Cour d'appel, 06 avril 2018. 16/13644

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre C ARRÊT AU FOND DU 06 AVRIL 2018 N° 2018/209 N° RG 16/13644 [E] [Y] C/ SAS [U] Grosse délivrée le : à : - Me Vincent BURLES, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE - Me Grégoire BLIN, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 13 Juillet 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F15/154. APPELANT Monsieur [E] [Y], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Vincent BURLES, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, INTIMEE SAS [U], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Grégoire BLIN, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE substitué par Me Aymeric HAMON, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 Février 2018 en audience publique devant la Cour composée de : Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre qui a rapporté Madame Hélène FILLIOL, Conseiller Madame Virginie PARENT, Conseiller qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2018. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2018. Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *-*-*-*-* FAITS ET PROCÉDURE [E] [Y] a été engagé par la SAS [U] suivant contrat à durée indéterminée du 3 juillet 2006 en qualité de responsable d'agence, cadre position C ; en mars 2009, il a été promu ingénieur d'affaires, statut cadre, position D ; La société, spécialisée dans la fabrication de revêtements de sols en caoutchouc occupe à titre habituel plus de 11 salariés ; La convention collective applicable au contrat est celle des cadres du bâtiment ; A la suite de difficultés économiques de la société en 2014, il lui a été proposé une modification de son contrat le 25 septembre 2014 que le salarié a refusée le 23 octobre 2014 ; Une proposition de reclassement à un poste de technico-commercial formulée le 29 octobre 2014 a également été déclinée par [E] [Y] le 7 novembre 2014 ; [E] [Y] a été licencié pour motif économique par courrier du 26 novembre 2014 ; Il a saisi le conseil de prud'hommes le 20 janvier 2015 de demandes liées à un licenciement abusif et de diverses indemnités relatives à l'exécution du contrat de travail ; Par jugement en date du 13 juillet 2016, le conseil de prud'hommes de Marseille a : - jugé que le licenciement pour motif économique est justifié et repose sur une cause réelle et sérieuse - débouté [E] [Y] de l'ensemble de ses demandes - condamné [E] [Y] à payer à la SAS [U] la somme de 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - débouté la SAS [U] de ses demandes autres ou plus amples - condamné [E] [Y] aux dépens [E] [Y] a relevé appel de la décision le 21 juillet 2016 ; Aux termes de ses conclusions soutenues oralement à l'audience collégiale du 6 février 2018, il demande à la cour : De dire et juger que la Société a manqué à son obligation de sécurité de résultat en n'organisant pas les visites médicales périodiques et que M. [Y] a subi un préjudice Par conséquent : D'infirmer le jugement et de condamner la Société à 2 000 euros nets de dommages et intérêts pour violation des règles impératives sur les visites médicales. De dire et juger que M. [Y] ne bénéficie pas d'une convention de forfait et que la Société a de sa propre initiative reconnu et intégré 13 heures supplémentaires dans la rémunération mensuelle de base de M. [Y] Par conséquent : D'infirmer le jugement et de condamner la Société à 2 722 euros de rappel de salaire et 2 672 euros bruts de congés payés y afférents. De dire et juger que les heures supplémentaires ont été réglées à M. [Y] sur la base d'un taux horaire erroné Par conséquent : D'infirmer le jugement et de condamner la Société à 2 861 euros bruts de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 286 euros de congés payés y afférents. De dire et juger que les objectifs 2014 et 2015 n'ont pas été négociés et que M. [Y] a droit à l'intégralité de sa prime sur objectifs 2014 et à l'intégralité de sa prime, proratisée, pour 2015 Par conséquent : D'infirmer le jugement et de condamner la Société à 2 985 euros bruts de rappel de prime et 298 euros bruts de congés payés y afférents. De dire et juger que la Société a exécuté de manière déloyale le contrat de travail Par conséquent : D'infirmer le jugement et de condamner la Société à 5 000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. De dire et juger que la proposition de modification de contrat de travail pour motif économique ne pouvait emporter changement d'employeur, que le motif économique invoqué est erroné et que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée par la Société Par conséquent : D'infirmer le jugement et de condamner la Société à 90 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement abusif. De dire et juger que les déplacements de M. [Y] excédant le trajet domicile - lieu de travail habituel doivent être indemnisés Par conséquent : D'infirmer le jugement et de condamner la Société à 3 000 euros nets de dommages et intérêts d'indemnisation des temps de trajet excédant le trajet domicile - lieu de travail habituel. En outre, il est demandé à la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence : De condamner la Société à 5 000 euros au titre de l'article 700 pour l'intégralité de la procédure ; De condamner la Société condamnation aux frais de recouvrement et d'encaissement d'huissier en cas de recouvrement forcé des sommes dues ; De condamner la Société aux dépens et aux intérêts de droit depuis la demande en justice. Selon ses conclusions reprises à la barre, la SAS [U] a sollicité de la cour qu'elle : 1) Constate que le motif économique à l'origine du licenciement de Monsieur [Y] est réel et sérieux ; Constate que la société [U] a respecté toutes ses obligations en matière de reclassement ; Dès lors, dise et juge que le licenciement pour motif économique de Monsieur [Y] est justifié et repose sur une cause réelle et sérieuse ; En conséquence, confirme le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille et déboute Monsieur [Y] de ses demandes à ce titre. 2) Constate que Monsieur [Y] a perçu, tous les mois, la somme de 4.450 € au titre de son salaire fixe comme cela était contractuellement prévu ; Dès lors, dise et juge que la société [U] a pleinement rempli ses obligations contractuelles en matière de rémunération et qu'aucun rappel de salaire n'est dû ; En conséquence, confirme le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille et déboute Monsieur [Y] de ses demandes à ce titre. Si par extraordinaire, la Cour devait rentrer en voie de condamnation, constate que : d'une part, les demandes de Monsieur [Y] ne sont pas conformes aux dispositions de l'article L. 3245-1 du Code du travail en matière de prescription ; d'autre part, et en tout état de cause, Monsieur [Y] ne démontre pas les prétendues heures supplémentaires qu'il aurait accomplies 3) Constate que la société [U] a respecté ses obligations en matière de visite médicale ; En conséquence, confirme le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille et déboute Monsieur [Y] de sa demandes à ce titre. 4) Constate qu'aucune prime n'est due à Monsieur [Y] ; En conséquence, confirme le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille et déboute Monsieur [Y] de ses demandes à ce titre 5) Constate qu'il n'y a eu aucune exécution fautive du contrat de travail ; En conséquence, confirme le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille et déboute Monsieur [Y] de ses demandes à ce titre 6) Constate que Monsieur [Y] était le seul responsable de son agenda et de son emploi du temps ; Dise et juge que la société [U] ne doit aucuns dommages-intérêts au titre d'un quelconque temps de trajet excédant le trajet domicile - lieu de travail habituel ;  En conséquence, confirme le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille et déboute Monsieur [Y] de sa demande à ce titre En tout état de cause, Déboute Monsieur [Y] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Condamne Monsieur [Y] à verser à la société [U] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Déboute Monsieur [Y] de sa demande au titre de l'exécution provisoire MOTIFS A/ sur le défaut de visites médicales périodiques Attendu qu'au visa de l'article R 4624-10 et R 4624-16 du code du travail, [E] [Y] fait valoir que la SAS [U] a manqué à son obligation de sécurité de résultat en n'organisant pas les visites d'embauche puis périodiques au rythme fixé par les dispositions réglementaires puisqu'il précise avoir eu des examens médicaux seulement en 2007, 2009 et en 2012 ; que la SAS [U] verse aux débats les fiches médicales établies à ces dates et communique un document de la médecine du travail en date du 23 février 2015 lui indiquant que les 'visites étaient passées à trois ans' ; Attendu qu'en tout état de cause, c'est justement que la SAS [U] fait valoir que [E] [Y] se référant uniquement au préjudice nécessaire ne peut prétendre aux dommages-intérêts qu'il sollicite faute de justifier du préjudice résultant du manquement invoqué; qu'il convient de confirmer la décision de première instance l'ayant débouté de sa demande en dommages-intérêts ; B/ sur le rappel de salaire Attendu que [E] [Y] indique qu'il travaillait plus de 60 h par semaine et que son employeur avait décidé de payer les heures supplémentaires à raison de 13 h par mois mais en diminuant le salaire de base d'autant ; qu'alors que l'avenant conclu le 1er mars 2009, le promouvant aux fonctions d'ingénieur d'affaires, prévoyait une rémunération mensuelle brute de 4 450 €, les bulletins de salaire remis font apparaître un salaire de base de 4 019 € outre 13 h supplémentaires à 125 % pour un montant de 430,60 € soit un total de 4 449,60 € ; qu'il s'estime ainsi créancier de la différence selon un calcul explicité dans ses conclusions pour la période 2010-2015, soit 26.722 € bruts outre les congés payés afférents, et fait valoir qu'aucune prescription, en particulier fondée sur l'article L3245-1, ne saurait lui être opposée compte-tenu des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 ; Attendu que la SAS [U] indique 'qu'elle ne comprend pas la demande dès lors que tous les mois elle a versé la somme contractuellement prévue', le salarié ne s'étant jamais plaint, et subsidiairement fait valoir les règles de la prescription triennale en la matière issues de l'article L 3245-1 du code du travail et le défaut de preuve des heures prétendument travaillées ; que sur ce dernier point, elle précise que [E] [Y] était soumis à un forfait en heures sur le mois qui tenait compte de 3 h supplémentaires par semaine et que son salaire était forfaitisé sur la base de 13 h supplémentaires mensuelles que celles-ci soient accomplies ou non ; qu'enfin, les éléments apportés par le salarié n'étayent absolument pas sa demande, s'agissant de prétendues preuves constituées pro domo ; Attendu que l'avenant contractuel du 1er mars 2009 porte la mention suivante : 'en rémunération de ses services, [E] [Y] percevra une rémunération mensuelle brute de 4 450 € ; cette rémunération a été convenue compte-tenu de la nature des fonctions et responsabilités confiées à [E] [Y] et restera indépendante du temps que [E] [Y] consacrera de fait à l'exercice de ses fonctions' ; Attendu que la SAS [U] soutient que quel que soit le nombre d'heures réellement accomplies, moins de 151,67 ou plus, elle s'était engagée à verser un montant de 4 450 € ce qu'elle a effectivement effectué de sorte que cela caractériserait une convention de forfait ; Attendu qu'aux termes de l'article L 3121-38 du code du travail, la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois; Attendu qu'il en résulte que la validité d'une convention de forfait suppose que soit connu le forfait d'heures que les parties ont retenu lors de la conclusion de la convention ; que par suite, comme en l'espèce, en l'état de la rédaction de l'avenant, et en l'absence de toute détermination du nombre d'heure inclus dans cette rémunération, la caractérisation de la convention de forfait n'est pas remplie ; Attendu ensuite que la reconnaissance spontanée par l'employeur de ces heures supplémentaires accomplies qu'il a payées régulièrement et systématiquement lui interdit de les remettre en cause et ce d'autant qu'il ne formule aucune demande en répétition d'indu ; Attendu enfin sur la prescription qu'il y a lieu de constater que l'action a été introduite le 20 janvier 2015 ; que par l'effet des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013, elle n'était pas prescrite; qu'en revanche c'est à bon droit que la SAS [U] fait valoir que l'article L 3245-1 du code du travail porte sur l'étendue de la période pendant laquelle peut être sollicitée une demande de rappel de salaire puisqu'il prévoit : 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.' Attendu qu'en l'espèce le contrat a été rompu le 26 novembre 2014 ; qu'ainsi en application de cet article, [E] [Y] est fondé à réclamer le solde de paiement entre son salaire de base fixé par l'employeur à 4 019 € dans les bulletins de salaire et celui contractuellement convenu, 4 450 € pour la période novembre 2011- novembre 2014 soit 431 € x 36 mois = 15.516 € et 1 293 € au titre des 3 mois de préavis jusqu'en février 2015 outre la somme de 1 680,90 € au titre des congés payés afférents ; qu'il y a lieu d'infirmer la décision de première instance ayant débouté [E] [Y] de sa demande de ce chef; C/ sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires Attendu que [E] [Y] indique que son salaire horaire compte-tenu de son salaire de base de 4 450 € était de 29,34 € ( 4 450 : 151,67 ) ; que la valeur d'une heure supplémentaire majorée à 125 % était de 36,67 € ; qu'il est donc fondé à solliciter la différence entre le taux horaire majoré qui lui a été servi (33,12 €) et celui qui lui était dû (36,67 €) pour la période de janvier 2010 à février 2015 pendant laquelle la société lui a réglé 13 heures supplémentaires au taux de 33,12 €; Attendu que dans les mêmes limites de prescription, il convient de faire droit à la demande de [E] [Y] soit 3,55 € x 13 x 39 : 1 799,85 € outre les congés payés afférents 179,98 € ; D/ sur le rappel de prime Attendu que [E] [Y] indique qu'alors que jusqu'en 2013, il a reçu une prime pour ses résultats sur objectifs, négociés chaque année, la société a refusé de négocier les objectifs pour l'année 2014 en dépit des demandes qu'il a formulées ; qu'il s'estime dès lors fondé à réclamer le montant de 2 559,65 € qui correspond à la prime perçue en décembre 2013 pour l'année 2013 et 426 € pour les mois de janvier et février 2015 correspondant au préavis travaillé ; Attendu que la SAS [U] s'étonne de cette demande, précisant que comme les autres années, [E] [Y] avait reçu sa fiche d'intéressement pour l'année 2014 qu'il a signée le 17 décembre 2013 et que ne faisant plus partie de l'effectif en décembre 2015, au moment du versement de la prime, aucune somme ne lui est due au titre de l'année 2015 ; Attendu que l'avenant du 1er mars 2009 indiquait : '[E] [Y] percevra en outre, une rémunération variable dont le montant dépend de l'appréciation de ses résultats en fonction de la réalisation des objectifs qui seront déterminés par la société, en concertation avec [E] [Y] : pour l'année 2009, les conditions d'attribution de cette rémunération variable et les objectifs associés sont détaillés en annexe au présent contrat ; en cas d'année incomplète de travail ou de résiliation du présent contrat en cours d'année, pour quelque cause que ce soit, cette rémunération variable sera due et calculée au prorata du temps effectué' ; Attendu que c'est à juste titre que [E] [Y] fait valoir que le document dont se prévaut l'employeur est une fiche présentant les règles de calcul concernant l'intéressement mais ne correspond en rien aux documents signés par le salarié et sa hiérarchie pour les années antérieures, produits par le salarié qui font état des chiffres à atteindre pour l'année et du montant de la prime allouée en fonction du résultat ; Attendu que [E] [Y] justifie par deux fois s'être adressé à son employeur le 6 et le 23 octobre pour demander des explications à ce titre pour l'année 2014 sans que la SAS [U] lui ait fait de réponse ; qu'alors qu'elle estime avoir rempli ses obligations, elle ne s'explique aucunement sur les motifs et les calculs ayant conduit pour l'année 2014 à une privation totale de prime ; que compte-tenu des termes contractuels, son argumentation relative à l'année 2015 est parfaitement inopérante ; Attendu que dans ces conditions, la cour, infirmant la décision de première instance, fait droit à la demande, les montants réclamés n'étant pas contestés en eux-mêmes ; E/ sur l'exécution fautive du contrat Attendu que faisant état des différents manquements que la cour vient d'examiner, [E] [Y] s'estime fondé à prétendre à des dommages-intérêts évalués à 5 000 € en raison de l'exécution fautive par l'employeur du contrat de travail ; Attendu que ne faisant pas état d'un préjudice distinct autre que celui réparé par la condamnation aux sommes fixées assortie de paiement d'intérêts de retard, la cour déboute [E] [Y] de sa demande de ce chef ; F/ Sur l'indemnisation des temps de trajet Attendu que [E] [Y] rappelle les dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail : ' le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous la forme de repos, soit sous la forme financière ; cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail, ou à défaut par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe ; la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire' ; Attendu que [E] [Y] expose qu'il était à son poste de travail à [Localité 1] entre 7 et 8 h le matin ; qu'il a parfois été amené à prendre son poste à 8h en des endroits éloignés, [Localité 2] , [Localité 3] et qu'il s'y rendait soit en train, soit en voiture ; que les billets de train lui étaient remboursés par la société et que l'essence était payée avec une carte de la société ; qu'il verse au débat des billets de train faisant état de départs très matinaux, de retours tardifs, de voyages effectués le dimanche pour être à [Localité 4] le lundi matin ; qu'il s'estime fondé à solliciter le paiement d'une somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour indemniser les temps de trajet excédant le trajet domicile-lieu de travail habituel ; Attendu que la SAS [U] objecte que la lecture des billets de train fait apparaître que pour certains, les horaires correspondaient à des horaires de journées et qu'en tout état de cause, [E] [Y] était libre d'organiser ses rendez-vous comme il l'entendait de sorte qu'il ne peut se plaindre des horaires de trajet en résultant ; qu'en outre, [E] [Y] ne fait pas état d'un quelconque préjudice ; Attendu qu'il résulte du texte visé que tous les temps de déplacement domicile-lieu d'exécution du travail sont exclus du temps de travail effectif, qu'ils se situent à l'intérieur ou en dehors de l'horaire de travail ou qu'ils excèdent ou non le temps habituel de trajet domicile-travail ; Attendu que dans l'hypothèse où le temps de déplacement excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail, seule une contrepartie doit être prévue ; Attendu que celle-ci est due dès que le dépassement est constaté ; qu'en l'espèce, la SAS [U] ne conteste pas ne pas avoir fixé de contrepartie que ce soit sous forme de repos ou de compensation financière ; que dans ces conditions, il revient au juge de fixer la contrepartie; Attendu qu'il y a lieu de constater en l'espèce que lorsque le temps de déplacement vers un lieu de travail qui n'est pas le lieu habituel du travail du salarié était compris dans le temps de journée, et excédait le temps de trajet normal, domicile-lieu habituel de travail, il était pris en compte sur la base d'un temps de travail, puisque le salarié ne peut voir son salaire diminué ; Attendu qu'en l'espèce, l'employeur ne conteste pas la réalité de certains départs matinaux, de retours tardifs ou de départ le dimanche pour être sur le lieu d'exécution éloigné le lendemain, en l'état des horaires mentionnés sur les billets de train, ces trajets dépassant la durée du trajet du domicile au lieu de travail habituel ; qu'il ne peut se réfugier sur l'organisation personnelle du salarié, alors que celui-ci ne dispose pas de la maîtrise du temps de ses interlocuteurs et qu'il n'est pas établi par l'employeur que les heures de rendez-vous étaient fixées uniquement par son salarié en fonction de ses convenances personnelles, quelle que soit l'autonomie dont il bénéficiait pour s'organiser ; Attendu que s'agissant du défaut de préjudice qu'oppose la SAS [U], celui-ci est avéré puisque le salarié a été privé de la contrepartie à laquelle il avait droit ; qu'au regard des pièces versées par le salarié constituées par les billets de train, pour les destinations de [Localité 4], [Localité 2], [Localité 5], [Localité 6], la cour évalue à 500 € la contrepartie due par la société et infirme le jugement de première instance G/ sur le licenciement Attendu que [E] [Y] a été licencié par courrier recommandé du 26 novembre 2014 rédigé comme suit: ' Vous avez été embauché par la société [U] le 3 juillet 2006 en qualité d'ingénieur d'affaires, cadre, position D ; La société [U] rencontrant de réelles difficultés économiques, nous vous avons proposé par courrier recommandé avec AR du 25 septembre 2014, une modification de votre contrat de travail ; Par courrier du 23 octobre 2014, vous nous avez informés que vous refusiez la modification de votre contrat de travail ; Dans le cadre de notre obligation de reclassement, nous vous avons alors proposé, par courrier du 31 octobre 2014, un poste d'attaché technico-commercial au sein de la société FOENIX DISTRIBUTION ; Par mail du 3 novembre 2014, vous nous avez informés de votre refus d'occuper ce poste d'attaché technico-commercial ; Dès lors, et en l'absence d'un reclassement possible, nous avons été contraints d'engager ne procédure de licenciement pour motif économique ; A cet égard, nous vous avons convoqué à un entretien préalable, par courrier recommandé avec AR du 5 novembre 2014; Lors de cet entretien préalable, qui s'est tenu le 17 novembre 2014, nous vous avons rappelé les difficultés économiques à l'origine de la procédure de licenciement et vous avons remis, après explication, les documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle ; Dès le lendemain, soit le 18 novembre 201, nous vous avons remis en main propre contre décharge, un courrier dans lequel nous vous rappelions l'énoncé du motif économique à l'origine de la procédure ; Par la présente, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement économique à la suite de votre refus de voir votre contrat de travail modifié ; Comme nous vous l'avons indiqué lors de l'entretien préalable susmentionné, le motif économique à l'origine de notre décision est le suivant : A ce jour, la société [U] rencontre de réelles difficultés économiques ; En effet l'année 2014 est une année difficile pour la société [U] ; L'analyse des documents financiers démontre que la situation économique et financière de la société [U] ainsi que celle du secteur d'activité au niveau du groupe est désastreuse et n'est pas viable en l'état ; A cet égard, nous vous avons alerté à plusieurs reprises (réunions commerciales des 28 avril, 16 juillet, 28 août 2014 et suite à l'audit de renouvellement de certification du 7 juillet 2014) d'une part, sur la non atteinte des objectifs commerciaux fixés avec vous (- 35 %) et d'autre part, sur la baisse significative du chiffre d'affaire (- 20 %) par rapport à l'année précédente ; Vous avez été informé des conséquences désastreuses de cette baisse sur les résultats d'exploitation de la société [U] : - 200 K€ à la fin août 2014 et - 435 K€ estimés à la fin de l'année 2014; Cette situation économique n'est pas nouvelle puisque la situation économique de la société [U] a commencé à se dégrader en 2013 ; En effet, l'activité de la société [U] est durement touchée par des difficultés économiques, le chiffre d'affaires de son activité est en baisse constante, les marchés se raréfiant; Ainsi, pour l'année 2014, les chiffres de la société [U] font apparaître pour cette seule activité, une dégradation spectaculaire et dramatique de l' EBE ; [U] 2012 2013 fin août 2014 projeté fin 2014 CA 8.001.201 € 7.108.318 € 3.943.262 € 5.560.000 € Achats 6.193.380 5.213.580 3.016.314 4.380.000 salaires 1.399.692 1.473.846 1.048.011 1.440.000 impôts et taxes 123.795 122.903 82.264 130.000 EBE 284.334 297.989 -203.327 - 390.000 Plus généralement au niveau du groupe, ces difficultés économiques importantes, par l'arrêté des comptes consolidés au 31 août 2014 révèle une perte de 390 K€ ; Nous ne pouvons pas laisser dériver et chuter notre rentabilité et notre chiffre d'affaires sans prendre de mesures ; Nous vous rappelons que nous vous avons remis, lors de l'entretien préalable, une proposition de contrat de sécurisation professionnelle'. Attendu que pour contester la mesure dont il fait l'objet et estimer son licenciement abusif, [E] [Y] invoque les moyens suivants : - l'absence de réelles difficultés économiques - la violation de l'obligation de reclassement Sur l'obligation de reclassement Attendu que selon l'article L. 1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ; les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; Attendu que lorsque l'entreprise appartient à un groupe, c'est dans le cadre du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail ou d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel qu'il faut se placer ; Attendu que les recherches de reclassement doivent être loyales et sérieuses ; Attendu enfin qu'il revient à l'employeur d'établir qu'il a respecté son obligation de reclassement laquelle est de moyen ; Attendu qu'au titre des différents manquements de l'employeur, invoqués par le salarié, [E] [Y] fait valoir que le poste qui lui a été proposé dans le cadre de la modification du contrat de travail, ne lui a pas soumis à nouveau lors de la recherche de reclassement de sorte que le licenciement est abusif ; Attendu que figurent en effet en procédure, les courriers adressés par la SAS [U] le 25 septembre 2014 et 25 octobre 2014, aux termes desquels l'employeur indiquait : - courrier du 25 septembre 2014 ... dès lors les difficultés décrites ci-dessus nous contraignent à modifier notre organisation commerciale afin de la rendre plus pertinente et plus efficace Cette décision nous amène à vous proposer les modifications de votre contrat de travail suivantes : La première modification concerne votre lieu de travail ...à [Localité 7] en région parisienne La deuxième modification concerne vos fonctions et attributions au sein de la société : vous deviendrez attaché technico-commercial La 3ème rémunération concerne votre rémunération : ..votre partie fixe serait ramenée à 2 500 € bruts sur 12 mois ; .. Le montant de la part variable n'excéderait pas 33.600 € brut annuel La 4ème modification consiste à vous muter au sein de la société FOENIX DISTRIBUTION ; ...En application de l'article L 1222-6 du code du travail, nous vous informons que vous disposez d'un délai d'un mois à compter de la date de réception de cette lettre pour nous faire connaître votre acceptation ou votre refus ; .. - courrier du 29 octobre 2014 ' ...Afin d'éviter votre licenciement, et conformément à l'article L 1233-4 du code du travail, nous avons recherché un poste de reclassement pouvant vous convenir : A cet égard, dans le cadre de notre recherche de reclassement, nous vous proposons de vous reclasser sur le poste suivant : Fonction : attaché technico-commercial Définition du poste : nous vous invitions à prendre connaissance de la fiche de fonction jointe à la présente Classification : ETAM Coefficient : E ; durée du travail 164,67 h/ mois Salaire fixe : 27K€ brut annuel - intéressement 1 : 1 600 € brut annuel - intéressement 2 : 5 000 € brut annuel Employeur : société FOENIX DISTRIBUTION Lieu de travail : [Localité 7] .. Votre réponse devra impérativement nous parvenir avant le 5 novembre au matin ; Attendu que [E] [Y] a répondu négativement à ces deux propositions par courrier et mail respectifs du 23 octobre et 3 novembre 2014 ; Attendu qu'il fait valoir pertinemment que le poste d'attaché technico-commercial proposé dans le courrier du 25 septembre 2014 et celui évoqué dans le courrier du 29 octobre ne sont pas identiques, le second entraînant une rétrogradation catégorielle, un salaire de base annuel inférieur, des primes d'intéressement annuelles fixes au lieu d'une prime sur résultat avec seulement une limite maximale de 33.600 € et enfin d'un volume horaire de 38 h par semaine au lieu de 35 h, faute de précision dans la première proposition ; Attendu que la SAS [U] ne peut soutenir qu'elle a proposé le même poste et qu'elle était libre de l'assortir 'de conditions financières différentes car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'elle formera' ; Attendu qu'il ya lieu dès lors de constater que la SAS [U] n'a pas proposé au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail ; qu'il en résulte que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de rechercher toutes les possibilités de reclassement et qu'il ne peut prétendre avoir respecté loyalement son obligation et respecté les dispositions légales de sorte que le licenciement prononcé de ce seul fait, est sans cause réelle et sérieuse ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement, non motivé, quant à l'existence d'une cause réelle et sérieuse ; H/ sur les conséquences Attendu que [E] [Y] indique qu'au moment du licenciement, (nov 2014), il avait 3 enfants de 23, 22 et 16 ans, sans que la cour sache s'ils étaient à charge ; qu'il précise et justifie d'un crédit immobilier ; qu'il ne donne aucune indication sur sa situation professionnelle depuis la rupture du contrat, l'employeur précisant sans être démenti que lors de l'audience devant le conseil de prud'hommes, [E] [Y] avait indiqué qu'il avait retrouvé un emploi en mars 2015 au sein de la société BANGUI ; Attendu que [E] [Y] peut prétendre à des dommages-intérêts en application de l'article 1235-3 du code du travail et non 1235-5 comme le soutient vainement l'employeur, la société occupant plus de 11 salariés (14 comme elle le précise elle-même) et [E] [Y] ayant plus de deux ans d'ancienneté ; Attendu que compte-tenu de l'âge du salarié (51 ans au moment du licenciement), de son ancienneté (8 ans et 7 mois et non pas 11 comme affirmé), la cour lui alloue la somme de 35.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ; I/ sur les autres demandes Attendu qu'il convient d'infirmer la décision s'agissant des frais irrépétibles alloués à la SAS [U] et des dépens ; Attendu que l'équité commande d'allouer à [E] [Y] la somme de 3 000 € au titre des deux instances ; qu'il y a lieu de débouter l'intimée de sa demande reconventionnelle de ce chef ; Attendu que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par la SAS [U] : Attendu qu'il convient de débouter [E] [Y] de sa demande de condamnation de la SAS [U] aux frais de recouvrement et d'encaissement d'huissier par application des articles R 444-53 à R 444-55 du code du commerce ; Attendu enfin que les intérêts au taux légal courent sur les créances de nature salariale à compter de la réception par la SAS [U] de sa convocation en justice soit le 26 janvier 2015 et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire ; PAR CES MOTIFS Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale Infirme intégralement la décision de première instance sauf en ce qu'elle a débouté [E] [Y] de sa demande en dommages-intérêts pour défaut de visites médicales Statuant à nouveau par ajout et substitution Juge que le licenciement de [E] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse Condamne la SAS [U] à lui payer : * la somme de 16.809 € à titre de rappel de salaire outre la somme de 1 680,90 € au titre des congés payés afférents * la somme de 1 799,85 € au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires outre la somme de 179,98 € au titre des congés payés afférents * la somme de 2 985 € au titre de prime pour les années 2014 et 2015 outre la somme de 298,50 € au titre des congés payés afférents * la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts en contrepartie des temps de trajet excédant les temps de trajet normaux * la somme de 35.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail Condamne la SAS [U] à payer à [E] [Y] la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pourles frais irrépétibles de première instance et d'appel Déboute la SAS [U] de sa demande de ce chef Dit que les intérêts au taux légal courent sur les créances de nature salariale à compter de la réception par la SAS [U] de sa convocation en justice soit le 26 janvier 2015 et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire ; Déboute [E] [Y] de sa demande au titre du recouvrement par huissier des sommes allouées Condamne la SAS [U] aux dépens de première instance et d'appel LE GREFFIERLE PRÉSIDENT