dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre de l'Ags-cgea et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances ; dire et juger que l'obligation de l'Ags-cgea de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ; dire et juger que la décision à intervenir sera opposable à l'Ags-cgea dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le Ags-cgea ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253 ' 6 et L. 3253 ' 8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires. La clôture des débats a été ordonnée le 27 février 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 15 mars 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'exécution du contrat de travail 1- Sur les primes de transport Pour contester le jugement qui a fait droit à la demande de la salariée au titre des primes de transport, le mandataire liquidateur soutient que cette dernière a été absente pour un total de 146 jours et non de 81 jours, qui doivent être déduits du calcul. La salariée qui conclut à la confirmation sur ce point, expose qu'en application de l'article 45 du chapitre VI de la convention collective nationale applicable, sauf transport assuré par l'entreprise, une indemnité pour compenser les frais de transport au salarié dont le domicile habituel se trouve à au moins 2 km du lieu de travail est attribuée ; que cette indemnité forfaitaire s'élève à la somme de 4 euros par jour ; que l'employeur n'a jamais daigné la rétribuer de cette prime de transport alors qu'elle demeure à 24,8 km de son lieu de travail et qu'elle est fondée ainsi à solliciter un rappel de prime de transport dans les limites de la prescription de 3 ans, du 6 juin 2014 à ce jour, date de la saisine du 6 juin pour 2660 euros correspondant à 665 jours, déduction faite de 81 jours d'absence. Elle précise que: - l'employeur avait déjà été interpellé à deux reprises par les délégués du personnel de l'entreprise sur l'application de l'article 45 de la convention collective applicable prévoyant paiement de cette prime de transport et qu'il tente de masquer sa mauvaise foi par l'ignorance; - de même les AGS ne répondent pas sur la légitimité de cette demande ; - aucune disposition légale jurisprudentielle n'impose une demande préalable par lettre recommandée avec accusé de réception. L'Ags s'en rapporte aux conclusions de l'employeur sur ce chef et reproche au juge départiteur de ne pas avoir pris en considération le quantum réactualisé faisant état de 146 jours d'absence pendant lesquels le droit à prime ne se justifie pas. Elle estime que le montant ne pourra qu'être limité à la somme de 2400 euros (746 jours -146 jours d'absence x 4 euros). Selon les dispositions conventionnelles applicables, sauf transport assuré par l'entreprise, il est attribué une indemnité pour compenser les frais de transport aux salariés dont le domicile habituel se trouve à au moins 2km du lieu de travail. Cette indemnité n'est pas due en cas d'absence, sauf participation à un stage au plan de formation et l'indemnité est fixée dans la limite du montant maximum admis en exonération par l'Urssaf. La salariée dont le domicile habituel ([Localité 3]) était fixé à au moins 2 km (24,8km) du lieu de travail ([Localité 7]), alors qu'il n'est pas contesté que le transport n'était pas assuré par l'entreprise, a droit une indemnité de transport sauf pendant ses absences. Sur la période considérée à compter du 6 juin 2014, les pièces versées aux démontrent que la salariée a été absente non pas 81 jours comme elle le prétend, mais 148 jours comme le prétendent l'employeur et l'AGS. Ainsi, au regard du nombre de jours ouvrés travaillés au sein de l'entreprise et non contesté de 746 jours, le droit de la salariée correspond à 598 unités de prime de transport. L'employeur n'a effectué aucun versement à ce titre pendant la période considérée de trois années. En conséquence, le montant dû à la salariée au titre de l'indemnité de transport calculée sur la base non contestée de 4 euros par jour, s'élève à la somme de 2.392 euros (598 x 4). La créance de la salariée au passif de la liquidation judiciaire de la société sera fixée à ce montant de 2.392 euros et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a fixé le montant dû à la somme de 2.660 euros. Le manquement de l'employeur à cette obligation conventionnelle présente un caractère déloyal, ce d'autant que ce dernier avait été interpellé à deux reprises par les délégués du personnel sur l'application de cet article 45 de la convention collective lors de la réunion du 13 mai 2015 et du 10 juin 2015. Ainsi le manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail est établi en ce qui concerne son obligation de versement de la prime transport à la salariée. 2- Sur la discrimination syndicale et la demande de dommages-intérêts La salariée fait grief au jugement d'avoir rejeté sa demande de discrimination syndicale, exposant apporter la démonstration de l'existence de nombreux faits de discrimination en raison de son appartenance syndicale à savoir : - avant l'élection aucune sanction disciplinaire ni même remarque ne lui avait jamais été adressée, - depuis le 16 mai 2013, date de l'élection, alors même que c'est à la suite du contrôle de l'entreprise par la Direccte le 18 février 2013, que l'entreprise a dû procéder à l'organisation d'élections de représentants du personnel, elle a dû encore écrire à l'administration le 23 décembre 2013 pour se plaindre de sa situation professionnelle qui se dégradait et a dénoncé ces griefs à son employeur par courrier du même jour, lui reprochant depuis son élection en tant que délégué du personnel faire l'objet de harcèlement moral , indiquant que l'attitude de sa hiérarchie avait changé à son égard et que l'ambiance était devenue déplorable avec une dégradation de la communication avec sa responsable et une demande accrue de travaux de conditionnement alors que son c'ur de métier était des travaux de couture ; - le directeur du site tient des propos désagréables à son égard ou envers son collègue suppléant : le 12 décembre 2013, il a dit que ça le gonfle, qu'il ne pouvait pas les encadrer et qu'ils ne rendaient pas service à la société ; - l'employeur ne réagissait pas et cette attitude l'a obligée à prendre attache avec le directeur de la société qui a mis en place une médiation le 12 novembre 2014 qu'elle a acceptée le 17 novembre 2014 et qui a échoué ; - le 6 octobre 2015, lors de l'entretien individuel annuel, il lui était reproché sa forte autorité, intempestive vis-à-vis de ses collègues, créant une atmosphère négative au sein du service de production, et les objectifs fixés pour l'année étaient : aucune plainte de ses collègues, zéro conflit, à chaque dysfonctionnement ne pas hésiter à venir voir le supérieur hiérarchique, attention au comportement, limiter les bavardages, faciliter l'intégration des éventuelles intérimaires en production ; - elle a fait l'objet d'aucune évolution poste mais au contraire d'un déclassement puis d'un reclassement ; elle a été déclassée de son poste d'employée de fabrication de ligaments au poste de conditionnement des ligaments justes après son élection en qualité de déléguée du personnel ; elle avait été embauchée sur le poste d'employée de fabrication de ligaments et non pas simplement d'employée de fabrication, alléguant que la fiche de poste versée aux débats par l'employeur n'est pas datée et qu'elle n'est pas celle qui lui a été remise lors de sa prise de fonction le 3 novembre 2008 ; - l'entretien individuel annuel s'est tenu dans un climat houleux et l'employeur a refusé d'annexer ses observations au compte-rendu ; - le 3 juin 2016, son supérieur hiérarchique s'est plaint d'une absence injustifiée, alors que lors de son évaluation du 25 mai 2016, elle avait indiquée à M. [C] qu'elle allait subir une intervention médicale et qu'elle serait absente le mardi 31 mai 2016 ; elle a contacté son établissement le 31 mai en sortant de la clinique pour l'informer de son arrêt de travail jusqu'au 2 juin 2016 inclus ; le même jour il s'est également plaint de son absence le jeudi 26 mai 2016 , s'agissant d'un jour de grève au cours duquel une manifestation était organisée par le syndicat au dans le cas d'un préavis de grève national ; - le vendredi 15 juillet 2016, lors de l'entretien informel auquel elle été convoquée pour aborder des sujets concernant ses commentaires à l'entretien individuel 2016, son employeur lui a reproché de ne pas être allée le voir pour expliquer ce qui lui était arrivé lors de son arrêt de travail du 9 juin au 8 juillet 2016, qu'il lui a dit qu'il ne comprenait pas son commentaire concernant le bavardage, lui reprochant qu'elle s'exprimait mal, que concernant son échelon et son coefficient, indiquant qu'il ne les changerait pas, il a dit qu'elle n'avait qu'à prendre son savoir-faire et aller ailleurs et que de toute façon tant qu'elle serait là, il n'embaucherait personne en production et ne lancerait aucun produit nouveau car elle était un poison, réitérant, vous êtes le poison d'Orthomed ; - le 10 février 2017, elle a fait l'objet d'un avertissement pour la première fois car elle avait oublié d'enfiler sa charlotte ; elle a contesté cet avertissement par courrier du 24 février 2017 qui relate les faits et notamment que le 10 février 2017, elle était convoquée par l'employeur à la suite de la constatation des faits et que ce dernier lui a notamment dit : 'écoutez je vous mets un avertissement', qu'elle a rajouté : 'très bien, faites ce que vous avez à faire'et qu'il lui a répondu : « une fois de plus le poison d'Orthomed rentre en action » ; cet avertissement n'est pas justifié par des éléments exempts de discrimination dès lors que d'autres salariés, qui avaient des ongles manucurés ou qui étaient maquillée n'ont pas été sanctionnés pour manquement aux règles de procédure d'hygiène et que l'employeur reconnaît ne pas les avoir sanctionnés mais seulement avoir demandés de modifier ces comportements - le 5 avril 2017 elle a été privée par l'employeur de la réunion des délégués du personnel, celui-ci préférant la conserver sur son poste de travail ; - lors de l'entretien individuel annuel du 12 mai 2017, l'employeur a refusé d'annexer les observations qu'elle avait faites compte rendu de l'entretien et qu'elle a dû ainsi notifier ses observations et l'entretien s'est tenu dans un climat houleux ; - ces faits ont eu pour effet de l'obliger à suivre un traitement antidépresseur lourd. Elle estime que l'employeur se contente de nier l'évidence sans produire le moindre commencement de preuve à l'appui de ses négations. Le mandataire judiciaire qui conclut à la confirmation du jugement sur ce chef, soutient que la société a constaté la dégradation du comportement de la salariée, qui reprochait à son employeur de se livrer à des actes de harcèlement seulement parce qu'il a exercé ses pouvoirs de direction et disciplinaire et omettait dans son courrier du 23 décembre 2013 sa part de responsabilité dans la dégradation de l'ambiance de la communication avec sa responsable. Il fait valoir que : - aux termes de ses deux courriers du 23 décembre 2013, la salariée a seulement reproché à son employeur d'exercer le pouvoir de direction et disciplinaire, ce qui ne constitue ni du harcèlement ni un quelconque acte de discrimination ou manquement à son obligation de sécurité, dès lors que conformément aux préconisations du médecin du travail la société avait mis en 'uvre la polyvalence des salariés en favorisant les rotations entre eux, et que la dégradation de l'ambiance et de la communication avec sa responsable était née d'un conflit entre la salariée et sa supérieure Madame [X] à la suite duquel une procédure de médiation a été mise en place, que l'intervention du médiateur externe a d'ailleurs été préconisée par le médecin du travail et aucun fait de discrimination ne saurait sérieusement leur être reproché ; - lors de l'entretien individuel d'octobre 2015, les aspects positifs de son travail ont été exposés à la salariée comme les perspectives d'amélioration, ne constituant pas de faits de discrimination ni de manquement à l'obligation de sécurité ; à la suite de cet entretien, elle a refusé d'en signer le contenu et a contesté l'ensemble des remarques ; - la salariée qui se sent persécutée et qui multiplie les sollicitations injustifiées de l'inspection du travail, a fait preuves de velléités contentieuses ; - contestant toute absence d'évolution, un déclassement et un reclassement, les fonctions d'employée de fabrication ' couturière de la salariée correspondent à l'échelon 1, coefficient 215 du niveau 3 de l'accord du 21 juillet 1975 ; le coefficient 240 revendiqué au sein du courrier du 27 novembre 2015, ne correspond ni à ses fonctions ni à ses responsabilités, ce qui a fait l'objet d'un courrier de réponse le 4 décembre 2015, dans lequel il lui était précisé qu'aucun changement de coefficient n'était envisagé ; la salariée bénéficie de la rémunération la plus élevée de sa catégorie professionnelle ; elle n'a jamais subi de déclassement pas plus qu'un quelconque reclassement s'agissant d'une allégation dont le fondement est ignoré ; - la direction s'est inquiétée de ses absences des 25 mai, 31 mai, 1er juin 2 juin 2016 avant de recevoir des avis d'arrêt de travail ; - lors de son entretien individuel du 25 mai 2016, la salariée a agi comme si elle déniait à Monsieur [C] le principe même de supériorité hiérarchique ; la possibilité d'exprimer son éventuel désaccord avec le bilan a été dévoyée par celle-ci qui s'en est emparée pour exprimer sa frustration et son refus total de toute forme d'autorité ; - elle conteste les allégations de la salariée contenues dans le courrier du 21 juillet 2016 aux termes duquel elle prête des propos virulents à M. [O] ; - en ce qui concerne l'avertissement du 10 février 2017, il est justifié par le non-respect des règles d'hygiène, à la suite du renforcement des contrôles des consignes d'hygiène consécutives à une non-conformité majeure relevée le 17 octobre 2016 par l'organisme auditeur ; - l'absence de la salariée à la réunion des délégués du personnel du 5 avril 2017 est imputable à celle-ci, comme l'atteste la mention figurant sur le procès-verbal de cette réunion « absences non excusée » qu'elle conteste par la même ; elle a d'ailleurs considéré dans son courrier du 5 avril 2017 qu'il s'agissait d'un oubli de sa part ; - lors de l'entretien individuel annuel du 12 mai 2017, la salariée a refusé d'inscrire ses commentaires immédiatement, au mépris de la procédure en vigueur, en sorte que M. [C] a récupéré le compte rendu en fin d'entretien, sans que cela puisse être interprété comme un refus de ce dernier qu'elle commente son évaluation ; - sans contester la souffrance générée par cette situation, la salariée a créé et entretenu cette situation en adoptant une posture visant à critiquer systématiquement son entourage et à rejeter en bloc toute forme d'autorité hiérarchique. L'Ags qui s'en rapporte aux arguments développés par l'employeur, soutient qu'aucun des faits avancés par la salariée ne laisse présumer d'une discrimination syndicale et qu'il est démontré que la salariée bénéficie de la rémunération la plus haute dans sa catégorie professionnelle, que l'avertissement disciplinaire est justifié par des éléments objectifs et que ses entretiens annuels ne reflètent aucune discrimination liée à son mandat électif. Elle précise qu'il ressort du courrier du 5 avril 2017 de la salariée qu'elle avait eu connaissance de la date et de l'horaire de la réunion des délégués du personnel mais qu'elle a oublié de s'y présenter et que la médiation en raison du conflit qui existant avec sa supérieure hiérarchique Mme [X] a pris fin par la seule volonté de Mme [N]. Elle estime que la demande de dommages et intérêts est infondée en son principe et que la salariée ne justifie pas du préjudice prétendument subi, en sorte que cette demande ne pourra qu'être rejetée. Selon les dispositions de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations: - constitue une discrimination directe la situation dans laquelle sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traité de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou de l'aura été dans une situation comparable, - constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par une but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés, - la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant. L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Après un courrier de la salariée adressé à la Direccte le 13 février 2013, l'administration a diligenté un contrôle le 18 février 2013 à la suite duquel il a notamment été demandé à la direction de procéder à la mise ne place de l'institution représentative du personnel. .../ La salariée a, par courrier du 23 décembre 2013, dénoncé à son employeur ([K] [V], directeur) faire l'objet de harcèlement moral de la part de ses deux supérieures hiérarchiques Mme [X] (responsable qualité) et son directeur de production qui lui aurait tenu des propos désagréables. Il est établi que des difficultés relationnelles étaient nées entre la salariée et sa supérieure Mme [X] postérieurement à son élection. Les propos prêtés au directeur du site par la salariée au sein de son courrier du 23 décembre 2013, en ce qu'il aurait affirmé à cette dernière et à son collègue suppléant, le 12 décembre 2013, que ça le gonfle, qu'il ne pouvait pas les encadrer et qu'ils ne rendaient pas service à la société, ne sont pas corroborés par des éléments contemporains, extérieurs à la salariée, laquelle ne produit aucun témoignage de son collègue suppléant. En conséquence, la cour considère que la réalité de ces propos n'est pas établie. .../ L'employeur qui a été alerté des faits de harcèlement moral par ce courrier du 23 décembre 2013, a demandé des explications à Mme [X] mais n'a procédé à aucune enquête du comité d'hygiène et de sécurité et ce n'est que le 12 novembre 2014, soit près d'un an après qu'il a réagi en proposant la médiation extérieure limitée au conflit qui opposait la salariée à sa supérieure Mme [X]. .../ Au sein de la synthèse de l'entretien individuel annuel du 6 octobre 2015 pour l'année 2015, le supérieur hiérarchique a noté tout à la fois que, la salariée occupait au titre d'activités particulières celles de déléguée du personnel, que malgré un travail maîtrisé, son attitude était négative, tirant l'équipe vers le bas et que 'sa forte autorité (était) intempestive vis-à-vis de ses collègues, créant une atmosphère négative au sein du service de production. [Z] doit faire preuve d'ouverture d'esprit, soutenir la formation des nouveaux arrivants et s'exprimer envers ses collègues et ses managers en mettant le fond et la forme. De gros efforts sont à faire pour contribuer à l'amélioration et la performance du site'. Il lui était également fixé comme objectifs, de ne donner lieu à aucune plainte de la part ses collègues, de ne donner lieu à aucun conflit (absence de conflits), de ne pas hésiter à venir voir son supérieur à chaque dysfonctionnement, de faire attention à son comportement et de limiter le bavardage. Il s'agit d'appréciations subjectives (son attitude était négative, tirant l'équipe vers le bas). Par ailleurs, la demande de limitation des bavardages, portant atteinte au principe de liberté d'expression, est en contradiction avec les annotations du supérieur hiérarchique indique au titre de la performance que la salariée a une excellente maîtrise du poste et qu'elle a un bon comportement en ce qui concerne les consignes et les règles outre la sécurité et l'environnement. Cette évaluation précise en outre au titre des activités particulières, qu'elle est titulaire d'un mandat de représentation du personnel. .../ Au sein de l'entretien individuel de l'année 2016 établi le 25 mai 2016, le supérieur hiérarchique a réitéré sa demande concernant la limitation des bavardages et l'absence de tout conflit. Il n'est pas contesté que la salariée a fait des observations concernant cette évaluation deux mois après la restitution de l'entretien et que celles-ci n'ont pas été intégrées à la synthèse. Elle faisait ainsi observer que 'd'avoir un minimum d'échange est bon pour la cohésion et l'ambiance de l'équipe, je ne pense pas devoir inclure certaines de mes conversations dans le cadre de mes activités légales'. .../ Dans son courriel adressé le 5 juin 2016 à son employeur, la salariée s'est plainte de ce que le 3 mai 2016, son responsable hiérarchique M. [C] était venu la voir à son poste de travail 'pour lui dire qu'il avait eu des remarques de sa part au sujet de (ses)absences' et qu'il lui avait fait une autre remarque pour l'absence du jeudi 26 mai 2016, s'agissant d'un jour de grève pour lequel une manifestation était organisée par son syndicat dans le cadre d'un préavis de grève nationale, lui expliquant les circonstances et les raisons de l'absence du 31 mai au 2 juin 2016 et lui précisant que dans tous les cas, elle informait son supérieur de ses absences, dénonçant ces faits comme étant du harcèlement moral à son encontre. La société reconnaît que le directeur de site a interrogé M. [C] sur la nature des absences de la salariée et sur la date prévisible de son retour. Par ailleurs, le courrier du 8 juin 2016 du directeur (M. [O]) qui a répondu au courriel de la salariée permet de considérer qu'il s'était en effet inquiété, auprès de son supérieur hiérarchique, de ces deux périodes d'absence, en raison de l'absence de réception des justificatifs d'absences qu'elle avait fourni par la suite. Les remarques de la direction portant sur une 'prétendue absence injustifiée' sont donc avérées et il n'est pas contesté que M. [C] lui a fait part de ces remarques, permettent d'établir la réalité de la seconde remarque sur l'absence du 26 mai 2016. Si aux termes de son courrier de réponse du 8 juin 2016, le directeur indique qu'au moment où il avait interrogé le manager sur les absences de la salariée, celle-ci n'avait pas encore justifié d'un certificat d'arrêt de travail pour la période du 31 mai au 2 juin 2016, il ressort du courrier de la salariée qui n'est pas contredit sur ce point, qu'elle avait contacté l'établissement, dès sa sortie de la clinique le 31mai 2016 vers 13h30 et qu'elle avait informé l'interlocuteur, (nommément désigné) qu'elle avait un arrêt maladie jusqu'au 2 juin inclus, remis dans la boîte aux lettres de l'entreprise dans le délai légal, soit dans les 48 heures suivant son arrêt du 31 mai. .../ Aux termes de son courrier du 21 juillet 2016 adressé à M. [O], avec copie à l'inspection du travail, la salariée lui reproche des propos violents qu'il aurait tenu lors de l'entretien du 15 juillet 2016 : 'De toute façon, tant que vous serez là, je n'embaucherai personne en production et je ne lancerai aucun nouveau produit car vous êtes un poison ! Vous êtes le poison d'Orthomed... J'attends la faute professionnelle et je suis content d'avoir vidé mon sac!' Si ces propos ne sont relatés que par la salariée, l'employeur ne lui a jamais écrit en réponse pour dénier la relation qu'elle en faisait, alors même que ce courrier était envoyé à l'inspection du travail. Ce faisant, au regard de la teneur des remarques effectuées au sein de l'entretien d'évaluation de 2015 précité sur l'attitude négative de la salariée outre des objectifs indiqués au sein de l'évaluation du 25 mai 2015 pour l'année 2015 (zéro conflits et limiter les bavardages ; [Z] a su se remettre en question ces derniers mois ; des progrès certains ont été constatés ; il faut continuer ce travail afin d'accomplir les objectifs fixés), il est établi que ces propos ont été réellement tenus par le directeur de production. Par ailleurs, dans son courrier du 24 février 2017 par lequel elle contestait l'avertissement du 10 février 2017, la salariée a indiqué que M. [O], le directeur de production, après lui avoir indiqué qu'il lui infligeait un avertissement lors de l'entretien du 10 février 2017, avait terminé l'entretien en disant : 'une fois de plus le poison d'Orthomed rentre en action'. Ce courrier, qui a également été envoyé en copie à l'inspection du travail, n'a pas fait l'objet de réponse le déniant de la part du directeur de la production, pourtant directement attaqué. En conséquence et compte-tenu des propos similaires tenus en juillet 2016 par le même directeur, il y a lieu de considérer que la réitération de ces propos offensants est établie. .../ Le 10 février 2017, la salariée a fait l'objet d'un avertissement pour avoir omis de porter dans la salle propre ses équipements de protection (charlotte) au mépris des instructions de travail et des mesures de sécurité applicables à cette zone de travail. ../ La salariée reproche à l'employeur de l'avoir privée de la réunion des délégués du personnel du 1er mars 2017 en préférant la conserver sur son poste de travail. Elle ne lui reproche pas de ne pas l'avoir convoquée et il ressort de son courrier de réclamation (pièce 26 de la salariée) qu'elle a constaté qu'elle était considérée comme absence non excusée au sein du procès-verbal alors même qu'elle se trouvait ce jour-là à son poste de travail et qu'elle ne s'est pas rendu compte de l'heure, permettant de considérer qu'elle avait été convoquée à cette réunion dont elle connaissait la date et l'horaire. Il est un fait établi et non contesté que personne n'est venu chercher la salariée à son poste de travail pour la réunion des délégués du personnel du 1er mars 2017. .../ Par courrier du 27 novembre 2015, la salariée a revendiqué auprès de son employeur la mise à jour de son statut au niveau III échelon 3 coefficient 240 par l'application de l'accord national du 21 juillet 1975, alors qu'elle était classée au coefficient 215 échelon 1 du niveau 3 de la convention collective applicable. Le 4 décembre 2015, l'employeur a refusé cette reclassification en lui indiquant que sa classification ne faisait pas l'objet de modification à la suite de la révision des classifications de l'ensemble du personnel durant l'été 2015 et que les fonctions d'employée de fabrication-couturière étaient évaluées au niveau III échelon 1 coefficient 215 en phase avec l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 2015. Contrairement à ce que prétend la salariée, elle a fait l'objet d'une évolution professionnelle puisque, initialement classée niveau 1, échelon 3 coefficient 155 de la convention collective des industries métallurgiques, mécaniques, électriques et connexes du département des Alpes-Maritimes, elle était classée au coefficient 215 en janvier 2014 jusqu'à la rupture du contrat de travail. Le coefficient 240 revendiqué correspond au technicien d'atelier qui selon la convention collective applicable est défini de la sorte : Le travail est caractérisé par l'exécution d'un ensemble d'opérations très qualifiées comportant dans un métier déterminé des opérations délicates et complexes du fait des difficultés techniques (du niveau P3) et de l'exécution : - soit d'autres opérations relevant de spécialités connexes qu'il faut combiner en fonction de l'objectif à atteindre ; - soit d'opérations inhabituelles dans les techniques les plus avancées de la spécialité. Les instructions appuyées de schémas, croquis, plans, dessins ou autre documents techniques s'appliquent au domaine d'action et aux moyens disponibles. Il appartient l'ouvrier, après avoir éventuellement complété et précisé ses instructions, de définir ses modes opératoires, d'aménager ses moyens d'exécution, de contrôler le résultat de l'ensemble des opérations. Le niveau P3 (coefficient 215) est défini de la façon suivante : Le travail est caractérisé par l'exécution d'un ensemble d'opérations très qualifiées dont certaines, délicates et complexes du fait des difficultés techniques, doivent être combinées en fonction du résultat à atteindre. Les instructions de travail, appuyées de schémas, croquis, plans, dessins et autres documents techniques indiquent l'objectif à atteindre. Il appartient à l'ouvrier, après avoir éventuellement précisé les schémas, croquis, plans, dessins et autres documents techniques et défini ses modes opératoires, d'aménager ses moyens d'exécution et de contrôler le résultat de ses opérations. En l'occurrence, la salariée n'apporte aucun élément pour établir qu'elle exécutait d'autres opérations relevant de spécialités connexes qu'il faut combiner en fonction de l'objectif à atteindre ou d'opérations inhabituelles dans les techniques les plus avancées de la spécialité, en sorte qu'elle ne saurait prétendre au coefficient 240 revendiqué. Par ailleurs, embauchée comme employée de fabrication, la fiche de poste qu'elle produit précise qu'elle présente une qualification de couturière expérimentée et qu'elle assure tant la fabrication des ligaments artificiels que le conditionnement des produits. Ce faisant, elle ne saurait prétendre avoir été déclassée en assurant des missions de conditionnement, étant précisé qu'elle ne justifie pas que les missions de fabrication des ligaments lui ont été ôtées et qu'il ressort du courriel du 27 février 2014 de Mme [X], sa supérieure hiérarchique, qu'elle avait la même fiche de poste qu'une autre salariée(Mme [H]) en ce qu'elles assuraient toutes deux, la couture et le conditionnement et qu'elle donnait le travail à l'une et à l'autre au fur et à mesure qu'il se présentait. En outre, il ressort du tableau de rémunération du personnel non contesté que la salariée bénéficiait de la rémunération la plus élevée de sa catégorie. Elle échoue donc à justifier d'un déclassement. *** Les faits établis pris dans leur ensemble, qui participent de la création d'un climat offensant alors même que dans la période antérieure à son élection, la relation était exempte d'incidents, laissent supposer une discrimination syndicale. *** En ce qui concerne les difficultés relationnelles entre la salariée et sa supérieure Mme [X] postérieurement à son élection, dans ses divers courriels (27 février 2014 et 21 octobre 2014), Mme [X], fait état, dans un premier temps, de la mauvaise volonté de Mme [N] à remplir les documents de traçabilité, d'un accroissement d'erreurs l'obligeant à contrôler systématiquement son travail puis d'un comportement d'opposition de cette dernière à l'égard des demandes qu'elle peut lui faire, sur un mode gestuel et verbal agressif et violent, d'un rejet des conseils donnés par sa collègue. Au regard du courriel (du 27 février 2015) du médiateur désigné par l'employeur après accord de Mme [N] à la fin du mois de novembre 2014, qui mentionne que cette dernière avait changé d'avis, rejetant dorénavant la médiation, et que Mme [X] qu'il avait informée, avait compris la situation, même si elle le regrettait, permet de considérer que Mme [N] avait effectivement un comportement radical, rétif à toute concession ou remise en cause personnelle, corroborant les reproches et explications données par Mme [X]. Ainsi, il est établi que le comportement de Mme [N] a été à l'origine du conflit entre ces deux salariées et que ces faits sont objectivement expliqués par des éléments exempts de toute discrimination. .../ L'inertie de l'employeur qui a attendu près d'un an pour mettre en place une médiation  et qui n'y a finalement procédé qu'après les insistances de Mme [X] au sein de son courriel du 21 octobre 2014 et le nouveau courrier de la salariée du 12 novembre 2014, ne justifie pas par des éléments objectifs exempts de toute discrimination cette inertie et laisser supposer d'une discrimination syndicale. .../ Les appréciations contenues dans l'entretien annuel du 6 octobre 2015 présentant un caractère subjectif (son attitude était négative, tirant l'équipe vers le bas) et la demande de limitation des bavardages en contradiction avec les mentions du supérieur hiérarchique qui indique au titre de la performance que la salariée a une excellente maîtrise du poste et qu'elle a un bon comportement en ce qui concerne les consignes et les règles outre la sécurité et l'environnement ne sont pas expliquées par des éléments objectifs exempts de toute discrimination. En effet, au sein de l'évaluation, l'employeur a précisé, au titre des activités particulières, que la salariée était titulaire d'un mandat de représentation du personnel. Par ailleurs, il n'est aucunement justifié de nouveaux faits clairement identifiés d'opposition de la salariée à sa supérieure Mme [X] ou d'intervention intempestive de sa part, notamment à l'égard de ses collègues Mme [X] ou de Mme [H], postérieurement à l'échec de la médiation dans le premier trimestre de l'année 2014 et au cours de la période considérée par l'évaluation. .../ La demande de limitation des limitations des bavardages et l'absence de tout conflit au sein de l'entretien individuel de l'année 2016 établi le 25 mai 2016, n'est pas justifiée objectivement par des éléments exempts de toute discrimination dès lors que l'employeur ne prouve pas l'existence de nouveaux faits clairement identifiés au cours de la période d'évaluation établissant la persistance du conflit. L'employeur qui ne conteste pas la possibilité d'observations donnée aux salariés, mais qui soutient que ces observations doivent être faites lors de l'entretien de restitution, ne justifie pas de la procédure en cours au sein de l'entreprise. Ce faisant, il ne justifie pas que le rejet de l'intégration des observations de la salariée à la synthèse de l'entretien individuel de l'année 2016 est justifié par des éléments étrangers à toute discrimination. .../ L'obligation alléguée par l'employeur de comptabiliser les différentes absences de la salariée est insuffisante pour démontrer que les remarques faites à la salariée sur ses absences sont expliquées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, dès que c'est avec une diligence confinant à la précipitation que le directeur de production s'est enquis de la justification par la salariée de ses absences et qu'il n'a pas même rappelé le manager pour l'informer de la régularisation effectuée par celle-ci avant son retour, obligeant ce dernier à répercuter ces remarques auprès de la salariée. .../ Les propos tenus par M. [O] au cours de l'entretien du 15 juillet 2016 (je ne lancerai aucun nouveau produit car vous êtes un poison ! Vous êtes le poison d'Orthomed...) Ne sont pas expliqués objectivment par les éléments objectifs étranger à toute discrimination syndicale. En effet, les difficultés relationnelles avec ses collègues Mme [X] et Mme [H] s'étaient amenuisées comme il ressort de l'entretien individuel annuel 2016 et aucun élément venant corroborer les assertions de l'employeur sur la persistance d'une attitude conflictuelle postérieure à la médiation en février 2015 n'est produit. Ce faisant, les propos offensants tenus en réaction à l'exercice par la salariée de sa liberté d'expression pour contester auprès de l'employeur divers actes de celui ne sauraient être objectivement expliqués par la posture d'opposition reprochée à la salariée sans preuve d'actes d'insubordination outre l'envoi régulier en copie à la Direccte des courriers de plainte ou de contestation des mesures prises à son encontre qu'elle adressait à l'employeur. De même, la réitération des propos offensant lors de l'entretien du 10 février 2017 (une fois de plus le poison d'Orthomed rentre en action) n'est pas objectivement expliquée par le refus de toute forme d'autorité reproché à la salariée et l'envoi régulier en copie à la Direccte des courriers de plainte ou de contestation des mesures prises à son encontre qu'elle adressait à l'employeur. .../ En ce qui concerne l'avertissement du 10 février 2017, il est établi que le 19 octobre 2016, la société avait fait l'objet d'un rapport de non-conformité par l'organisme auditeur portant notamment sur le personnel de production maquillé et l'absence de port de gants stériles, à la suite de quoi elle a modifié les règles IQ07 applicables en zone de production de niveau 1, s'agissant d'une zone aseptisée à haut niveau de sécurité hygiénique, nécessitant le port d'équipements de protection avant d'y pénétrer et une décontamination régulière des mains, des gants et des paillasses. Ces nouvelles règles sont entrées en application 16 janvier 2017 et notifiées à la salariée le 6 février 2017. L'application rigoureuse de ces règles impératives d'hygiène et l'avertissement infligé à la salariée malgré l'oubli de courte durée, alors qu'il n'est pas contesté que le défaut de sanction de salariées maquillées ou portant des bijoux était antérieur au rapport de non-conformité et à la mise en oeuvre des nouvelles règles IQ07, est en conséquence expliqué par des éléments objectifs exempts de toute discrimination. Aucune discrimination syndicale ne saurait être retenue à ce titre. ../ Le fait que personne ne soit venu chercher la salariée pour qu'elle se rende à la réunion des délégués du personnel du 1er mars 2017 est expliqué objectivement par l'absence d'une telle obligation mise à la charge de l'employeur, alors même qu'il l'avait convoquée. Aucune discrimination syndicale ne saurait être retenue à ce titre. .../ Le refus par l'employeur de reclassification de la salariée au coefficient 240 est expliqué par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale. En effet, le coefficient 240 revendiqué correspond au technicien d'atelier qui selon la convention collective applicable est défini de la sorte : Le travail est caractérisé par l'exécution d'un ensemble d'opérations très qualifiées comportant dans un métier déterminé des opérations délicates et complexes du fait des difficultés techniques (du niveau P3) et de l'exécution : - soit d'autres opérations relevant de spécialités connexes qu'il faut combiner en fonction de l'objectif à atteindre ; - soit d'opérations inhabituelles dans les techniques les plus avancées de la spécialité. Les instructions appuyées de schémas, croquis, plans, dessins ou autre documents techniques s'appliquent au domaine d'action et aux moyens disponibles. Il appartient l'ouvrier, après avoir éventuellement complété et précisé ses instructions, de définir ses modes opératoires, d'aménager ses moyens d'exécution, de contrôler le résultat de l'ensemble des opérations. Le niveau P3 (coefficient 215) est défini de la façon suivante : Le travail est caractérisé par l'exécution d'un ensemble d'opérations très qualifiées dont certaines, délicates et complexes du fait des difficultés techniques, doivent être combinées en fonction du résultat à atteindre. Les instructions de travail, appuyées de schémas, croquis, plans, dessins et autres documents techniques indiquent l'objectif à atteindre. Il appartient à l'ouvrier, après avoir éventuellement précisé les schémas, croquis, plans, dessins et autres documents techniques et défini ses modes opératoires, d'aménager ses moyens d'exécution et de contrôler le résultat de ses opérations. Or la salariée n'a apporté aucun élément pour établir qu'elle exécutait d'autres opérations relevant de spécialités connexes qu'il faut combiner en fonction de l'objectif à atteindre ou d'opérations inhabituelles dans les techniques les plus avancées de la spécialité, en sorte qu'elle ne saurait prétendre au coefficient 240 revendiqué et que le refus de reclassification est objectivement justifié par les dispositions conventionnelles. En définitive, il a été ci-dessus relevé que la salariée avait fait l'objet de discrimination syndicale notamment dans le cadre de ses entretiens individuels annuels de 2015 et 2016, du rejet d'intégration des observations qu'elle a pu apporter à son évaluation 2016 outre des propos offensant du directeur de fabrication et des remarques sur ses absences de mai et juin 2016. Elle a subi un préjudice moral à raison de cette discrimination qui sera entièrement réparée par la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts, qui sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté toute demande au titre de la discrimination syndicale. 3- Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, la salariée fait valoir que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant pas les mesures nécessaires pour préserver sa santé alors même qu'elle lui avait dénoncé par courrier du 23 décembre 2013, faire l'objet d'un harcèlement à raison de son élection en tant que déléguée du personnel, à la suite duquel l'employeur était resté muet et que ce n'est qu'à la suite d'une nouvelle initiative de sa part le 12 novembre 2014 qu'il a tenté de mettre en place une médiation qu'il savait vouée à l'échec. D'ailleurs par courrier du 17 novembre 2015, la Direccte a indiqué que si la direction avait des reproches à faire à la salariée, elle aurait dû agir en amont, traiter le contenu des plaintes dans le cas d'une enquête menée au titre des principes généraux de prévention et de l'obligation de sécurité pour ensuite, le cas échéant, en fonction des éléments recueillis entendre celle-ci dans le cadre d'un entretien individuel prévu par les procédures disciplinaires et que ces plaintes ne peuvent être utilisées par l'employeur pour légitimer le contenu d'une évaluation annuelle. Elle ajoute qu'à la suite de cela les faits n'ont pas cessé et qu'elle a dû le 21 juillet 2016 de nouveau dénoncer les manquements graves de son employeur par courrier qu'elle lui a adressé dont une copie à la Direccte, de même que par la suite elle a fait l'objet d'un avertissement pour la première fois en février 2017 et qu'elle a de nouveau écrit à son employeur en lui indiquant que suivant les personnes, l'égalité de traitement face à la réglementation était contestable et elle qu'elle prenait cet avertissement comme une énième man'uvre de déstabilisation à son encontre, impactant son intégrité physique et morale. Elle précise qu'à compter du 19 mai 2017, le contrat de travail a été suspendu en raison des manquements graves de l'employeur, que la dégradation de son état de santé n'est que la conséquence manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, précisant qu'elle a subi un traitement antidépresseur lourd et que même la caisse primaire d'assurance-maladie a indiqué dans son rapport, qu'elle n'était pas et n'est pas en état de reprendre une activité professionnelle, puisqu'elle est dans un conflit entraînant un état dépressif majeur, et que le conflit est bien d'ordre professionnel et relève d'un état de stress qui doit se régler avec la rupture du contrat de travail. Elle indique ainsi avoir subi de lourds préjudices lui permettant d'obtenir une somme de 11'724,42 euros à titre de dommages-intérêts. L'Ags soutient que l'employeur a mis tout en oeuvre pour faire cesser le conflit personnel existant entre Mme [N] et Mme [X] en appliquant la mesure de médiation préconisée par la médecine du travail, qui a pris fin sur la seule initiative de la salariée, que le licenciement a été prononcé pour une inaptitude non professionnelle et la salariée n'a engagé aucune démarche pour contester l'avis du médecin du travail ou voir reconnaître une quelconque maladie professionnelle, qu'aucun lien entre la dégradation de son état de santé et les conditions de travail n'est établi. Elle fait valoir par ailleurs que la salariée demeure silencieuse quant au préjudice allégué et que ses arrêts de travail, ses prescriptions médicales et son courrier de contestation de fin d'arrêt d'indemnisation de ses indemnités journalières de sécurité sociale ne permettent pas de quantifier les lourds préjudices allégués. Il est admis que ne méconnaît pas l'obligation légale de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser. (Cass.soc. 1er juin 2016 n°14-19702). Il appartient à la cour de vérifier si l'employeur a pris, en aval, toutes les mesures immédiates propres à faire cesser le harcèlement moral et qu'il la fait cesser effectivement, mais également qu'il a mis en place, en amont, une politique de prévention de qualité guidée par les article L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. En l'occurrence, à la suite du courrier de dénonciation des faits de harcèlement moral du 23 décembre 2013, l'employeur s'est renseigné auprès de Mme [X], la salariée mise en cause par la déléguée du personnel, ayant ainsi procédé à une ébauche d'enquête interne. Il n'a pas diligenté d'enquête du comité d'hygiène et de sécurité et ce n'est que onze mois après qu'il a proposé la médiation. Si effectivement, la médiation a échoué en raison du refus de la salariée de la continuer, l'employeur ne justifie toutefois pas avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail dès lors que par la suite, des propos offensants ont été tenus par le directeur de fabrication, ainsi que des remarques subjectives déplacées au sein des évaluations, des remarques inopportunes concernant ses absences et que la salariée a été placée en arrêt maladie à compter du 19 mai 2017 pour une symptomatologie anxieuse et dépressive. En conséquence, et nonobstant le licenciement pour inaptitude non professionnelle, la cour ne peut que considérer que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité. La salariée a subi un préjudice à raison du manquement de l'employeur à son obligation de préserver la santé et la sécurité qui sera entièrement réparé par la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts. La créance de la salariée à ce titre sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté cette dernière de sa demande à ce titre. 4- Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail La salariée soutient qu'il 'a été démontré supra que l'employeur avait allègrement manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et a résisté de manière abusive' à ses demandes évidentes. L'employeur qui soutient la confirmation du jugement sur ce chef, estime que cette demande n'est pas sérieuse, la salariée ne démontrant ni alléguant l'existence d'un préjudice, et lui déniant tout droit de se défendre en justice. L'Ags avance que la salariée ne justifie pas du principe, de la réalité et du quantum de son préjudice au titre de l'exécution déloyale et qu'elle ne peut qu'être déboutée de cette demande. La salariée qui n'articule pas les faits au soutien du manquement à l'exécution loyale du contrat de travail et qui ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui réparé par les dommages et intérêts pour discrimination syndicale et de celui réparé par les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, sera déboutée de sa demande dommages et intérêts à ce titre. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté toute demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur la rupture du contrat de travail La salariée a été licenciée pour inaptitude le 19 décembre 2019, en cours de procédure de résiliation judiciaire suivant convocation du 1er décembre 2017 à entretien préalable alors qu'elle était susceptible de bénéficier de la protection complémentaire de six mois des délégués du personnel issue des dispositions de l'article L.2411-5 et de l'article L.2411-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017. En effet la rupture est intervenue postérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2107-1386 du 22 septembre 2017, modifiant les dispositions de l'article L.2411-1 du code du travail portant sur le bénéfice de la protection contre le licenciement. Toutefois, il est prévu que les dispositions de l'article L.2411-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance sus-visée (notamment le 2° prévoyant que le délégué du personnel est bénéficiaire de cette protection) relative à la protection des salariés détenant ou ayant détenu des mandats de représentation du personnel restent applicables lorsqu'ont été mises en place, au plus tard le 31 décembre 2017, une ou plusieurs des institutions représentatives du personnel concernés par les dispositions précitées. Les parties sont donc invitées à présenter leurs observations sur le bénéfice ou non de la protection complémentaire de délégué du personnel. La cour note que la salariée demande au dispositif de ses conclusions de 'juger que les manquement graves et répétés de l'employeur fondent la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du non-paiement des primes de transport, des faits de discrimination en raison du lien syndical et du manquement, du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité résultat', qu'au sein de la discussion, elle sollicite clairement la résiliation judiciaire du contrat de travail puis invoque le caractère abusif du licenciement en se fondant à la fois sur les dispositions de l'article L.1226-2 du code du travail et sur la jurisprudence selon laquelle le salarié protégé est fondé à réclamer devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement est motivée par son inaptitude physique, sans articulation particulière. La salariée semble tout à la fois se prévaloir d'un statut de salarié protégé et s'en départir sans aucune indication claire. De même il semble à la cour que la salariée a été licenciée sans autorisation administrative, puisque le licenciement a été effectué sans mention d'une quelconque autorisation alors même que le moyen tiré de la compétence du juge judiciaire pour statuer sur les causes de l'inaptitude en cas d'autorisation administrative de licenciement conduit à considérer que la salariée se prévaut d'une telle autorisation. La salariée devra ainsi préciser : 1- si sa demande tendant à ' juger que les manquements graves et répétés de l'employeur fondent la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du non-paiement des primes de transport, des faits de discrimination en raison du lien syndical et du manquement, du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité résultat' doit être analysée par la cour comme une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; 2- si l'usage du terme 'abusif' dans le cadre de la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, s'entend comme une demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour licenciement nul dès lors qu'elle vise l'article L.1235-3-1 du code du travail. En outre, dans le cas du bénéfice du statut de salarié protégé au jour de la convocation à l'entretien préalable, il est demandé aux parties de s'expliquer sur l'existence ou non d'une autorisation administrative de licenciement , sur la violation éventuelle du statut protecteur et ses conséquences de droit. En conséquence, la cour ordonne la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de faire valoir leurs observations sur les demandes d'explication sollicitées. La cour réserve à statuer sur les demandes suivantes de la salariée : juger que les manquements graves et répétés de l'employeur fondent la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du non paiement des primes de transport, des faits de discrimination syndicale, du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, inscrire au passif de la société Orthomed les sommes suivantes : indemnité conventionnelle 4298,95 euros, indemnité compensatrice de préavis 3908,14 euros, congés payés sur préavis 390,81 euros, dommages-intérêts licenciement abusif 46'997,68 euros; ordonner à M. [D] ès qualités de lui remettre les bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard ; inscrire au passif de la société Orthomed la somme de 2277,41 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ; ainsi que sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile formulée par M. [D] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Orthomed et sur les dépens. Il convient dores et déjà de rappeler que : l'obligation de l'Ags-Ags-cgea de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ; la décision à intervenir sera opposable à l'Ags-Ags-cgea dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que l'Ags-Ags-cgea ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253 ' 6 et L. 3253 ' 8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Par arrêt mixte, Dans la limite de la dévolution, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [N] de ses demandes de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et pour manquement à l'obligation de sécurité, en ce qu'il a fixé à la somme de 2.660 euros la créance de Mme [N] au passif de la liquidation judiciaire de la société Orthomed au titre du rappel des primes de transport ; Statuant à nouveau dans cette limite, Fixe la créance de Mme [N] au passif de la liquidation judiciaire de la société Orthomed aux sommes suivantes : 2.392 euros à titre de rappel de prime de transport ; 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination syndicale ; 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Rappelle que : l'obligation de l'Ags-cgea de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ; la décision à intervenir sera opposable à l'Ags-cgea dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que l'Ags-cgea ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253 ' 6 et L. 3253 ' 8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires ; en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective ; Réserve à statuer sur le surplus ; Avant-dire-droit ; Ordonne la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture ; Invite les parties à présenter leurs observations sur le bénéfice ou non de la protection complémentaire de délégué du personnel issue des dispositions antérieures à l'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 ; Invite Mme [N] à préciser : 1- si sa demande tendant à ' juger que les manquement graves et répétés de l'employeur fondent la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du non-paiement des primes de transport, des faits de discrimination en raison du lien syndical et du manquement, du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité résultat' doit être analysée par la cour comme une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; 2- si l'usage du terme abusif dans le cadre de la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, s'entend comme une demande de dommages et intérêts pour licenciement nul dès lors qu'elle vise l'article L.1235-3-1 du code du travail ; Invite le cas échéant les parties à s'expliquer sur l'existence ou non d'une autorisation administrative de licenciement, sur la violation éventuelle du statut protecteur et ses conséquences de droit ; Dit que Mme [N] devra remettre au greffe de la cour ses observations avant le 1er septembre 2023 et le liquidateur judiciaire et l'Ags avant le 1er octobre 2023 ; Renvoie l'affaire à l'audience du 08 janvier 2024 à 14 heures, le présent arrêt valant convocation des parties. LE GREFFIER LE PRESIDENT