Cour d'appel, 23 mai 2019. 18/11924

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 2 ARRÊT DU 23 Mai 2019 (n° , 4 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 18/11924 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6TX3 Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 04 Octobre 2018 par le Conseil de Prud'hommes de PARIS - RG n° 18/00700 APPELANT M. [T] [E] [Adresse 1] [Localité 1] comparant en personne, assisté de Me Claire LAVERGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0161 INTIMEE SAS IPSA [Adresse 2] [Localité 2] représentée par Me Frédérique THOMMASSON, avocat au barreau de PARIS, toque : D1009, substituée par Me Laëtitia BONCOURT COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 avril 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Mariella LUXARDO, Président , chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: Madame Mariella LUXARDO, Président Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller Madame Monique CHAULET, Conseiller GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats ARRET : - contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Mariella LUXARDO, Président et par Madame FOULON, Greffier. ********** Vu l'ordonnance rendue le 4 octobre 2018 par la formation de référé du conseil de prud'hommes de Paris qui a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes des parties et condamné M. [E] aux dépens ; Vu l'appel interjeté le 23 octobre 2018 par M. [E] contre cette décision ; Vu l'avis de fixation du 3 décembre 2018 ; Vu les conclusions signifiées le 5 décembre 2018 par lesquelles M. [E] demande à la cour de : Infirmer l'ordonnance du 4 octobre 2018, Condamner la société IPSA à lui payer la somme de 93.994,52 euros au titre du solde de son indemnité de licenciement, Condamner la société IPSA à lui payer la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; Vu l'ordonnance rendue le 15 février 2019 qui a déclaré irrecevables les conclusions signifiées le 16 janvier 2019 de la société IPSA ; Vu l'ordonnance de clôture rendue le 22 mars 2019 ; MOTIFS DE LA DÉCISION A l'appui de son appel, M. [E] fait valoir que suite à la rupture de son contrat, la société IPSA lui a versé une indemnité conventionnelle de licenciement incomplète ; que la société s'est trompée sur la période de référence en se plaçant à la date de la rupture et non à la date précédant son arrêt de travail pour maladie ; qu'elle s'est trompée sur le calcul de la rémunération moyenne en refusant d'intégrer la totalité des primes qui lui ont été versées sur cette période. En application de l'article 954 alinéa 6 du code de procédure civile, la société IPSA dont les conclusions ont été déclarées irrecevables, est réputée s'approprier les motifs du jugement. En application des articles R. 1455-5 et R. 1455- 6 du code du travail, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence du conseil de prud'hommes, ordonner toute mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; même en présence d'une contestation sérieuse, elle peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En outre, selon l'article R. 1455-7 du même code, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Pour rappel, M. [E], salarié de la société IPSA depuis le 17 juin 2002, occupant en dernier lieu les fonctions de directeur de participation, cadre au coefficient 900 de la convention collective des sociétés financières, a été arrêté pour maladie du 9 juillet 2017 au 26 août 2017, selon mentions figurant au bulletin de paie du mois d'août 2017, puis à compter du 6 septembre 2017 selon l'avis d'arrêt de travail initial versé aux débats, sans reprendre le travail jusqu'à la rupture du contrat. Le 22 février 2018, il a fait l'objet d'un avis d'inaptitude à l'issue d'une seule visite. Le 12 mars 2018, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 22 mars 2018, et licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 27 mars 2018. Le 5 avril 2018, la société IPSA lui a remis ses documents de fin de contrat, le reçu du solde de tout compte visant le versement d'une indemnité de licenciement d'un montant global de 123.596,67 euros. La société IPSA n'ayant pas donné suite à sa demande en paiement d'un complément de 93.994,52 euros, M. [E] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes le 7 juin 2018. L'ordonnance du 4 octobre 2018 a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes au motif d'une part que l'intégration des primes dans le salaire effectif présentait une contestation sérieuse et d'autre part qu'ayant perçu une indemnité de licenciement, M. [E] ne démontrait pas l'urgence de sa demande. Or la condition tenant à l'urgence n'est pas nécessaire dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, et il n'est pas sérieusement contestable que M. [E] est en droit d'obtenir une indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 4, section 2, chapitre 2, livre 2 applicable aux cadres, qui dispose: 'Sous réserve de dispositions plus favorables résultant de conventions particulières, d'accords d'entreprise ou de contrats individuels, en cas de licenciement, tout membre du personnel relevant de la qualification "cadre" ayant plus de 1 an d'ancienneté dans l'établissement a droit, indépendamment du délai de préavis, et sauf faute grave caractérisée de sa part, à une indemnité. L'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des appointements effectifs perçus par l'intéressé durant les 12 derniers mois. Elle est déterminée sur la base : - de 1/2 mois par année de présence ; - de 3/4 de mois par année de présence pour la tranche dépassant 10 ans. Toutefois, l'indemnité ne peut dépasser la valeur de 18 mois de traitement.' S'agissant en premier lieu de la période de référence, la jurisprudence a précisé que l'employeur doit se placer à la date précédant l'arrêt de travail pour maladie pour le calcul de la rémunération moyenne, sous peine de procéder à une discrimination du salarié en lui faisant supporter les réductions de salaire consécutives aux absences pour maladie. La société IPSA a ainsi retenu comme période de référence les douze mois précédant la rupture du contrat, de mars 2017 à févier 2018, alors qu'elle devait se placer à la date de l'arrêt maladie, pour retenir la période de septembre 2016 à août 2017, M. [E] ayant bénéficié sur le dernier mois de la garantie de maintien du salaire. Le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement présente sans conteste une erreur à ce titre. S'agissant ensuite des éléments de salaire devant être intégrés dans le calcul de la rémunération moyenne, la société IPSA a exclu de ce calcul, selon les termes de sa lettre du 9 mai 2018, des primes et gratifications payées à M. [E] au motif que ces éléments de salaire n'avaient pas été expressément visés par les dispositions de la convention collective. Or le salaire effectif à prendre en considération doit s'entendre du salaire de base et de tout complément de salaire versé en contrepartie de l'exécution du travail, ce qui signifie que les primes payées mensuellement à M. [E], figurant sur ses bulletins communiqués, doivent être intégrées dans le calcul du salaire moyen. S'agissant en revanche des primes Traqueur, COOEE et NAVX, sur lesquelles la société IPSA a précisé dans sa lettre du 9 mai 2018, qu'elles présentent un caractère exceptionnel et ont été versées à titre discrétionnaire, sans être contestée par M. [E], elles doivent être exclues du calcul du salaire moyen, et représentent sur l'année écoulée de septembre 2016 à août 2017, la somme de 118.000 euros. En définitive l'indemnité conventionnelle de licenciement qui devait être versée à M. [E] s'élève à la somme de 125.750,55 euros, au lieu des 123.596,67 euros effectivement perçus, ce qui justifie l'octroi d'une indemnité provisionnelle complémentaire de 2.153,88 euros. L'ordonnance du 4 octobre 2018 mérite par suite son infirmation. Au vu de la solution du litige, la société IPSA sera condamnée aux entiers dépens de l'instance en référé et devra verser à M. [E] la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, Infirme l'ordonnance du 4 octobre 2018 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Condamne la société IPSA à payer à M. [E] la somme de 2.153,88 euros à titre de provision à valoir sur le complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement, Dit que cette somme produit des intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes, Condamne la société IPSA à payer à M. [E] la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance en référé. LE GREFFIER LE PRESIDENT