Cour de cassation, 19 juin 2019. 18-12.641

COMM. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Rejet non spécialement motivé Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10279 F Pourvoi n° N 18-12.641 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Nerima, société de droit chypriote, dont le siège est [...] , contre l'ordonnance rendue le 7 février 2018 par le premier président de la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 15), dans le litige l'opposant au directeur général des finances publiques, représenté par le chef des services fiscaux chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 mai 2019, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me Haas, avocat de la société Nerima, de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur général des finances publiques ; Sur le rapport de Mme Lion, conseiller référendaire, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Nerima aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf et signé par Mme Orsini, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme Riffault-Silk. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Nerima. Il est fait grief à l'ordonnance attaquée D'AVOIR, par confirmation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny du 29 novembre 2016, autorisé l'administration fiscale à procéder à des visites domiciliaires dans des locaux et dépendances sis [...] susceptibles d'être occupés par les sociétés du groupe Sakar et D'AVOIR déclaré régulières les opérations de visite et de saisie effectuées le 1er décembre 2016 ; AUX MOTIFS QUE « L'examen critique de la requête de l'administration. 1 - Premier constat opéré par l'administration : cette dernière indique que la société Nerima immatriculée à Chypre et qu'elle a une activité principale des marques Autovision, Philauto et Autovision PL et la détention de participations. Il est constant que les présomptions d'agissements frauduleux sont relatifs à une activité de gestion de participation et d'exploitation de marques françaises sur le territoire national sans se soumettre aux obligations déclaratives en France. Le JLD dans son ordonnance a relevé l'importance stratégique des redevances relatives à la sous-concession des droits d'exploitation des marques « Autovision », « Philauto » et « Autovision PL » et eu égard aux montants annuels de celles-ci, à savoir 1.379.031 € en 2010, 1.372.238 € en 2011 et 1 418.086 € en 2012 et a estimé qu'existaient des présomptions simples selon lesquelles M. S... N... et la société Nerima ne disposaient pas à Chypre de moyens matériels et humains pour exploiter ces marques déposées en 1991 et 2006 et ainsi exercer une activité commerciale, étant précisé que ces redevances sont considérées au niveau comptable, comme étant des produits d'exploitation. Les éléments apportés par la société appelante ne viennent pas contrebattre ces présomptions simples. Ce moyen ne sera pas retenu. 2 - Deuxième constat opéré par l'administration : la société Nerima ne disposerait pas à Chypre de moyens matériels et humains lui permettant d'exercer une activité conforme à son objet social. Le JLD de Bobigny a retenu dans son ordonnance qu'à l'adresse du siège social de la société Nerima à Chypre, sont répertoriées, selon une base de données internationales, 513 sociétés dont un cabinet d'avocats qui propose des services de création, redomiciliation et de gestion d'entreprises. Par ailleurs, la réponse des autorités chypriotes à la demande d'entraide, fait bien apparaître un établissement principal à une autre adresse que celle du siège social, cependant les déclarations fiscales déposées par Nerima à Chypre, ne mettent en évidence aucune immobilisation, ni charge sociale de sorte que le premier juge a pu légitimement s'interroger sur la réalité d'une activité d'exploitation et de gestion de marques et sur l'existence de moyens matériels et humains pour exercer cette activité. Enfin, la société appelante ne vient apporter aucun élément venant étayer une quelconque existence de moyens matériels et humains de la Société Nerima à Chypre, sauf à mettre en exergue le rôle de M. S... N... sans préciser à quel titre il interviendrait dans l'exploitation de marques qu'il a sous-concédées. Ce moyen sera rejeté. 3 - Troisième constat opéré par l'administration : depuis 2008, M. E... N... qui serait à la tête du groupe Autovision France (au travers du groupe Sakar), est présumé contrôler la totalité du capital de Nerima. Il ressort de la réponse des autorités fiscales chypriotes, adressée le 25/02/2015, que la société Enterprises Company Limited a pour unique actionnaire M. E... Armand N... depuis le 15/01/2008. M. E... N... est le fils de S... N..., fondateur du groupe « Autovision » lequel a développé le réseau VL/PL sur l'ensemble du territoire national, groupe qui se positionne en première place des réseaux agrées de professionnels du contrôle technique. Par ailleurs, depuis fin mars 2008, M. E... N... a pris la suite de son père et est à la tête du groupe « Autovision » et du groupe « Sakar ». S'il est constant que M. E... N... s'est acquitté en 2016 de ses impôts sur le revenu en Grèce, il est également consul honoraire de la République Hellénique à Nice (06) et la fonction de consul honoraire impose que son occupant doit avoir sa résidence permanente et fiscale au siège du poste. Enfin le JLD de Bobigny a retenu que la SASU Sakar, sise à Montreuil (93) a pour Président M. E... N... lequel est rémunéré ès qualité de directeur commercial de cette Société et a perçu, à ce titre, un salaire de 110.214 € en 2013, de 109.766 € en 2014 et de 109.766 € en 2015. En outre, au cours de l'exercice 2015, la SASU Sakar employait 18 salariés exerçant des fonctions de direction, administratives ou comptables. Dès lors, le premier juge a pu relever une présomption simple selon laquelle le centre décisionnel de la société Nerima Enterprises Company Limited se situait en France siège de la société Sakar à Montreuil et était représenté par M. E... N..., en utilisant les moyens matériels et humains du groupe Sakar. Ce moyen ne saurait prospérer. 4 - Quatrième et cinquième constats opérés par l'administration : la société Nerima serait une société holding contrôlant la totalité du groupe Autovision Sakar et exercerait en France une activité importante dans le domaine du contrôle technique de véhicules légers et lourds : la société Nerima est présumée percevoir en France des redevances pour l'utilisation des marques Vivauto, Vivauto PL et Karoil en provenance de sociétés françaises, par l'intermédiaire de Sakar. En l'espèce, le JLD a relevé une présomption simple selon laquelle la société Nerima Enterprises Company Limited perçoit en France des redevances concernant les marques « Autovision », « Autovision PL » et « Philauto » dont elle est propriétaire de la licence et que ces redevances d'un montant important sont versées par des sociétés françaises qu'elle contrôle au travers du groupe Sakar. Il apparaît également que les licences de ces marques sont sous-concédées. Le JLD a relevé que selon les rapports des commissaires aux comptes, les bilans 2011 et 2012 de la société Nerima ne faisaient apparaître aucune immobilisation incorporelle de marques acquises et que les redevances apparaissent en charges et qu'ainsi, ces marques ont été concédées et non cédées par M. S... N... à la société Nerima qui elle-même les concède à des sociétés françaises. Enfin, le JLD retenait, dans son ordonnance, les liens capitalistes existants entre la SASU Sakar et les sociétés françaises versant à Nerima les redevances, constatait que la société Nerima était un intermédiaire entre le propriétaire des marques M. S... N... et ces sociétés françaises dont Sakar détient la quasi totalité du capital (96,67 % pour la SA Vivauto, 100 % pour la SASU Vivauto PL), étant précisé que la SASU Sakar était elle-même détenue en totalité par la société de droit chypriote Nerima Enterprises Company Limited. C'est donc à bon droit, qu'il relevait que la société Nerima était présumée constituer une société holding, qui, par l'intermédiaire de la SASU Sakar, tête d'un groupe familial, contrôlait la totalité du capital du groupe Autovision/Sakar, lequel développe en France une importante activité dans le domaine du contrôle technique des véhicules légers et lourds. Ces moyens seront écartés. 6 - Sixième et septième constats opérés par l'administration : Nerima serait présumée développer son activité sur le territoire national en utilisant les moyens matériels et humains des sociétés du groupe Sakar ; la société Nerima serait présumée exercer depuis le territoire national une activité de gestion de participations et d'exploitation de marques, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes. Il a été répondu partiellement à ce moyen ci-dessus, en précisant notamment les attributions managériales de M. E... N... au sein de la SASU Sakar à Montreuil (93), sa qualité d'unique actionnaire de la société Nerima et le nombre de personnes ayant des responsabilités directionnelles, administratives et comptables, soit 18 cadres. Par ailleurs, même si les informations figurant sur le réseau Linkedin sont à examiner avec précaution surtout lorsque la personne s'attribue un poste à responsabilité supérieur à celui qu'elle exerce réellement, il n'en demeure pas moins que Mme Céline D... a décrit ses attributions, à savoir qu'elle est chargée, depuis mars 2016, de la protection juridique de la marque « Autovision » ainsi que d'autres marques du groupe et de la rédaction de contrats de partenariat avec la marque « Autovision », peu important qu'elle soit assistante juridique ou secrétaire. En outre, l'importance des redevances perçues des sociétés auxquelles ces licences ont été sous-concédées suppose des moyens autres que la simple administration de la marque et induit qu'il soit fait appel à des moyens matériels et humains plus importants que ne semble l'affirmer l'appelante. Ces éléments ont été mis en perspective par le premier juge avec la faiblesse des moyens, exposée supra, que possède à Chypre la société Nerima et le JLD en a tiré la présomption simple que l'activité de la société Nerima est développée en France en utilisant les moyens matériels et humains du groupe Sakar et que la société Nerima ne s'acquitte pas de ses obligations déclaratives. Ces moyens ne seront pas retenus. » ; ALORS, 1°), QUE, dans ses conclusions d'appel (pp. 8 à 13), la société Nerima faisait valoir qu'elle avait sous-concédé l'exploitation des marques Autovision et Autovision PL aux sociétés Vivauto et Vivauto PL, pour ne conserver que la seule administration de ces marques, ce dont elle déduisait que l'existence de présomptions de fraude devait être appréciée au regard de cette seule mission ; qu'en considérant que les présomptions d'agissements frauduleux étaient relatives « à une activité de gestion, de participation et d'exploitation de marques françaises sur le territoire national » et en appréciant les moyens matériels et humains dont la société Nerima dispose à Chypre au regard de l'exercice d'une activité d'exploitation de marques, sans répondre au moyen tiré de ce que la société Nerima n'était pas en charge de l'exploitation des marques Autovision et Autovision PL mais seulement de leur administration, le premier président n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 2°), QU'il incombe à l'administration fiscale, qui demande à être autorisée à effectuer une visite domiciliaire, d'établir l'existence de présomptions de fraude fiscale ; qu'en considérant, pour retenir une présomption d'exercice d'une activité de gestion et d'exploitation de marques par la société Nerima sur le territoire français, que cette société ne versait au débat aucun élément venant étayer l'existence de moyens matériels et humains dont elle disposerait à Chypre pour y exercer ces activités, le premier président, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ; ALORS, 3°), QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 16 et p. 18, al. 1 à 3), la société Nerima faisait valoir que, devant le juge de la liberté et de la détention, l'administration fiscale s'était abstenue de faire état de ce qu'au terme d'une procédure d'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. E... N... ayant abouti à un avis d'absence de rectifications, il avait été retenu que ce dernier était demeuré, sans discontinuer, résident grec ; qu'en considérant que M. E... N... était résident fiscal français, sans répondre à ce moyen déterminant, le premier président n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 4°), QU'en considérant, pour retenir l'existence d'une présomption selon laquelle le centre décisionnel de la société Nerima est situé en France au siège de la société Sakar à Montreuil, que le capital des sociétés Nerima et Sakar est contrôlé par M. E... N..., après avoir pourtant constaté que ce dernier devait, en sa qualité de consul honoraire, avoir sa résidence permanence à Nice, le premier président a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; ALORS, 5°) et en tout état de cause, QUE la circonstance que le capital d'une société étrangère soit détenu ou contrôlé par une personne physique résidant en France ne permet pas de présumer que cette société exercerait une activité économique en France ; qu'en décidant le contraire, le premier président a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; ALORS, 6°), QUE la circonstance que le capital d'une société française exerçant son activité en France soit détenu ou contrôlé par une société étrangère ne permet pas de présumer l'exercice par cette société étrangère d'une activité économique en France ;qu'en décidant le contraire, le premier président a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.